土地使用的行政規(guī)制及其憲法解釋——以德國建設(shè)許可制為例

李泠燁

一、引言:土地“合理利用”的憲法要求與土地法律制度改革

土地制度改革方向日漸清晰，〔1〕參見《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》、《國家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃(2014-2020年)》等。被解讀和期待的重點(diǎn)之一是“農(nóng)地入市”。集體所有的土地通過使用權(quán)出讓用于城鎮(zhèn)建設(shè)，這將可能引發(fā)土地法律制度的重大改革。〔2〕《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點(diǎn)縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的決定》。頂層設(shè)計(jì)中，“符合規(guī)劃和用途管制”作為農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市大前提被一再強(qiáng)調(diào)。〔3〕參見馮華、陳仁澤:《農(nóng)村土地制度改革底線不能突破(權(quán)威訪談:學(xué)習(xí)貫徹十八屆三中全會精神)——專訪中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組副組長、辦公室主任陳錫文》，載《人民日報(bào) 》2013年12月5日第2版。這也就意味著是否屬于經(jīng)營性建設(shè)用地允許入市交易首先有賴于政府制定的城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃，而不僅取決于集體土地所有權(quán)人的決定。此問題引發(fā)了以周其仁教授和華生教授為代表的激烈爭論。周其仁教授主張土地是否進(jìn)行開發(fā)建設(shè)應(yīng)由市場決定。〔4〕參見周其仁:《城鄉(xiāng)中國》(下)，中信出版社2014年版，第160-172頁。而華生教授則主張由政府通過規(guī)劃決定。〔5〕參見華生:《現(xiàn)代社會中的土地開發(fā)建筑權(quán)問題——簡答周其仁教授的批評》，來源:http://blog．sina．com．cn/s/blog_48e91e520101j8dd．html，2015 年1 月6 日訪問。這一有關(guān)土地制度改革的爭論在經(jīng)濟(jì)學(xué)界的話語體系中關(guān)涉的是市場與政府的關(guān)系問題。轉(zhuǎn)換到法學(xué)體系中，核心問題就在于土地是否可建設(shè)這一土地利用行為是否需要規(guī)劃的行政規(guī)制以及規(guī)制到何種程度。然而，對以上問題行政法本身并無法作出完整回答，因?yàn)檫@涉及行政規(guī)制的正當(dāng)性基礎(chǔ)和邊界問題，須回到憲法層面進(jìn)行思考。

我國憲法第10條是有關(guān)土地問題的直接規(guī)定，第1、2款規(guī)定了土地的國家與集體所有的形式和范圍，第3款規(guī)定了土地的征收和征用，第4款限制了土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，規(guī)定了土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓，第5款提出了必須合理利用土地的要求。如果認(rèn)為“必須”實(shí)現(xiàn)的“合理利用”是需要制度保障的，這可成為行政規(guī)制法律制度的基礎(chǔ)，然而“合理利用”本身也將構(gòu)成對該法律制度的限度。

在我國現(xiàn)行的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》所建立的規(guī)劃體系總體上可以看作是對土地具體建設(shè)用途和規(guī)模的行政規(guī)制，《土地管理法》確立的用途管制則是作為土地使用行為(包括建設(shè)行為)的用途規(guī)制，兩者共同確定了土地可否建設(shè)和如何建設(shè)的大致范圍，客觀上構(gòu)成土地利用的限制。基于合理利用的憲法要求，在此仍需繼續(xù)追問土地合理利用的狀態(tài)是否只能以通過法律設(shè)置和執(zhí)行規(guī)劃、用途管制的方式加以實(shí)現(xiàn)?是否存在其他的土地使用規(guī)制法律方式?怎樣的土地使用規(guī)制法律制度(包括其動態(tài)運(yùn)行)不會由于過度約束組織和個人的土地使用從而導(dǎo)致土地的不合理利用?進(jìn)一步說，如果依據(jù)法律轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)是落在憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)的話，〔6〕參見謝立斌:《論憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍》，載《中國法學(xué)》2014年第4期。如何保證土地使用規(guī)制對于私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制是在合憲的尺度之內(nèi)?

如果不在“土地所有”、“保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)”與“合理地利用土地”的憲法要求之下深入具體地進(jìn)行土地使用行政規(guī)制法律制度的研究，而僅限于“土地發(fā)展權(quán)”〔7〕參見陳柏峰:《土地發(fā)展權(quán)的理論基礎(chǔ)和制度前景》，載《法學(xué)研究》2012年第4期;程雪陽:《土地發(fā)展權(quán)與土地增值收益分配》，載《法學(xué)研究》2014年第5期。這一概念，在理論上無法根本回答以上有關(guān)土地使用與合理限制的問題，在實(shí)踐中也無法指導(dǎo)土地法律制度改革。事實(shí)上，法治先行國家中土地開發(fā)的規(guī)制普遍存在，并且基于各自的體制對規(guī)制及其運(yùn)行進(jìn)行不同方式的合法性包括合憲性的檢視。考慮到我國土地制度改革封閉實(shí)驗(yàn)的現(xiàn)實(shí)，〔8〕參見《農(nóng)村土地制度三項(xiàng)改革試點(diǎn)意見出臺2017年底完成》，來源:http://www．gov．cn/xinwen/2015-01/11/content_2802960．htm，2015年4月9日訪問。把眼光投向外國法，不失為一種方法。本文接下來以德國為例，對其土地開發(fā)建設(shè)規(guī)制中的基本方式及其法律控制進(jìn)行考察，在此基礎(chǔ)上對中國問題展開初步思考。

