國外金融理財產(chǎn)品法律監(jiān)管制度研究

鄧　思

國外金融理財產(chǎn)品法律監(jiān)管制度研究

鄧思

隨著金融產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，尤其在金融產(chǎn)品種類不斷增多、監(jiān)管難度不斷增大的情況下，金融產(chǎn)品的監(jiān)管問題日益受到世界各個國家的重視。文章首先以我國金融理財產(chǎn)品的基本概念為基礎(chǔ)，分析金融理財產(chǎn)品的特點，進一步探討世界上一些國家在金融類理財監(jiān)管中的做法和現(xiàn)狀；其次在我國金融理財產(chǎn)品的監(jiān)管手段中，主要從法律監(jiān)管方面進行闡述，分析我國在金融監(jiān)管中的不足和問題；最后，針對我國金融理財產(chǎn)品中存在的問題進行分析，提出一些完善的思路和想法，僅供參考。

金融理財產(chǎn)品；次貸危機；金融監(jiān)管體制；法律監(jiān)管主體

依據(jù)相關(guān)部門的統(tǒng)計，國內(nèi)的金融產(chǎn)業(yè)規(guī)模中金融理財產(chǎn)品占據(jù)了大部分的市場，大約有10萬左右的資金幾乎占據(jù)2007年國內(nèi)市場的總GDP之42%，占居民存款約25%①。可以預(yù)見，隨著金融理財產(chǎn)品的出現(xiàn)，金融市場逐年快速增長，以金融為主建立的相關(guān)金融監(jiān)管行業(yè)系統(tǒng)將會面臨更大難度去應(yīng)對金融機構(gòu)內(nèi)部帶來的問題，比如，法律界定模糊、監(jiān)管標準不一、監(jiān)管力度不足、投資用戶匱乏等等。但是，由于金融理財產(chǎn)品對我國社會發(fā)展息息相關(guān)，且穩(wěn)健的金融理財產(chǎn)品市場對經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略意義重大，因此，嚴格規(guī)范有效的監(jiān)管手段是必不可少的也是迫在眉睫的。本文通過簡單地介紹國外的理財產(chǎn)品的監(jiān)管經(jīng)驗，從而借鑒并建立其適合本國的金融理財行業(yè)的相關(guān)監(jiān)管方式和手段。

一、金融理財?shù)漠a(chǎn)品特征與分類

相較于其他金融實體業(yè)產(chǎn)品，金融產(chǎn)品有如下特征。

1.范圍具有局限性，主要范圍在金融的市場工具。由于其投資范圍的局限，導(dǎo)致了金融理財產(chǎn)品不能和其他實體產(chǎn)業(yè)（比如房地產(chǎn)、藝術(shù)品）投資一樣，同時根據(jù)相關(guān)的規(guī)定，它的監(jiān)管是限定在金融監(jiān)管機構(gòu)的。但是隨著社會技術(shù)的發(fā)展以及不斷進步，金融工具市場也在不斷擴大，金融理財產(chǎn)品的范圍和內(nèi)容不斷增加，只要具有流動性、交易性的產(chǎn)品，都將會成為金融理財投資產(chǎn)品。

2.金融理財產(chǎn)品是一種無形的金融服務(wù)產(chǎn)品。金融理財產(chǎn)品一旦有問題存在，尤其是一些比較重大的涉及面比較寬泛的產(chǎn)品，面臨問題時的召回就顯得特別困難，同時這樣的行為也會給投資者帶來巨大的損失，造成很多無法彌補的嚴重后果。

3.提供的主體是所有金融機構(gòu)。它實際是一種類似于服務(wù)性質(zhì)的產(chǎn)品，所以需要有相關(guān)的服務(wù)機構(gòu)來為其提供增值服務(wù)。金融理財產(chǎn)品的投資方式也與合伙或公司的投資形式不同。因為這些投資機構(gòu)不掛靠任何服務(wù)機構(gòu)，而是按照自己的投資意向來進行增加資金，按照自己的意思進行投資的。所以，對面向公眾或特定對象進行的公司股權(quán)募集或者合伙人邀請，不是銷售金融理財產(chǎn)品，因而不受金融理財產(chǎn)品的銷售規(guī)則約束或管轄②。

