中國保障民營銀行發展之法律機制創新

吳海峰

一、問題的提出

改革開放以來，我國逐步由計劃經濟轉向市場經濟，在堅持公有制為主體的同時，致力于鼓勵民營經濟發展，促進多元市場主體的共同繁榮。作為金融業的基礎，銀行業對國民經濟的發展起著至關重要的作用。近年來，我國審慎推動銀行業改革創新，鼓勵民間資本進入銀行業，發展民營銀行。2015年政府工作報告提出，推動具備條件的民間資本依法發起設立中小型銀行等金融機構，成熟一家，批準一家，不設限額。目前，微眾銀行等民營銀行已陸續開業。可以期待，民營銀行未來將循著規范化、個性化的方向發展，推動我國銀行業的整體繁榮。

2014年3月，國家有關部門提出民營銀行試點方案的篩選標準，包括自擔剩余風險、股東資質條件和抗風險能力、股東接受監管、差異化的市場定位、風險處置和恢復計劃。要實現中國民營銀行的發展，上述五個標準對應的法律問題亟需解決。

其一，自擔風險問題。自擔風險不是要求發起人承擔無限連帶責任，而是鼓勵發起人信守承諾，自愿承擔經營風險。《商業銀行法》規定，商業銀行應自行承擔運營過程中出現的風險。由于民營銀行的主體特殊性，筆者認為，應當在自擔運營風險外，建立剩余風險承擔機制，讓資本所有者享有對剩余價值索取權的同時承擔剩余風險責任，即最后兜底責任。

其二，股東資質問題。股東資質條件和抗風險能力乃民營銀行立足之基。因此，對于民營銀行發起人資質條件應予嚴格審查，包括治理結構完善、核心主業突出、資金充裕、風險控制能力強等。需要警惕的是，某些民間資本不愿意直接入股民營銀行，而是通過控制第三方(即表面的民營股東)入股民營銀行，導致民營銀行的股東缺乏相應資質，無法實現風險自擔。

其三，市場定位問題。民營銀行在市場定位上應與其他商業銀行實現錯位發展，這也是國家放開民營銀行準入的初衷之一。差異化的市場定位，決定了民營銀行應當堅持服務社區、互聯網、產業鏈、小微企業的市場戰略，充分利用國家政策紅利，實現個性化發展。

其四，股東接受監管問題。民營銀行的股東應承諾接受監管機構的監管，以確保自擔風險的責任能夠落實。無論是民營大股東，還是小股東，都要接受央行、銀監會、審計部門、稅務部門等監管，不能逃避或惡意抵制政府監管。此外，這里的“股東接受監管”應當是廣義的監管，即股東還要接受銀行業協會自律性管理等。

其五，風險處置和恢復計劃。合法可行的風險處置和恢復計劃是指民營銀行要明確經營失敗后的風險處置、經營恢復等制度安排，即訂立“生前遺囑”。目前，國家實際承擔著銀行履行最后貸款人的職責。對于民營銀行而言，一旦發生經營危機，國家是否應當承擔最后貸款人角色，民營銀行撤銷、解破產等制度應如何設計，這一系列問題仍有待解決。

民營銀行所面臨的上述種種難題，是民營銀行發展不充分、金融監管理念落后、金融法治整體戰略缺失等因素造成的。民營銀行發展保障的法治系統尚未建立。本文擬從金融法治整體戰略確實的角度出發，探討我國保障民營銀行發展的法律機制創新，從內部法律機制和外部法律機制兩個維度，探索如何在保障金融安全的基礎上，實現民營銀行健康發展。