在進(jìn)入論述前，要說明兩個問題:一是為什么選擇德國?二是如何選擇德國法的考察時期?選擇德國法作為考察的對象，基于以下兩方面的考慮，一是現(xiàn)代土地建設(shè)規(guī)制普遍采取的區(qū)劃法律制度首先起源于德國;〔9〕參見殷成志:《德國城鄉(xiāng)規(guī)劃法定圖則:方法與實(shí)例》，清華大學(xué)出版社2013年版，第1-10頁;夏南凱、田寶江編著:《控制性詳細(xì)規(guī)劃》，同濟(jì)大學(xué)出版社2005年版，第15、16頁;汪德華:《中國城市規(guī)劃史綱》，東南大學(xué)出版社2005年版，第15頁;毛其智:《從德美兩國城市土地利用規(guī)劃試論西方現(xiàn)代城市規(guī)劃的發(fā)展》，清華大學(xué)1997年博士學(xué)位論文;Thomas H．Logan，“The Americanization of German Zoning”，42 Journal of the American Institute of Planners377(1976)。二是德國具有完備的土地規(guī)劃和控制制度，其創(chuàng)造了清潔、宜居的城市，有效控制了城市的無序擴(kuò)張，建立了有效的道路交通系統(tǒng)，同時又保持了大量的開敞空間、農(nóng)地和林地，成為發(fā)達(dá)國家城鎮(zhèn)化的成功典范。〔10〕Norman Wengert，“Land Use Planning and Control in the German Federal Republic”，15 Nat．Resources J．511(1975);Geroge Lefcoe，“The Right to Develop Land:The German and Dutch Experience”，56 Oregon L．Rev．31(1976);Thomas J．Schoenbaum，“Planningand Land Development Law in the Federal Republic of Germany”，54 Tul．L．Rev．624(1979)．關(guān)于域外經(jīng)驗(yàn)借鑒，本文并沒有對德國法研究做時間階段上的切分。這是因?yàn)槲覈诙虝r間內(nèi)經(jīng)歷其他國家花費(fèi)百年時間走過的城市化歷程，廣闊地域內(nèi)中同時并存著不同階段的城鎮(zhèn)化問題，〔11〕據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局2014年的統(tǒng)計(jì)，全國城鎮(zhèn)化率達(dá)到54．7%;根據(jù)各省統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)站顯示，上海、北京和天津三大直轄市城鎮(zhèn)化率超過了80%;廣東、遼寧、江蘇、浙江和福建城鎮(zhèn)化率超過了80%;而中西部大多省份城鎮(zhèn)化率低于全國平均水平。簡單用全國城鎮(zhèn)化率作為判斷也可能存在偏頗，因此選擇土地使用與規(guī)制在現(xiàn)代法治中的到達(dá)點(diǎn)進(jìn)行考察，這可能將有助于為我國理論研究和制度建設(shè)提供更為豐富的方案和視角。

二、土地開發(fā)建設(shè)的雙重規(guī)制

在德國，土地所有權(quán)作為憲法上財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要形式受到了《基本法》第14條第1款的保護(hù)。土地對于權(quán)利人的可使用性一方面是財(cái)產(chǎn)權(quán)的核心，另一方面是其市場交易價(jià)格的來源。其中土地的開發(fā)建設(shè)是在現(xiàn)代社會最為重要、價(jià)值較高的使用方式。然而，土地作為不可或缺的、不可再生的資源，不僅對于財(cái)產(chǎn)權(quán)人，同時對于整個社會也有重要的意義，也由此賦予了其特別的社會義務(wù)。〔12〕BVerfGE 21，73．有關(guān)總體上德國財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)理論請參見張翔:《財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)》，載《中國社會科學(xué)》2012年第9期。這一特別社會義務(wù)憲法要求的法律表現(xiàn)之一就是以土地開發(fā)建設(shè)規(guī)制為主的土地使用的諸多規(guī)制。

(一)建筑物規(guī)制與土地開發(fā)規(guī)制

在德國，土地開發(fā)建設(shè)的規(guī)制大致來自于兩個方面，一是以聯(lián)邦頒布的《建設(shè)法典》(Baugesetzbuch)為核心規(guī)范來源的土地使用規(guī)制，二是來自于聯(lián)邦各州制定的建設(shè)秩序法(Bauordnungrecht)為主體所確定的建筑物規(guī)制。之所以有兩個方面的規(guī)范來源，從形式上來看，主要是由于聯(lián)邦和州立法權(quán)的分配。《基本法》將“土地法”(Bodenrecht)歸入了聯(lián)邦和州的競爭立法范圍。1954年，聯(lián)邦憲法法院基于聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦眾議院和聯(lián)邦政府的請求進(jìn)行了解釋，認(rèn)為“土地法”是指那些直接將土地和地產(chǎn)作為法律秩序的對象，因此規(guī)定了土地和地產(chǎn)之間的法律關(guān)系的法。〔13〕BVerfG v．16．6．1954-1 PBvV 2/52-;BVerfGE 3，407 ff．城市建設(shè)性規(guī)劃、建設(shè)土地重劃、土地合并、土地評估、土地開發(fā)準(zhǔn)備和土地交易法就歸入了“土地法”的范疇之下。基于此，1960年，聯(lián)邦制定了包括了城市規(guī)劃立法在內(nèi)的《聯(lián)邦建設(shè)法》，以此為主體發(fā)展出土地空間的規(guī)制體系。然而，警察和秩序法(Polizei-und Ordnungsrecht)作為各州的傳統(tǒng)權(quán)力，《基本法》并未將其納入聯(lián)邦的專屬立法權(quán)或者聯(lián)邦和州的競爭立法權(quán)，因此對應(yīng)的建設(shè)秩序法就歸入了州立法權(quán)范疇。聯(lián)邦各州參照聯(lián)邦協(xié)助各州達(dá)成的“標(biāo)準(zhǔn)建筑秩序”(Musterbauordnung)，制定了各自的建筑秩序法。

除了立法權(quán)限分屬聯(lián)邦和州之外，《建設(shè)法典》和各州建設(shè)秩序法為代表的體系之間還有這實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，在規(guī)范對象和功能有著明顯的不同。

建設(shè)秩序法，源自于傳統(tǒng)的建設(shè)警察法(Baupolizeirecht)，最基本的功能是防御對于公共安全或者秩序的危險(xiǎn)，特別是保護(hù)人身、健康和自然生活環(huán)境不受威脅。〔14〕MBO §3．除了危險(xiǎn)防御的功能外，建設(shè)秩序法還規(guī)定了建筑物的社會性和生態(tài)性標(biāo)準(zhǔn)，同時還賦予了對建筑物外觀是否損害了街道、地方風(fēng)景和自然風(fēng)景的審查權(quán)力。為了實(shí)現(xiàn)上述的目的，建設(shè)秩序法對于建筑物所在土地上的出入口、建筑間距進(jìn)行了規(guī)定，然后對建筑物本身的牢固性、防火、保溫、防噪音、防震動和交通安全，建筑物具體局部(比如墻、頂)、配備設(shè)施(比如消費(fèi)設(shè)備、殘障設(shè)施)以及建筑材料、建筑方式加以規(guī)范，并且還針對建筑物建造中的業(yè)主、設(shè)計(jì)者、開發(fā)企業(yè)、具體承擔(dān)建設(shè)者的相關(guān)義務(wù)進(jìn)行了設(shè)定。