4.現(xiàn)代社會中金融理財產(chǎn)品的投資和經(jīng)營可以跨市場或跨行業(yè)機構(gòu)來進行服務(wù)理財。比如，在我國信托業(yè)，它可以與基金公司進行合作來進行投資和運營，信托公司主要是負責(zé)整體的信托投資運作計劃，同時基金公司則主要是負責(zé)相關(guān)的投資和計劃實際部分。又比如，在國外，銀行也與保險業(yè)等這些機構(gòu)聯(lián)合進行研究和計劃開展相關(guān)的金融理財項目，在市場上推出相關(guān)的理財產(chǎn)品。

二、國外一些國家對于金融理財產(chǎn)品的監(jiān)管

國外對于金融理財產(chǎn)品的監(jiān)管主要表現(xiàn)在制度上的優(yōu)化、法律上的完善和對監(jiān)管者本身的約束及懲戒行為。以下主要對歐洲、日本、新加坡等地的監(jiān)管手段進行簡單闡述。

1.完備的法規(guī)規(guī)定和完善的法律配合。比如，日本在法律中對于銀行理財產(chǎn)品的制度以及整個程序都進行細致的規(guī)定，從根本上對于金融理財產(chǎn)品來進行風(fēng)險詳解，讓人們更好地去了解。在日本的《金融產(chǎn)品交易法》中規(guī)定，金融機構(gòu)要嚴格地履行法律規(guī)定的義務(wù)，才能在產(chǎn)品的運作盈虧中不負擔(dān)相應(yīng)的法律風(fēng)險。而另一個比較典型的國家是美國，它早在上個世紀初就已經(jīng)對金融理財產(chǎn)品的監(jiān)管問題給予了法律的規(guī)定。相關(guān)的法律有《投資公司法》以及《投資顧問法》和《證券法》《證券交易法》等等。規(guī)定之完善和具體，讓理財產(chǎn)品也能夠更好地以及更準確、透明地運用相關(guān)法律來引導(dǎo)自己的行動指南。

2.問責(zé)機制之嚴格性。對于理財產(chǎn)品出現(xiàn)的問題，也進行了非常嚴格的問責(zé)規(guī)定，比如，在2008年新加坡對于雷曼兄弟關(guān)于金融票據(jù)的懲罰性措施，要求其在兩年內(nèi)不準涉入銷售性金融產(chǎn)品行業(yè)。這是新加坡的管理局進行的首次金融違規(guī)問題的懲罰。而在美國，若是理財產(chǎn)品中的理財業(yè)務(wù)進行違規(guī)被懲罰，措施是比較嚴厲的，包括交付之前所有賺取的利潤，同時也永遠不得再進行這個行業(yè)的相關(guān)交易。

3.預(yù)防性的風(fēng)險告知功能。在日本，推銷相關(guān)的理財產(chǎn)品要進行銷售前的市場調(diào)查，包括問卷、介紹、抽樣實驗等等，只有拿到客戶比較好的滿意度，才可打開市場進行銷售。即使曾經(jīng)是投資的客戶，經(jīng)驗就算比較豐富，也要對其介紹相關(guān)的產(chǎn)品，時間上面的要求也要超過一個小時。又比如，在德國，金融管理機構(gòu)側(cè)重于對投資客戶進行風(fēng)險知識普及，向投資者進行相關(guān)風(fēng)險教育、咨詢等服務(wù)，確保投資者能夠風(fēng)險和受益相平衡。