二、民營銀行發展保障的法理基礎

國際社會高度重視人類的發展問題，并已經確立了發展權。經濟發展權作為發展權的核心，是指“國家、組織和個人參與、從事經濟建設，并能夠享受這些發展所帶來的利益的權利”。①程信和:《經濟法基本權利范疇論綱》，載《甘肅社會科學》2006年第1 期。“經濟法中各類主體的基本權利可考慮以經濟發展權為核心。”②程信和:《經濟法中主體權利設置的走向》，載《社會科學家》2014年第12 期。從發展主體劃分，經濟發展權可以分為國家的經濟發展權、經濟組織的經濟發展權、個人的經濟發展權。民營銀行作為新型、特殊的發展主體，應當定位為差異化、個性化發展的金融組織。民營銀行的發展權屬于經濟組織的經濟發展權。我國《商業銀行法》《銀行業監督管理法》等賦予民營銀行發展的“權利”“合法權益”。我國《商業銀行法》第1 條規定了“促進社會主義市場經濟的發展”的立法宗旨，第34 條要求民營銀行等“根據國民經濟和社會發展的需要”開展貸款業務。這里強調了民營銀行的“發展”必須融合在整個國民經濟大的“發展”環境里面。

經濟法追求“經濟供給”與“經濟發展”，③［德］沃爾夫岡·費肯杰:《經濟法》，第1 卷，第4 頁，張世明、袁劍、梁君譯，中國民主法制出版社2010年版。“發展使命與社會擔當”更是金融法的時代品格之一。④馮果、袁康:《社會變遷與金融法的時代品格》，載《當代法學》2014年第2 期。雖然未明文對發展權予以規定，但我國銀行法以維護市場經濟秩序、保障銀行業發展為立法宗旨，賦予商業銀行相應的權利、權益，將商業銀行的權利在發展權的框架下予以梳理，明確發展權，將更好地促進包括民營銀行在內的商業銀行的發展。本文明確提出民營銀行發展權，將有助于以發展權為核心構建發展機制，制定、修改一批保障民營銀行發展的法律法規，并加以有效實施，從而形成民營銀行發展保障法治系統工程，促進民營銀行的長遠發展。民營銀行發展權的主體主要是指民營銀行發展權的內容，包括自主經營，實行個性化發展、差異化發展，進行金融創新探索，不受任何單位和個人的非法干涉的權利。民營銀行發展權的客體，歸根到底是銀行資產，但必須通過銀行業務加以具體體現。

民營銀行在確立發展權的同時，也要確立安全權。經濟安全權是指“國家、組織和個人維護整個社會的經濟秩序穩定，以及維護公私財產安全和人的生命安全的權利”。⑤程信和:《經濟法基本權利范疇論綱》，載《甘肅社會科學》2006年第1 期。發展權與安全權的指向是有區別的。其一，主體。發展權主體強調的是發展能力;安全權主體強調的是安全保障能力。其二，內容。發展權的內容一般比較主動、積極;而安全權的內容一般比較被動、消極。其三，客體。民營銀行發展權與安全權的客體都是銀行資產，但發展權強調的是發展利益、發展成果;而安全權強調的是安全利益、安全成果，兩者的著眼點不同。

民營銀行的發展權與安全權相輔相成、對立統一。有學者進一步提出:“經濟發展權、經濟分配權、經濟安全權可以成為經濟法的基本權利范疇;并且，它們之間應當形成以發展權為核心的三位一體的聯系。”⑥程信和:《經濟法基本權利范疇論綱》，載《甘肅科學》2006年第1 期。就民營銀行發展而言，發展權是基礎，而安全權是保障，共同構成保障民營銀行發展的權利范疇。發展權、安全權必須有不斷創新的發展機制、安全機制，才能最終實現。促進與約束的博弈和統一，即構成保障。發展機制與安全機制的創新，充分發揮促進功能與約束功能，構建統一的發展保障法律機制。民營銀行的發展，既包括銀行自身發展能力的提升，也包括外部環境與氛圍的改善。與之對應，民營銀行發展保障法律機制可以分為內部法律機制與外部法律機制。其中，內部法律機制包括主體確立機制、市場定位機制、自擔風險機制、危機應對機制等;外部法律機制包括政府促進與監管、市場約束機制、法律責任追究等。

三、保障民營銀行發展之內部法律機制創新

民營銀行作為市場主體，應定位為股份制公司，進而設立嚴格的股東資質要求，如股權多元化、抗風險能力等，并實現內部制衡。民營銀行要實現發展，關鍵是有準確的市場定位，并在業務發展過程中構建自擔風險機制和危機應對機制，從而推動內部法律機制的全面創新。