《建設(shè)法典》則是作為城市建設(shè)法(St?dtebaurecht)或者說建設(shè)規(guī)劃法(Baupalnungsrecht)的最主要法律淵源，〔15〕參見李泠燁:《土地使用的公共限制研究——以德國城市規(guī)劃法為考察對象》，載《清華法學(xué)》2011年第1期。是從城市化建設(shè)的角度出發(fā)為了引導(dǎo)城市空間使用和空間形態(tài)而針對土地使用(最主要是開發(fā)建設(shè))所做的規(guī)制。〔16〕Vgl．Walter Krebs，Baurecht，in E．Schmidt-A?mann F．Schoch(Hrsg．)，Besonderes Verwaltungsrecht，14．Aufl 2008，S．459．其包括了一般城市建設(shè)法和特別城市建設(shè)法。一般城市建設(shè)法建構(gòu)了 F規(guī)劃(Fl?chennutzungsplan，土地利用規(guī)劃)和B規(guī)劃(Bebauungsplan，營建規(guī)劃)組成的城市規(guī)劃體系，并且規(guī)劃體系基礎(chǔ)上進(jìn)一步確定了在一塊土地上是否能夠建設(shè)和如何建設(shè)的問題，比如具體用途和規(guī)模的建設(shè)項(xiàng)目在什么條件下是被允許進(jìn)行。此外，其還設(shè)定了為了實(shí)現(xiàn)城市規(guī)劃的土地法工具，比如征收、土地重劃、土地交易的限制等。特別城市建設(shè)法則關(guān)注解決特別的城市建設(shè)難題，比如制定城市更新措施解決城市破敗。

從建設(shè)秩序法的目的和實(shí)體內(nèi)容上看，建設(shè)秩序法最主要為了實(shí)現(xiàn)公共安全和公共秩序，防御危險(xiǎn)，規(guī)范的對象主要針對建筑物，適用于所有區(qū)域的每幢建筑物，當(dāng)然除了規(guī)范單體建筑物，也會涉及建筑物和建筑物之間的關(guān)系，比如由于設(shè)定建筑物到其所在的土地邊界的間距，實(shí)際對建筑物之間的間距產(chǎn)生影響;城市建設(shè)法是從城市化的空間使用和空間形成的角度，希望形成有序健康的城市發(fā)展，規(guī)范的主要對象則是土地開發(fā)，是針對土地的，設(shè)置了不同類型的土地間的差異性規(guī)制。

所以概括來說，建設(shè)秩序法形成的是建筑物規(guī)制，而《建設(shè)法典》所代表的城市建設(shè)法針對的是土地規(guī)制。建設(shè)秩序法主要是為了實(shí)現(xiàn)消極的危險(xiǎn)防御功能，而城市建設(shè)法則是為了實(shí)現(xiàn)引導(dǎo)城市發(fā)展的積極的整體空間形成功能。

(二)建筑許可中的雙重審查

建設(shè)秩序法和《建設(shè)法典》雖然規(guī)范針對的對象、目的和功能有所不同，但是從行為角度出發(fā)，都是直接作用于土地開發(fā)建設(shè)行為。土地開發(fā)建設(shè)行為規(guī)制的重要執(zhí)行手段包括事先批準(zhǔn)和事后監(jiān)督。根據(jù)《基本法》的規(guī)定，無論是作為聯(lián)邦法的《建設(shè)法典》或作為州法的建設(shè)秩序法，其執(zhí)行的主要任務(wù)由州來承擔(dān)。基于此，城市建設(shè)法和建設(shè)秩序法實(shí)體部分的執(zhí)行在組織機(jī)構(gòu)上也并沒有設(shè)置聯(lián)邦和州的兩套系統(tǒng)，而是將對于土地開發(fā)建設(shè)行為規(guī)制的程序性要求留給了各州的建設(shè)秩序法，這也包括由各州根據(jù)自身情況設(shè)置的建設(shè)管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。原則上，在任何設(shè)施的建設(shè)、改建和改變用途之前，業(yè)主都需要向建設(shè)管理機(jī)關(guān)申請取得整個土地開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)許可(Baugenehmigung)。〔17〕各州建設(shè)秩序法列舉排除適用建設(shè)許可的行為，通常是危險(xiǎn)非常小的小規(guī)模建筑或建設(shè)行為，比如小于五平方米的木屋或是一平方米展示面積以下的廣告牌，以及應(yīng)當(dāng)適用特別許可程序的建筑，比如公共設(shè)施，如供電、供熱設(shè)施等。只有獲得建設(shè)許可，土地開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目才合法。

建設(shè)許可的要件通常被表述稱為“沒有與任何公法的規(guī)定相沖突”。〔18〕BauO Bbg§67 I;BauO Brem§74 I;BauO NW§75 I 1;BauO PR§70 I1;BauO SchlH§78 I1．這就是說建設(shè)管理機(jī)關(guān)在決定一項(xiàng)具體的建設(shè)行為是否可以頒發(fā)許可時，需要審查各方面的公法規(guī)定，包括城市建設(shè)法和建設(shè)秩序法這兩方面的公法建設(shè)法的規(guī)定以及其他的公法規(guī)定，比如環(huán)境保護(hù)方面的公法規(guī)定。建筑物規(guī)制和土地開發(fā)規(guī)制被統(tǒng)合到了同一個許可程序中。

建筑物規(guī)制審查和土地開發(fā)規(guī)制的審查從形式上看是一個許可審查兩個方面，但實(shí)際上有時兩者會出現(xiàn)重疊甚至沖突，比如建設(shè)秩序法規(guī)定了建筑物外墻與其所在土地的邊界間的距離，而具體的B規(guī)劃中又規(guī)定了土地可建設(shè)面積的要求確定了在土地的邊界上是必須或者可以建設(shè)的，那么此時土地邊界上是否建設(shè)就會有不同答案。根據(jù)《基本法》第31條關(guān)于聯(lián)邦法和州法沖突時，聯(lián)邦法優(yōu)于州法的規(guī)則和《標(biāo)準(zhǔn)建筑秩序法》第6條第1款第3句的規(guī)定來看，城市建設(shè)法的規(guī)定具有優(yōu)先性。