4.信息披露度高。作為一個消費者若想在眾多金融產(chǎn)品百里挑一地選出適合自己的金融產(chǎn)品，就需要了解相關(guān)產(chǎn)品的準確信息和良好的信譽。所以對于金融產(chǎn)品的信息披露是否透明成為一個主要依賴因素。FSB全稱是金融穩(wěn)定理事會，在《強化市場和制度穩(wěn)健性》的一次報告中強調(diào)信息披露的重要性，并提出了一系列信息披露計劃建議，建議相關(guān)的金融理財機構(gòu)能夠?qū)鹑诶碡敭a(chǎn)品進行無保留的信息披露。歐洲銀行監(jiān)管委員會簡稱（CEBS）在《銀行業(yè)信息披露指引》報告中指出，加強對業(yè)務(wù)、業(yè)績以及其產(chǎn)生的風(fēng)險進行披露，盡可能用簡潔而易懂的術(shù)語進行相關(guān)的披露解釋，同時增加信息的準確性。英國也要求各個金融機構(gòu)能夠很好地進行信息披露，保持金融產(chǎn)品行業(yè)的信息透明性以及風(fēng)險的可預(yù)知性。

5.嚴格的市場監(jiān)管。在歐洲國家，針對基金的管理和監(jiān)督，要求相關(guān)投資基金經(jīng)理人進行注冊并統(tǒng)一接受監(jiān)管，這是為了便于監(jiān)管，拓寬了監(jiān)管的范圍。又如美國，美聯(lián)儲要求將金融的衍生行業(yè)也納入到金融監(jiān)管的視野，保持金融監(jiān)管和市場投資相連，實施更為緊密的監(jiān)管行為，這是進一步從監(jiān)管的深度上來對金融監(jiān)管行為進行拓寬。

三、我國金融理財產(chǎn)品監(jiān)管問題分析

伴隨國內(nèi)金融行業(yè)發(fā)展，各個金融領(lǐng)域不斷滲透和融合，使得本就復(fù)雜的金融行業(yè)充斥著更多的問題，主要有以下方面表現(xiàn)。

1.何謂金融理財產(chǎn)品基礎(chǔ)法律關(guān)系規(guī)定不清。對理財產(chǎn)品基礎(chǔ)法律關(guān)系的界定是對其進行監(jiān)管的前提，也直接影響到理財產(chǎn)品合同雙方當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及合同的具體條款乃至整個合同的效力③。然而，法律在對金融理財產(chǎn)品的界定上閃爍其詞，沒有給出權(quán)威的論定，這給法律關(guān)系的認定和適用上帶來了很大的困難。

2.監(jiān)管標準不一致，監(jiān)管混亂。種類繁多的理財產(chǎn)品其監(jiān)管的法律標準是魚目混珠，甚至有些是相互矛盾或相互混雜。不同監(jiān)管的部門對于監(jiān)管的審查、批準甚至募集資金等方面也進行相互各異的規(guī)定，造成監(jiān)管混亂。

3.機構(gòu)設(shè)置導(dǎo)致重復(fù)監(jiān)管或監(jiān)管缺位。雖然理財產(chǎn)品花樣繁多，但是他們的本質(zhì)法律屬性都是為了更好地監(jiān)管理財產(chǎn)品，但從現(xiàn)實情況來看，監(jiān)管機構(gòu)設(shè)置重復(fù)，監(jiān)管人員缺位嚴重，并且各個監(jiān)管機構(gòu)之間要么為了逐利，要么為了揚名，導(dǎo)致整個監(jiān)管機構(gòu)系統(tǒng)混亂、無秩序。最嚴重的是“監(jiān)管真空”地帶，給金融理財產(chǎn)品帶來了更大的麻煩和問題。

4.投資者保護不足。監(jiān)管者在監(jiān)管法律規(guī)定制定過程中，投資者的權(quán)益保護起初并不是處于優(yōu)勢順位，如2005年《商業(yè)銀行個人理財暫行辦法》第1條立法目的規(guī)定可以看出，我國現(xiàn)行立法更多的是對金融機構(gòu)的監(jiān)管保護，對于投資者權(quán)益并未進行立法保護。