1．主體確立機制

民營銀行由民間資本投資設立，以營利為目的，市場主體遵循私法自治的原則，同時接受政府及行業監管。依據《商業銀行法》的規定，民營銀行的組織形式應采用公司制，一般采用股份有限公司形式。由于發起設立，即由民營發起人認購公司應發行的全部股份而設立，有助于確保資本充足，加強準入監管。民營銀行宜采用股份有限公司形式。未來或可逐漸引進募集設立制度，有助于引入草根資本，發展草根金融。

為防止出現某一私人(家族)股獨大的情況。筆者認為民營銀行股權不宜過分集中。民營銀行的最大股東應是民營企業，大股東數量10—15 個，最好也是民營企業。建議未來民營銀行大股東持股比例盡量縮小到8%左右，最大股東持股也不要超過15%。當然，民營銀行可以鼓勵自然人投資參股。隨著民營銀行的發展，對單個自然人持股比例和自然人總持股比例的限制可逐步放寬。股權多元化可以在股東之間形成制約機制，同時可以積極監督和約束經營者。民營銀行所有發起人的入股資金來源必須真實合法，杜絕以借貸資金、他人委托資金入股等行為，防止民營股東為其背后的實際控制人所利用。民營股東應當通過銀行資產的增值、凈資產的增值和分紅來實現盈利，而不能使民營銀行淪為民營股東的“提款機”。

民營銀行要在股份制下形成內部制衡機制。民營股東尤其是大股東應當支持董事會制定發展規劃以滿足持續監管需要，不得非法干預董事會的管理決策。董事會要實現獨立化，增加獨立董事，真正落實權能。民營銀行對高級管理人員實行市場化招聘、契約化管理，防止民營大股東暗箱操作而變成家族式銀行。民營股東必須賦予銀行行長相應的激勵機制尤其是股權激勵，讓其有歸屬感、榮譽感和責任感，最大限度發揮應有的作用。民營銀行監事會是內部監督機構，對股東大會負責，由員工監事、股東大會選舉的外部監事和股東監事組成。民營股東監事應當由股東大會選舉產生，不能因為某一民營股東一股獨大就任意指定股東監事。

2．市場定位機制

民營銀行作為市場化主體，只有盈利，才能實現發展，進而體現自身價值和作用。民營銀行可以實行社區銀行、互聯網銀行、產業鏈銀行、小微銀行等個性化的發展模式。社區銀行與民營銀行履行促進社區發展的社會責任是一致的。互聯網銀行是伴隨互聯網經濟發展而來，有巨大的發展潛力。產業鏈銀行是指民營銀行以產業鏈核心企業為依托，設計個性化金融產品，為上下游融資提供綜合金融服務。小微銀行是面向小微企業、中低階層開展金融服務的民營銀行。

民營銀行的資產業務主要包括貸款發放、證券投資、票據貼現等。在資產業務中，民營銀行是債權人，借款人是債務人。未來民營銀行的資產業務要實現多元化發展，應大力發展新興領域，例如國家新興發展區域，如京津冀協同發展、長江經濟帶、粵港澳合作、中西部地區基礎設施建設;國際化發展，如自貿區建設、“一帶一路”、亞太地區基礎建設投資、金磚國家金融合作等;新興發展行業，如環保、信息、生物、能源、新材料，等等。民營銀行業務發展要符合國家產業和環保政策，如低碳發展、經濟安全等，堅持商業可持續性，禁止附加不合理的貸款條件。市場定位機制是民營銀行與國有銀行、股份制銀行、外資銀行在金融市場競爭中脫穎而出的關鍵，決定了民營銀行長遠發展的可能性。

3．自擔風險機制

民間資本天然具有較大的風險性、不規范性，在投資到民營銀行之后，需要健全完善的資本管理體系以保證銀行資金安全。注冊資本最低限額過高會使我國民營銀行難以設立成功，阻礙了民營銀行的發展。設立全國性民營銀行、城市民營銀行、農村民營銀行的注冊資本最低限額可適當降低，但應當是實繳資本，且不低于我國商業銀行法對于商業銀行設立的注冊資本最低限額。為防止虛假出資，必須對發起人、注冊資本進行實質審查。巴塞爾協議Ⅲ構建了新的最低資本要求標準規則。民營銀行要遵守關于資產負債比例的監管規定，尤其是資本充足率的規定，而且要更為審慎對待。民營銀行要依法向分支機構撥付相應的營運資金額，并遵守相應的法定撥付比例。民營銀行必須在主要監管指標均符合要求時才予以現金分紅。根據民營銀行的發展情況，可以依法進行增減資，要完善相應的通知、公告、變更登記、清償債務、擔保等制度。