頒發(fā)的建設(shè)許可作為行政行為，不僅確定了土地開發(fā)建設(shè)行為的合法性，同時基于其存續(xù)力(Bestandskraft)對該土地開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目有持續(xù)的保護(hù)效果。只要建設(shè)許可沒有被廢止，即使后來該土地開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目事實(shí)上不合法了，或者根據(jù)后來的法律情況，建設(shè)行為不被允許了，依據(jù)該許可建設(shè)的項(xiàng)目形式上就是合法的，并且允許繼續(xù)使用。可以說，通過建設(shè)管理機(jī)關(guān)頒發(fā)建設(shè)許可程序?qū)⒂嘘P(guān)土地開發(fā)建設(shè)行為的多方面合法性的審查統(tǒng)合在一起，通過市鎮(zhèn)自治體的參與、相關(guān)機(jī)關(guān)的參與、上級機(jī)關(guān)的參與解決了多環(huán)節(jié)的整合問題。

三、不同開發(fā)強(qiáng)度區(qū)域的規(guī)制及審查

正如前文所述，《建設(shè)法典》規(guī)定的城市規(guī)劃制度是基于引導(dǎo)城市發(fā)展的角度對土地開發(fā)建設(shè)行為進(jìn)行規(guī)制，其通過城市規(guī)劃體系促成城市空間的形成。城市規(guī)劃主要是分為兩個層面，一個是土地利用規(guī)劃(F規(guī)劃)，另一個是營建規(guī)劃(B規(guī)劃)。F規(guī)劃作為B規(guī)劃的上位規(guī)劃是內(nèi)部行政規(guī)定(Verwaltungsvorschriften)，約束著B規(guī)劃的制定;而B規(guī)劃則是具有外部約束力的規(guī)章(Satzung)，直接約束私人土地開發(fā)建設(shè)行為。在功能上，F(xiàn)規(guī)劃更接近于我國的總體規(guī)劃，而B規(guī)劃則基本相當(dāng)于我國的控制性詳細(xì)規(guī)劃。

B規(guī)劃之所以可以約束私人土地開發(fā)建設(shè)，主要是在于在建設(shè)許可中，需要對于土地開發(fā)建設(shè)行為是否符合B規(guī)劃進(jìn)行審查，但事實(shí)上《建設(shè)法典》對于具體土地開發(fā)的規(guī)制并不限于規(guī)劃區(qū)之內(nèi)的許可。該法將建設(shè)許可中土地開發(fā)規(guī)制的審查分為了三類。這三個類型分別為第30條所規(guī)定的合格的B規(guī)劃區(qū)內(nèi)的審查、第34條規(guī)定的(無規(guī)劃的)建成關(guān)聯(lián)區(qū)(der im Zusammenhang bebaute Ortsteil)內(nèi)的審查以及第35條的(無規(guī)劃且非建成區(qū)的)外圍地區(qū)(Au?enbereich)的審查。

這三類審查的要件中都包含了一項(xiàng)共同的要件，即審查計(jì)劃開發(fā)建設(shè)的土地是否已經(jīng)具備了可開發(fā)的條件，所謂可開發(fā)的條件并不是指土地權(quán)利人方面的條件，而是指公共道路網(wǎng)、電力、給排水設(shè)施等公共方面的保障已經(jīng)具備。〔19〕BVerwGE 64，186．除此之外，三類審查的其他要件則有所不同，形成了不同類別土地的不同強(qiáng)度的審查。

(一)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的合規(guī)劃審查

法律賦予了市鎮(zhèn)認(rèn)為對于城市發(fā)展和秩序有必要時制定B規(guī)劃的權(quán)力。在合法有效的B規(guī)劃范圍內(nèi)，允許土地開發(fā)建設(shè)的核心要件在于，具體的土地開發(fā)建設(shè)計(jì)劃“不違反”(nichtwiderspricht ist)營建規(guī)劃(這還包括尚未正式生效但是已經(jīng)成熟的營建規(guī)劃)〔20〕立法者在《建設(shè)法典》中考慮到了營建規(guī)劃正在制定或修改的情況，其在第33條中規(guī)定如果不能適用第30、34、35條進(jìn)行許可時，正在編制或變更的規(guī)劃已經(jīng)成熟，申請人書面承認(rèn)了尚未正式生效的規(guī)劃，如果申請計(jì)劃沒有符合規(guī)劃則不可頒發(fā)許可。實(shí)際是法律賦予了尚未正式生效但是已經(jīng)成熟的規(guī)劃作為許可依據(jù)的效力。的規(guī)定。

在具體的規(guī)劃許可要件判斷中，存在對于“不違反”的兩層解釋。第一層次是指，營建規(guī)劃中必須確定土地的使用用途和規(guī)模，具體來說通常是以確定使用用途和規(guī)模的范圍的方式進(jìn)行的。比如被劃定為純住宅區(qū)或者工業(yè)區(qū)，即意味著要適用不同的純住宅區(qū)或工業(yè)區(qū)的允許用途列表。〔21〕在《建設(shè)法典》中授權(quán)立法的配套法規(guī)——《建設(shè)性使用條例》中設(shè)定了營建規(guī)劃制定的基本規(guī)則，設(shè)定了營建規(guī)劃中可以劃定的分區(qū)的種類及各分區(qū)中允許的用途，規(guī)定了控制建筑規(guī)模的指標(biāo)種類，比如，底層面積率、樓層面積率、底層面積建筑體量率、底層面積數(shù)、樓層面積數(shù)、建筑體量數(shù)，以及在各分區(qū)中必要的指標(biāo)限制。再比如設(shè)定了市鎮(zhèn)范圍內(nèi)不同區(qū)的底層面積率(Grundfl?chenzahl，簡稱 GFZ)、樓層面積率(Geschossfl?chenzahl，簡稱 GFZ)、底層面積建筑體量率(Baumassenzahl，簡稱 BMZ)等比率以及底層面積數(shù)(Gr??e der Grundfl?chen)、樓層面積數(shù)(Gr??e der Geschossfl?che)和建筑體量數(shù)(Baumasse)等數(shù)值的最值，那么土地使用者可以在規(guī)劃確定的最值范圍內(nèi)進(jìn)行選擇，也就是只要不超過規(guī)劃確定的范圍即可。

第二層是指規(guī)劃如果不是確定一個范圍，而是為了建筑物的具體樓層、部分指定了確定的某項(xiàng)用途，為了分區(qū)指定樓層數(shù)和建筑物的確定高度，〔22〕參見《建設(shè)性使用條例》(Baunutzungsverordnung)第1條第7款和第16條第4款第2句。“不違反”就意味著建設(shè)計(jì)劃必須按照規(guī)劃的制定進(jìn)行，沒有選擇空間。