四、完善我國金融理財產(chǎn)品法律監(jiān)管制度的構(gòu)想

根據(jù)國外在金融理財產(chǎn)品監(jiān)管方面的科學(xué)理念和成功經(jīng)驗，以及針對我國理財市場中存在的現(xiàn)實問題，筆者建議從法律關(guān)系完善、監(jiān)管體制多元化和監(jiān)管責(zé)任制度三個方面來完善我國金融理財產(chǎn)品的監(jiān)管制度。

（一）厘清金融理財產(chǎn)品監(jiān)管中的法律關(guān)系

縱觀我國金融機構(gòu)的理財產(chǎn)品，可以從以下幾個方面來對理財產(chǎn)品的法律基礎(chǔ)關(guān)系完善：第一，建立屬于現(xiàn)代金融機構(gòu)發(fā)展的信托法律關(guān)系，它的要求是受人之托、代人理財；第二，加強銀行和業(yè)務(wù)職員的托代關(guān)系，銀行應(yīng)加強本部門人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)、專業(yè)素養(yǎng)，加強管理和規(guī)范；第三，加強部門職員的違規(guī)違法懲罰力度，若是部門職員在銷售過程中夸大、浮夸相關(guān)理財產(chǎn)品的優(yōu)點和長處，而且與實際情況不符，導(dǎo)致客戶的信賴損失，給公司帶來名譽上的損害或?qū)е滦刨嚴娴膿p失，要指定相關(guān)的法律規(guī)范或規(guī)章制度來進行懲罰，以便對于金融理財產(chǎn)品中的行為問題進行事先預(yù)防。

（二）建立多元化的監(jiān)管體系

1.多層次監(jiān)管。對于理財產(chǎn)品銷售要進行外部監(jiān)管和內(nèi)部監(jiān)管相結(jié)合，目前我國對于銀行監(jiān)管銷售的漏洞還有很多，筆者認為，首先應(yīng)對《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》及《銷售管理辦法》中關(guān)于銀行職員進行理財產(chǎn)品銷售的責(zé)任歸屬問題詳盡列舉，彌補目前關(guān)于目前歸責(zé)不明的問題。其次，對于同一責(zé)任監(jiān)管主體，進行多層次監(jiān)管。比如，在《證券投資基金法》法律責(zé)任章節(jié)，不僅規(guī)定了基金管理人和基金托管人的法律責(zé)任，同時還對董事、監(jiān)事、高級管理人員、業(yè)務(wù)員和直接負責(zé)人規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，將對責(zé)任人的監(jiān)管體現(xiàn)在外部監(jiān)管和內(nèi)部監(jiān)管，若再填補《銷售管理法》中對業(yè)務(wù)人員和直接負責(zé)人的法律監(jiān)管，將完善全方位多層次的法律監(jiān)管。

2.事前預(yù)防與事后救濟結(jié)合。對于金融理財產(chǎn)品中進行銷售的事前預(yù)防，主要在于對商業(yè)銀行拓展相關(guān)的金融理財業(yè)務(wù)的審批要進行嚴格管理，對于材料的審查要盡量萬無一失，杜絕“開后門”或“綠燈”現(xiàn)象，對于不符合要求的審前一律不予審批，同時在立法中，也要對于事后救濟的商業(yè)金融產(chǎn)品銷售的違法違規(guī)行為進行全面規(guī)范。

3.部門監(jiān)督與社會監(jiān)督結(jié)合。專業(yè)監(jiān)管部門的監(jiān)管固然很重要，但是吸收來自社會的監(jiān)管會對金融理財產(chǎn)品的監(jiān)管帶來更大、更寬泛的監(jiān)督，比如銀行業(yè)協(xié)會這樣的社會組織，本身就有不錯的聲譽和名望，可以更好地為金融理財產(chǎn)品的監(jiān)管進行分析和預(yù)測，更好地融入監(jiān)管的精華和精髓，為消費金融產(chǎn)品的人們更好地指示方向。