民營銀行可能遇到的金融風險很多，如信用風險、流動性風險、市場風險、操作風險、環境和社會風險、法律風險等。與國有銀行相比，民營銀行由于民間資本控股，關聯交易嚴重，缺少政府監控，信用風險很大。當民營銀行大股東利用資本多數決進行不合理的關聯交易時，少數股東可以自愿退股。民營銀行剛剛起步，法律風險防范意識薄弱，需要完善法律風險防范工作機制、法律風險預警機制、法律風險防范責任追究機制、重大糾紛案件處置機制等。對各類特殊風險進行防范的過程中，要考慮信用評級機構的風險評級問題，注重與國際信用評級機構相關標準的有機統一。

4．危機應對機制

民營銀行剛剛起步，其發展必然會遇到各種波折起伏，面臨市場競爭所帶來的優勝劣汰。如何健全民營銀行的拯救機制，使民營銀行在出現危機的情況下恢復正常經營是亟待解決的問題之一。對民營銀行的接管，要考慮接管目的實現的可能性，防止通過接管隨意干涉民營銀行的自主經營。最后貸款人制度是向有臨時流動性困難但仍有清償能力的銀行提供幫助。最后貸款人的主體可以多元化，在央行主導的基礎上，存款保險基金管理機構等公共組織乃至普通商業銀行都可以積極介入，進行金融救援。但要明晰相關主體的職能分工，如央行提供流動性支持、存款保險基金管理機構提供償付性救助，等等。最后貸款人制度不能停留在“輸血”，還要促進民營銀行“造血”，提升公眾對民營銀行這一新興金融主體的信心，維護民營銀行的整體信譽。

在拯救無望、拯救成本過高的情況下，民營銀行還有解散、撤銷、破產等市場退出途徑。以破產為例，民營銀行的破產事由包括自愿申請破產、債權人要求、解散清算發現資不抵債等。清算組和存款保險基金應當具有申請民營銀行破產的權利。清算組盡早發現銀行資不抵債，及時做出破產處理能夠防止危機蔓延。存款保險基金組織對危機銀行和整個銀行業有全面清晰的把握，也應該有權申請民營銀行破產。我國民營銀行被宣告破產的，由人民法院組織銀監會等部門成立清算組進行清算。對可能或已經具備破產原因但又可以拯救的民營銀行，經利害關系人申請而在法院主持下進行重整。此外，民營銀行還可以在人民法院受理破產申請后、宣告破產前，向人民法院申請和解，需要民營銀行與債權人意思表示一致。人民法院應保留宣告民營銀行破產的權力。

四、保障民營銀行發展之外部法律機制創新

在健全內部法律機制的基礎上，民營銀行必須完善發展保障之外部法律機制。對民營銀行不能只是“監管”，還要“促進”，從而實現科學發展。保障民營銀行發展，要根據巴塞爾協議的最新要求完善市場約束機制，包括信息披露、客戶保護、銀行業協會的自律性管理、社會中介組織的參與、社會責任的履行。在政府促進與監管、市場約束的基礎上，要完善民營銀行法律責任追究制度，促進外部法律機制的全面創新。