有學(xué)者對于上述的兩種規(guī)劃所做的最值規(guī)定和指定規(guī)定進(jìn)行了學(xué)理上的歸納，認(rèn)為前者是一種容忍性規(guī)劃，后者是發(fā)展性規(guī)劃。學(xué)者還指出指定規(guī)定于20世紀(jì)70年代在法律中的出現(xiàn)，意味著城市政府不僅可以指出城市發(fā)展的方向，甚至可以要求所希望的用途出現(xiàn)在指定的地點(diǎn)之上。〔23〕Vgl．Winfried Brohm，Stadtentwicklungsplanung und neues Bodenrecht，Die Verwaltung 1976，S．409．

這變化實(shí)際上是“不違反”規(guī)劃的內(nèi)涵有了進(jìn)一步的擴(kuò)展，不再單純指消極的不違反規(guī)劃設(shè)定的框架，而是要積極地符合規(guī)劃的規(guī)定。這實(shí)質(zhì)是土地開發(fā)建筑與規(guī)劃權(quán)之間關(guān)系變化的結(jié)果，意味著城市政府對城市發(fā)展的干預(yù)、土地的開發(fā)建筑擁有了更多的干預(yù)權(quán)力。

事實(shí)上符合規(guī)劃并不意味著絕對化的形式服從。《建設(shè)法典》的第31條規(guī)定了規(guī)劃約束的例外(Aus-nahme)和免除(Befreiung)。具體來說，例外是規(guī)劃中明確規(guī)定可以偏離規(guī)劃的一般規(guī)定，而免除則是符合具體規(guī)劃的基本特征的情況下，如果規(guī)劃執(zhí)行遇到了制定規(guī)劃時沒能預(yù)計(jì)的困難，或者城市建設(shè)的需要或者公共利益的原因需要許可時偏離原先的規(guī)劃，那么就可以在不符合規(guī)劃具體規(guī)定的情況下許可建設(shè)計(jì)劃，當(dāng)然這個決定的做出必須尊重鄰里的利益并且和公共利益相一致。

(二)建成關(guān)聯(lián)地區(qū)的現(xiàn)狀相容性審查

在德國，B規(guī)劃的覆蓋率是有限的。在沒有制定B規(guī)劃或者只有簡單B規(guī)劃的建成關(guān)聯(lián)區(qū)(der im Zusammenhang bebauten Ortsteile)內(nèi)，建設(shè)許可機(jī)關(guān)同樣要進(jìn)行土地開發(fā)規(guī)制的審查。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，德國大約30%的住宅建設(shè)計(jì)劃和40%的其他建設(shè)計(jì)劃都是無規(guī)劃的建成關(guān)聯(lián)地區(qū)內(nèi)的。〔24〕Brohm，?ffentliches Baurecht，3．Aufl．2002，§20 Rn．2．

《建設(shè)法典》第34條規(guī)定了這類審查是否允許的要件，即在沒有B規(guī)劃的建成關(guān)聯(lián)區(qū)，土地開發(fā)建設(shè)計(jì)劃的用途、規(guī)模、建設(shè)方式和土地的可建筑面積是能夠融入周圍的環(huán)境的;在只有簡單的B規(guī)劃的建成區(qū)時，需要符合簡單B規(guī)劃的要求，同時現(xiàn)存的建筑狀況成為對簡單規(guī)劃不足部分的補(bǔ)充。該條還要求必須保證健康的居住條件和勞動條件，不允許地方風(fēng)光損害，不允許對本市鎮(zhèn)和其他市鎮(zhèn)的核心保障區(qū)構(gòu)成損害。

關(guān)于周圍環(huán)境的融入發(fā)展出兩步審查法。也就是根據(jù)周圍環(huán)境中現(xiàn)存的建筑用途種類、規(guī)模和建設(shè)方式歸納出一個框架范圍，然后以這個范圍為基準(zhǔn)進(jìn)行審查。〔25〕BVerwGE 55，369．舉例說，周圍存在2層、3層和5層的建筑，那么就設(shè)定一個樓層數(shù)2-5的范圍，接著審查建設(shè)計(jì)劃是否符合這個范圍。再比如說，B規(guī)劃中會使用分區(qū)的方法，分為純住宅區(qū)、一般住宅區(qū)、商業(yè)區(qū)、工業(yè)區(qū)、混合區(qū)等區(qū)域，〔26〕Verordnung über die bauliche Nutzung der Grundstücke(Baunutzungsverordnung-BauNVO)．在無規(guī)劃的建成關(guān)聯(lián)區(qū)，也會判斷周圍環(huán)境屬于哪一個分區(qū)，若周圍的建筑都是住宅，則申請?jiān)S可的土地用途也只能是純住宅區(qū)允許的用途。

上述這種方法并不是僵化的，建設(shè)管理機(jī)關(guān)可以對范圍進(jìn)行限縮性修改或擴(kuò)張性修改。〔27〕Vgl．Hoppe/Boenker/Grotefels，?ffentliches Baurecht，3．Aufl．2004，§ 7 Rn．150f;Finklenburg/Ortloff/Kment，?ffentliches Baurecht Band I:Bauplannungsrecht，6 Aufl．2011，§ 26 Rn．32f．如果建設(shè)計(jì)劃如果沒有考慮附近已經(jīng)存在的建筑，即使是在上述范圍之內(nèi)也不能被認(rèn)為與周圍環(huán)境相融，比如附近已經(jīng)存在大面積的零售企業(yè)，但是如果計(jì)劃進(jìn)行建設(shè)的大面積的零售企業(yè)給附近造成無法忍受的進(jìn)出口交通的影響，說明沒有做到“考慮的要求”(Gebot der Rücksichtnahme)，因此計(jì)劃不應(yīng)該被允許。〔28〕BVerwG，ZfBR 1998，166．這實(shí)際是一種對于上述范圍的一種限制性修改。對于超出環(huán)境所提供的范圍做一些擴(kuò)張性的判斷，也不是絕對不允許，但是如果建設(shè)計(jì)劃造成了需要克服的緊張關(guān)系，又或者加重了現(xiàn)存的緊張關(guān)系的話，則不應(yīng)當(dāng)允許這一計(jì)劃。比如一個風(fēng)力發(fā)電設(shè)備雖然超出了環(huán)境所提供的范圍，但如果所在區(qū)域是很寬闊并且建設(shè)松散的，那么它也可以融入;如果這個設(shè)備是建在建筑物數(shù)量多的高密度的區(qū)域內(nèi)，比如是在連排式房屋的居民區(qū)，就可能產(chǎn)生需要克服的緊張關(guān)系，這個緊張關(guān)系將使該設(shè)備不能“融入”這個地區(qū)。〔29〕Vgl．Hoppe/Boenker/Grotefels，?ffentliches Baurecht，3．Aufl．2004，§ 7 Rn．152．