（三）完善法律法規(guī)，落實責(zé)任制度

筆者認為，一個好的法律法規(guī)，制定者需要與時俱進來進行立法完善，但在其頒布實施中，確保責(zé)任分明也很重要。對于金融理財產(chǎn)品的銷售，應(yīng)首先對《銷售管理辦法》進行完善，完善對于客戶的保障，完善對于銷售職員的法律責(zé)任，完善銷售中具體的義務(wù)如信息披露、風(fēng)險提示等等，同時，我們借鑒與此相關(guān)聯(lián)的法律中比較可取的規(guī)定《證券投資基金法》中的法律責(zé)任部分，將法律責(zé)任細化，將處罰責(zé)任落實到理財產(chǎn)品的銷售各方，甚至是監(jiān)管方，使得各方均能嚴格按照《銷售管理辦法》合法地銷售理財產(chǎn)品，以保障投資者的合法權(quán)利。

五、結(jié)語

伴隨國民收入的增加和人民財富積累的增多，金融理財產(chǎn)品已變得熱銷和受到追捧。但是我國金融理財產(chǎn)品體系的法律問題和運營監(jiān)管的不規(guī)范，給投資者帶來很大的風(fēng)險，也給金融機構(gòu)帶來威脅。筆者在本文中通過對金融機構(gòu)中存在的法律基礎(chǔ)關(guān)系問題的分析、金融機構(gòu)內(nèi)部職員管理問題分析以及對于金融機構(gòu)相關(guān)歸責(zé)法規(guī)的分析，進而提出完善相關(guān)的法律基礎(chǔ)關(guān)系，建立多層次、多元化、內(nèi)外監(jiān)管的金融管理體系，修改完善信托、證券等金融方面的法律切實保障金融市場的穩(wěn)健運行，改變監(jiān)管機構(gòu)權(quán)利劃分不明晰的現(xiàn)狀，加強對理財投資者保護，實現(xiàn)對金融理財產(chǎn)品的有效監(jiān)管。

注釋：

①姜淑霞.應(yīng)制定標準對理財產(chǎn)品進行嚴格規(guī)范［N］.上海證券報，2008-03-07.

②這些行為應(yīng)由《公司法》《證券法》《合伙企業(yè)法》等法律法規(guī)來規(guī)范

③劉保軍.金融機構(gòu)受托理財監(jiān)管法律制度研究［D］.上海：華東政法大學(xué)，2007：19.

［1］季奎明.金融創(chuàng)新視野中的商事法變革［M］.北京：中國法制出版社，2011.

［2］何守富.后金融危機背景下的金融監(jiān)管［M］.北京：社會科學(xué)文獻出版社，2012.

［3］西南財經(jīng)大學(xué)信托與理財研究所，普益財富金融理財研究中心.2010-2011年度中國理財市場發(fā)展報告［M］.北京：中國財政經(jīng)濟出版社，2011.

［4］李有星.中國證券非公開發(fā)行融資制度研究［M］.杭州：浙江大學(xué)出版社，2008.

［5］莊玉友.日本金融商品交易法信息披露制度研究［M］.北京：人民出版社，2010.

［6］郭鋒.全球化時代的金融監(jiān)管與證券法治：近年來金融與證券法的理論研究與學(xué)術(shù)爭鳴概覽［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010.

［7］尚文彥.金融理財合同研究［M］.北京：中國金融出版社，2009.

［8］李永祥.委托理財糾紛案件審判要旨［M］.北京：人民法院出版社，2005.

責(zé)任編輯：姚旺

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A

1671-6531（2015）01-0015-03

湖北省教育廳2013年度人文社科項目“金融理財產(chǎn)品的法律規(guī)制”（13g534）；華中科技大學(xué)武昌分校科研基金項目“金融理財產(chǎn)品消費者法律保護研究”

鄧思/華中科技大學(xué)武昌分校新聞與法學(xué)學(xué)院講師（湖北武漢430000）。