1．政府促進與監管

中國人民銀行作為央行，需要加強對民營銀行的宏觀調控。央行貨幣政策的有力工具是基準利率調節。近年來，央行不斷推進利率市場化改革，擴大民營銀行與客戶協商定價的空間，促進民營銀行個性化發展。央行還要認真負責金融業的統計、調查、分析和預測，從而更好地履行宏觀調控職能。美國金融危機之后，“發達經濟體的中央銀行在金融監管中的地位都由‘去央行化’轉變為在宏觀審慎監管中占據主導地位”①劉迎霜:《論我國中央銀行金融監管職能的法制化——以宏觀審慎監管為視角》，載《當代法學》2014年第3 期。。有學者從美國金融穩定框架的角度出發探討央行的獨立性和宏觀審慎政策。②Arthur W．S． Duff． Central Bank Independence and Macroprudential Policy:A Critical Look at the U．S． Financial Stability Framework． 11 Berkeley Bus． L． J． 183，2014(September):183—220．央行在宏觀審慎監管過程中，既要注重與銀監會的配合，又要注意與銀監會的職責分工，避免越權或不作為。洗錢是民間資本進入銀行業可能遇到的棘手問題。央行要注意反洗錢工作的有序開展，加強反洗錢國際合作，完善信息共享機制。

中國銀監會設立城市商業銀行監管部，目的是加強對城市商業銀行、城市信用社、民營銀行的監管。中國銀監會監管架構改革應當遵循依法監管、合理監管的理念。《中國銀監會辦公廳關于推進簡政放權改進市場準入工作有關事項的通知》(2014)強調了市場準入的簡政放權問題。銀監會要對民營銀行進行全過程的促進與監管，包括準入、運營與退出三個層面。我國應該對銀監會行使銀行準入的自由裁量權制定程序規范和裁量標準，樹立銀監會的權威性。民營銀行經批準設立的，由中國銀監會頒發經營許可證，辦理工商登記，領取營業執照。為配合簡政放權，對民營銀行籌建延期和開業延期審批改為報告制管理，不得巧立名目、變相審批。我國金融監管體系還處于“一行三會”模式，需要完善相應的監管協調機制，應對系統性風險，進而促進民營銀行的長遠發展。

2．市場約束機制

市場約束是巴塞爾協議Ⅲ的三大支柱之一，而巴塞爾委員會《有效銀行監管核心原則》(2012)專門規定了信息披露和透明度問題。民營銀行信息披露需要把握披露標準，具體包括真實性、準確性、完整性、及時性等。民營銀行在披露信息的過程中要從本行實際情況出發，緊緊把握“民營”的實際情況，杜絕虛假披露。民營銀行應當及時進行信息披露，因特殊原因不能按時披露應及時申請延遲。我國要不斷促進民營銀行信息披露形式多樣化，如現場公示、媒介公告、網上公開、書面形式等。民營銀行信息披露確有困難的，可以設定一個合適的過渡時間，報銀監會批準。

民營銀行應當保障存款人的合法權益，遵循存款自愿、取款自由、存款有息、為存款人保密的原則。民營銀行剛剛設立，難免遭遇存款少的難題，需要有更為優惠的制度措施，但不能夠通過非法途徑招攬客戶。民營銀行要保證存款本金和利息的支付，不得拖延、拒絕支付存款本金和利息。近年來，中國社會對存款保險制度出臺的呼聲越來越高。今年《存款保險條例》的出臺，增強了公眾對民營銀行的信心，使民營銀行能夠更可靠地參與公平的市場競爭。未來還要制定投保機構、存款人、保險費率、存款保險基金、存款保險基金管理機構、限額賠付等實施細則，實現存款保險基金、社會保險基金、住房公積金存款等的制度統一。

銀行業協會是銀行業自律組織。民營銀行可申請加入銀行業協會，成為其會員單位。要明晰民營銀行等會員享有的權利，如審議權、表決權、選舉權和被選舉權、合法權益維護權、參與權、反映意見和建議權、監督權、商業秘密權、入會自愿、退會自由等。要完善會員名錄制，尤其是變更記錄制度。銀行業協會的自律性管理職能分為促進性管理、協調性管理和約束性管理，要進行制度化并加以落實。除了銀行業協會之外，社會中介組織(如會計師事務所、律師事務所)則更多是提供一種服務，督促民營銀行等銀行業金融機構規范性發展。