當(dāng)然法律也是認(rèn)可與周圍環(huán)境相融性的特殊例外，第34條3a款針對已經(jīng)存在的商業(yè)企業(yè)和手工業(yè)設(shè)置的擴(kuò)建、改建、修繕和用途改變，如果從城市建設(shè)角度是有利的，并且在尊重了鄰里利益的前提下與公共利益不相沖突，建設(shè)管理機(jī)關(guān)在“個別情況”(im Einzelfall)下可以允許。

(三)外圍地區(qū)普遍禁止下的例外審查

除了上述的B規(guī)劃區(qū)內(nèi)和與無規(guī)劃的建成關(guān)聯(lián)區(qū)之外，《建設(shè)法典》還規(guī)定了另一類審查，即外圍地區(qū)(Au?enbereich)計(jì)劃的審查。聯(lián)邦行政法院在標(biāo)志性的判決中通過消極的方式定義了“外圍地區(qū)”的概念，其認(rèn)外圍地區(qū)并不是一個自然意義上的外圍，而是指“不多也不少的等于不適用于第30條和第34條的地區(qū)”。〔30〕BVerwGE 41，277．它客觀上與城郊或者農(nóng)村的未建設(shè)區(qū)域有重合，但并不完全等同，因?yàn)槿绻诔墙蓟蜣r(nóng)村未建設(shè)地區(qū)制定了B規(guī)劃的話，那么該地區(qū)的土地開發(fā)建筑就適用第30條的規(guī)定，而不適用外圍地區(qū)的規(guī)定。這一解釋使得《建設(shè)法典》所規(guī)定的土地開發(fā)建設(shè)的計(jì)劃審查覆蓋了市鎮(zhèn)范圍內(nèi)的所有土地。

外圍地區(qū)的審查又分為兩類，適用各自的要件。一類是《建設(shè)法典》第35條第1款第1-7項(xiàng)所規(guī)定的“特許計(jì)劃”(privilegierte Vorhaben)的審查;另一類是適用第35條第2款除“特許計(jì)劃”之外的“其他計(jì)劃”(sonstige Vorhaben)的審查。

特許計(jì)劃的審查是指第35條第1款第1-7項(xiàng)中明文列舉的使用類型，如果沒有違反簡單營建規(guī)劃的規(guī)定或者滿足第31條例外或者免除，且沒有與公共利益相對立(nicht entgegenstehen)，可允許實(shí)施申請這些用途的土地開發(fā)建設(shè)計(jì)劃。〔31〕其中第2-6項(xiàng)的使用類型還附加了一個條件，即在申請時必須做出一個事前申明，如果以后放棄永久性使用必須要拆除建筑并作土壤恢復(fù)。第1-7項(xiàng)列舉的用途類型主要包括:農(nóng)林企業(yè)設(shè)施、公共事業(yè)企業(yè)設(shè)施、對環(huán)境的不利影響因此對選址環(huán)境有特別要求設(shè)置在外圍地區(qū)的建筑、風(fēng)力水利設(shè)施、特定的生物能利用設(shè)施、合理研究利用和發(fā)展核能的設(shè)施或者放射性物質(zhì)清除的設(shè)施。對于特許計(jì)劃之外的其他計(jì)劃，審查的要件是計(jì)劃的開展和使用將不損害(nicht beeintr?chtigt)公共利益，審查結(jié)果是可在個別情況下允許進(jìn)行。

在第35條的第3款中，立法者列舉了妨害公共利益的情形，包括了違反土地使用規(guī)劃，違反了環(huán)境保護(hù)法等法律中的專項(xiàng)規(guī)劃，造成了公共設(shè)施不經(jīng)濟(jì)的使用，損害了環(huán)境保護(hù)、風(fēng)景保護(hù)和土地保護(hù)、文物古跡保護(hù)等損害地方的自然特征和風(fēng)光，對農(nóng)業(yè)的結(jié)構(gòu)、計(jì)劃用水或者防洪造成了威脅，導(dǎo)致產(chǎn)生了碎片化的開發(fā)，干擾了無線電通訊。

聯(lián)邦行政法院法官在解釋《建設(shè)法典》關(guān)于特許計(jì)劃的規(guī)定時，認(rèn)為立法者在外圍地區(qū)認(rèn)可了列舉的特定用途類型，實(shí)際類似于在規(guī)劃中確定土地使用的方式，但這并不意味著只要是申請實(shí)施這些用途就當(dāng)然有了許可頒發(fā)的請求權(quán)，因?yàn)檫@個規(guī)定并沒有對這些用途在具體的選址問題做出判斷，因此個案中需要進(jìn)一步審查選址是否與公共利益沖突。〔32〕BVerwGE 28，148．

由于在法律條文中，“特許計(jì)劃”和“其他計(jì)劃”的審查要件中出現(xiàn)了“不與公共利益相對立”和“不損害公共利益”的不同表述，并且其他計(jì)劃是只有在“個別情況下”才被允許的。與特許用途類型相比，其他用途并沒有獲得普遍一般的認(rèn)可，因此其他計(jì)劃不僅選址而且在用途類型上必須在個案中具體衡量，事實(shí)上通常在審查中建設(shè)管理機(jī)關(guān)非常例外地進(jìn)行批準(zhǔn)允許，盡可能保持其他計(jì)劃不在外圍地區(qū)進(jìn)行。〔33〕BVerwGE 25，161．

四、土地開發(fā)規(guī)制的合法性與土地所有權(quán)

正如上文所述，德國全境的土地，無論城市土地還是鄉(xiāng)村土地，無論是規(guī)劃區(qū)內(nèi)還是規(guī)劃區(qū)外，只要進(jìn)行土地開發(fā)建設(shè)就需受到《建設(shè)法典》的調(diào)整，在建設(shè)許可中接受是否允許開發(fā)以及如何開發(fā)的審查。以規(guī)劃及許可為手段的土地開發(fā)規(guī)制對土地使用進(jìn)行了全覆蓋式的控制，然而土地開發(fā)規(guī)制作為一種行政活動，也受到了來自于具體法律和憲法的控制，其關(guān)鍵點(diǎn)不在于土地開發(fā)規(guī)制“是否”需要法律的約束，而是“如何”以及“怎樣”約束。特別是在《基本法》第14條第1款和第2款的框架下，《建設(shè)法典》的土地開發(fā)規(guī)制是對于土地所有權(quán)內(nèi)容和限制的確定，土地所有權(quán)作為憲法所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)具有基本權(quán)利的性質(zhì)，另一方面其又負(fù)有社會義務(wù)，一般認(rèn)為需要在比例原則之下達(dá)成財(cái)產(chǎn)權(quán)保障和社會義務(wù)之間的平衡。〔34〕參見張翔:《財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)》，載《中國社會科學(xué)》2012年第9期。在土地開發(fā)規(guī)制領(lǐng)域這一要求如何展開，又呈現(xiàn)出怎樣的特點(diǎn)?

(一)土地開發(fā)規(guī)制的權(quán)衡特征

在規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地開發(fā)規(guī)制中，B規(guī)劃發(fā)揮著核心作用。學(xué)者們對于約束規(guī)劃這一行政活動的法律規(guī)范進(jìn)行了研究，多數(shù)認(rèn)為《建設(shè)法典》中設(shè)置的關(guān)于規(guī)劃的規(guī)則與傳統(tǒng)的行為規(guī)則有所差異。他們認(rèn)為傳統(tǒng)的規(guī)則可以概括為條件程式(Koditionalprogramme)，即通過要件和效果(“當(dāng)什么時候—然后如何”的模式，Wenn-Dann-Schema)給予法律適用者一個確定的指令。而立法者制定的規(guī)劃規(guī)則，則是目的程式(Finalprogramme)的，通過“目的—手段關(guān)系”(Zweck-Mittel-Schema)，給予法律適用者實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)的義務(wù)(比如《建設(shè)法典》第1條第5款確定了規(guī)劃的目標(biāo)〔35〕以《建設(shè)法典》第1條第5款為代表的目標(biāo)條款確定了規(guī)劃的目標(biāo)包括應(yīng)當(dāng)保證城市的可持續(xù)發(fā)展、對于未來世代發(fā)展負(fù)責(zé)的和諧的經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境發(fā)展需求以及服務(wù)于公共福祉的公正的土地使用，還應(yīng)當(dāng)保護(hù)符合人的尊嚴(yán)的環(huán)境、自然的生存基礎(chǔ)，同時對氣候、地方的自然景觀、建筑文化等予以保護(hù)和發(fā)展等。)，由他決定為此采用怎樣的行為(比如《建設(shè)法典》第9條確定了包含特定內(nèi)容的B規(guī)劃的方式)。之所以規(guī)劃規(guī)則呈現(xiàn)出目標(biāo)程式的結(jié)構(gòu)是由于規(guī)劃需要處理有關(guān)空間形態(tài)的大量豐富而復(fù)雜的問題，并且作為未來導(dǎo)向需要進(jìn)行大量的評估和預(yù)測，如果沒有規(guī)劃者判斷和形成空間是無法想象的。目標(biāo)程式開放出更多的決定可能性，構(gòu)成了規(guī)劃的形成空間或者說規(guī)劃裁量。在規(guī)劃裁量中，《建設(shè)法典》的第1條第7款所確定的權(quán)衡(abw?gen)是觀點(diǎn)發(fā)現(xiàn)和規(guī)則形成的最主要方式，在公共利益之間，私人利益之間以及公私利益之間權(quán)衡成為了規(guī)劃裁量最主要的法律特征。〔36〕Vgl．Schimdt-A?mann in:Ernst/Zinkahn/Bielenberg(Hrsg)，BBauG，1977，§1 Rn．306f;Walter Krebs，Baurecht，in E．Schmidt-A?mann F．Schoch(Hrsg．)，Besonderes Verwaltungsrecht，14．Aufl 2008，S．510ff;Soefer in:Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger(Hrsg)，BauGB ，2010 § 1 Rn 181 f．

在B規(guī)劃區(qū)之外的建成關(guān)聯(lián)區(qū)和外圍地區(qū)的審查也被認(rèn)為是規(guī)劃法上的審查。在沒有制定規(guī)劃的地區(qū)，立法者通過《建設(shè)法典》第34、35條的規(guī)定代表了那些在規(guī)劃制定方面表示沉默的地方規(guī)劃者，第34、35條被認(rèn)為具有規(guī)劃替代功能。〔37〕Vgl．Walter Krebs，Baurecht，in E．Schmidt-A?mann F．Schoch(Hrsg．)，Besonderes Verwaltungsrecht，14．Aufl 2008，S．525f．學(xué)理上還進(jìn)一步發(fā)展出了替代性規(guī)劃學(xué)說，稱此二條款為“準(zhǔn)B規(guī)劃”，建設(shè)許可中的計(jì)劃審查行為實(shí)際包含了一個“小的規(guī)劃行為”。〔38〕Ernst/Hoppe，Das ?ffentliche Bau-und Bodenrecht，Raumplanungsrecht，1978，S．155．但聯(lián)邦行政法院后來的判例試圖區(qū)分規(guī)劃替代和替代規(guī)劃，指出《建設(shè)法典》第34、35條的規(guī)定并不是一個完全的B規(guī)劃的替代，它只是規(guī)劃替代條款，而不是替代性規(guī)劃。〔39〕BVerwGE 119，25．

雖然規(guī)劃區(qū)的土地使用規(guī)制并不是一個標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)劃行為，但是其審查行為的核心是權(quán)衡的過程。在建成關(guān)聯(lián)區(qū)內(nèi)，以“融入”為審查的基本標(biāo)準(zhǔn)，是在尊重建成區(qū)的現(xiàn)狀特征基礎(chǔ)上，對現(xiàn)狀形成的框架范圍進(jìn)行限縮性或者擴(kuò)張性調(diào)整，這是對計(jì)劃開發(fā)建設(shè)的土地權(quán)利人的利益與周圍鄰里的利益進(jìn)行的一種權(quán)衡和決策。審查還必須保證健康的居住和工作環(huán)境、保護(hù)地方風(fēng)光等，這實(shí)際是將具體土地權(quán)利人的利益與公共利益進(jìn)行權(quán)衡。在外圍地區(qū)，聯(lián)邦行政法院認(rèn)為《聯(lián)邦建設(shè)法》第35條(《建設(shè)法典》第35條的前身)中發(fā)展出所謂的“理解性權(quán)衡”(nachvollziehende Abw?gung)。〔40〕BVerwGE 115，17．雖然其與規(guī)劃制定中的形成性的權(quán)衡并不完全相同，〔41〕形成性權(quán)衡需要在私人利益之間、公共利益之間以及私人和公共利益之間進(jìn)行三層次的權(quán)衡并最終形成規(guī)劃，而理解性權(quán)衡主要是指需要對土地開發(fā)建設(shè)的具體計(jì)劃與公共利益之間確定各自的重要性，最后做出允許與否的判斷。Vgl．Hoppe/Boenker/Grotefels，?ffentliches Baurecht，3．Aufl．2004，§ 7 Rn．185f．但理解性權(quán)衡與規(guī)劃權(quán)衡有著相類似的結(jié)構(gòu)。〔42〕Vgl．Walter Krebs，Baurecht，in E．Schmidt-A?mann F．Schoch(Hrsg．)，Besonderes Verwaltungsrecht，14．Aufl 2008，S．532．