民營銀行應當遵守社會公德、商業道德，履行社會責任，現階段的重點是員工保護、公眾保護、社會公益三個層面，可通過每年的社會責任報告加以體現。其一，員工保護。民營銀行應當依法保護員工(工作人員)的合法權益，尤其是勞動保護和社會保障。民營銀行在員工勞動保護方面要完善促進就業、人格尊嚴、休息休假、健康管理、合理收入、員工提升等制度。社會保障應當是政府、民營銀行與員工共同的努力。其二，公眾保護。美國《多德－弗蘭克華爾街改革與消費者保護法案》(2010)就以全面保護金融消費者的合法權益為核心。民營銀行應重視社會公眾的權益保障。這里的“公眾”既包括客戶，也包括未進行業務往來的社會公眾。民營銀行應積極開展金融知識普及教育活動，培育公眾金融風險意識。其三，社會公益。民營銀行在堅持營利的同時，要以民為本，開展環境保護、社區發展、社會捐贈等社會公益活動。通過開展社會公益活動，也有助于民營銀行提升自身的影響力和競爭力，得到更多的社會公眾的認可，從而也有助于自身業務的開展。

3．法律責任追究

民營銀行剛剛起步，相關制度建設尚不完善，容易出現各類違法違規行為。因此，一方面，要對民營銀行進行有效引導、促進;另一方面，對民營銀行及其工作人員出現的違法違章行為要加以約束。這有助于民營銀行自身規范運營，從而實現長遠發展。一般情況下，民營銀行以其全部法人財產獨立承擔民事責任。在民營銀行用自身資本承擔風險之后，民營股東要對剩余風險承擔連帶責任。加重股東責任“對強化存款人利益保護、強化民營銀行信用及督促民營銀行謹慎經營均具有直接推動作用”①柴瑞娟:《民營銀行:發展障礙及其法律對策——以民營銀行開閘為時代背景》，載《法學評論》2014年第3 期。。而實踐中，很多民營企業、民營企業家不愿意直接出資到民營銀行，而是以實際控制人角色，通過另一民營企業控股、參股民營銀行。因為相關股東沒有足夠的償債能力，一旦民營銀行出現問題，單純追究股東責任往往無濟于事。這就需要建立穿透原則，透過相關股東直接追究其背后實際控制人的法律責任。在此過程中，要注意少數股東的權益保護。

我國可適用于對民營銀行行政處罰的法律制度很多，如《商業銀行法》《銀行業監督管理法》等。對違規民營銀行要通過責令改正、沒收違法所得、罰款、責令暫停部分業務、停止批準開辦新業務、限制分配紅利和其他收入、限制資產轉讓、停止批準增設分支機構、責令停業整頓或者吊銷其經營許可證、取締等方式加以懲處。對違規民營銀行工作人員則要通過警告、罰款、人員調整、資格禁止、從業禁止、行為禁止等方式加以懲處。在具體問責過程中，要重點關注民營銀行工作人員的任職資格審查和關聯交易問題，在關鍵人、關鍵環節上嚴格問責。

巴塞爾委員會《有效銀行監管核心原則》(2012)提出防止利用金融服務從事犯罪活動的原則性要求。②《有效銀行監管核心原則(2012)》，第71—73 頁，中國銀行業監督管理委員會譯，中國金融出版社2012年版。有學者探討銀行、銀行家相關犯罪的起訴問題，表達出作者的擔憂。③Gregory M． Gilchrist． The Special Problem of Banks and Crime．85 U． Colo． L． Rev． 1，2014(Winter):1—52．我國《刑法》《商業銀行法》《銀行業監督管理法》等也作了可適用于民營銀行及其工作人員的刑事責任規定。目前需要重點關注的與民營銀行相關的刑事責任主要有:擅自設立金融機構罪，偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪，洗錢罪，等等。與民營銀行工作人員相關的刑事責任則主要有職務侵占罪、挪用資金罪、非國家工作人員受賄罪、侵犯商業秘密罪等。在刑事責任方面，要注意民營銀行與非法民間金融的界限，正確引導民間資本投資。

中國民營銀行剛剛起步，并將茁壯成長。未來需要進一步關注民營銀行的股東制度、自擔風險制度、宏觀審慎監管、權利救濟制度，以營造更為積極、有益的制度環境，創新保障民營銀行發展的法律機制。此項研究可以在保障金融安全的基礎上促進民營銀行的健康發展，從而有利于整個中國銀行業的良性運行，推動國民經濟的可持續發展。