無論是以依據(jù)規(guī)劃或是直接依據(jù)法律進(jìn)行審查，無論是基于裁量的行使還是不確定法律概念的判斷，在判斷是否允許開發(fā)建設(shè)和如何開發(fā)建設(shè)的規(guī)制中核心的活動或者說過程就是“權(quán)衡”。

(二)規(guī)劃裁量的權(quán)衡要求與土地所有權(quán)保障

在B規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的具體土地開發(fā)建設(shè)的審查是規(guī)劃符合式的，對于此類土地開發(fā)規(guī)制的法律控制重心往往需要前移到B規(guī)劃本身的法律控制。基于前述，規(guī)劃規(guī)范的目標(biāo)程式特點(diǎn)證明了規(guī)劃的本質(zhì)在于形成自由，規(guī)劃者由于其任務(wù)的特殊性必須給予規(guī)劃裁量，由此也意味著對于B規(guī)劃的法律控制也有其特殊方式。〔43〕當(dāng)然在條件程式中由于不確定法律概念和法律效果裁量的，也存在法律適用相對的自由空間。目標(biāo)程式在轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的時候通過將目標(biāo)具體和確定化也將減少行為選擇的空間行為規(guī)范中不可避免存在裁量空間，因此在條件程式下的裁量與目標(biāo)城市下的規(guī)劃裁量只是量上的差別，而不是本質(zhì)上的差別。Vgl．Schimdt-A?mann in:Ernst/Zinkahn/Bielenberg(Hrsg)，BBauG，1977，§1 Rn 306;Soefer in:Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger(Hrsg)，BauGB，2010§1 Rn 181．對規(guī)劃裁量最核心的控制規(guī)范在于《建設(shè)法典》第1條第7款的權(quán)衡要求:需要對公共利益和私人利益相互之間和內(nèi)部之間做公正的權(quán)衡。這一規(guī)定被認(rèn)為是憲法上的比例原則在規(guī)劃法中的體現(xiàn)。

這一簡潔的條款被大量的判例所注釋。1969年聯(lián)邦行政法院的標(biāo)志性判決確定了司法控制的框架，判決指出如果出現(xiàn)以下四種情況即是違反了公正權(quán)衡的要求:一是“如果權(quán)衡根本上沒有發(fā)生”;二是“如果在權(quán)衡中各種利益本應(yīng)當(dāng)被按照其各自具體的情況被納入，但卻沒有被納入”;三是“相關(guān)的私人利益被錯誤認(rèn)識;四是以一種方式平衡了規(guī)劃涉及的公共利益，這個平衡方式是與單個利益的客觀重要性不相關(guān)的”。〔44〕BVerwGE 34，301．這個框架在1975年判決中進(jìn)一步擴(kuò)展，法院指出對于利益的錯誤認(rèn)識不僅包括私人利益也包括公共利益，平衡不僅包括公共利益的平衡，也包括公共和私人利益的平衡。〔45〕BVerwGE 48，56．要求對于權(quán)衡的控制標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)邦行政法院在判決中還強(qiáng)調(diào)，權(quán)衡要求是同時針對權(quán)衡過程和權(quán)衡結(jié)果的。〔46〕BVerwGE 45，309．對過程進(jìn)行控制的想法在2004年《建設(shè)法典》的修改中進(jìn)一步體現(xiàn)，修改后的第2條第3款規(guī)定在規(guī)劃制定中，要求對于權(quán)衡有意義的所有利益應(yīng)當(dāng)被查明和評估。

在判例和學(xué)說的互動中，權(quán)衡要求發(fā)展出一系列具體要求，包括:克服利益沖突的要求、值得保護(hù)利益的考慮等等。〔47〕Vgl．Hoppe/Boenker/Grotefels，?ffentliches Baurecht，3．Aufl．2004，§ 5 Rn．140ff．權(quán)衡理論復(fù)雜的體系在此無法展開。B規(guī)劃直接塑造了具體土地的所有權(quán)，規(guī)定了具體土地是否允許建設(shè)或者其他的用途，它給予了所有權(quán)“新的質(zhì)地”(neue Qualit?t)。〔48〕BVerfGE，69，373．因此，下文特別關(guān)注的是基于憲法上土地所有權(quán)及其社會義務(wù)所受到的法律限制。

首先是土地所有權(quán)作為私人利益的首要形式具有相當(dāng)權(quán)重，在利益權(quán)衡中有著平等性的要求。土地所有權(quán)以及土地使用所產(chǎn)生的利益是私人利益的首要形式，規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地所有權(quán)人的利益在權(quán)衡中是相當(dāng)重要的。除了私人的所有權(quán)之外，判例還承認(rèn)物的使用權(quán)人的利益，比如租借人的利益，〔49〕BVerwGE 59，87．此外還承認(rèn)了法律所沒有保護(hù)的利益，比如由于規(guī)劃劃定交通用地首次產(chǎn)生了交通噪聲或者噪聲有了非常顯著的增加，相關(guān)人有保持不被噪聲打擾的利益。〔50〕BVerwGE 107，215．

私人利益的權(quán)衡中，土地所有權(quán)總的來說是相較于其他的私人理由有更高的位階價(jià)值。并且，公正地權(quán)衡私人利益之間利益要求盡可能地同等對待，只有出現(xiàn)了不同的情況才允許區(qū)別對待。〔51〕Vgl．Soefer in:Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger(Hrsg)，BauGB，2010，§1 Rn．205f．比如為了保證一個未開發(fā)地區(qū)的開發(fā)建設(shè)需要新建道路，在規(guī)劃中確定道路土地時，必須對于相關(guān)土地的所有權(quán)人盡可能地進(jìn)行同等對待，也就是盡可能將劃定為公共道路的負(fù)擔(dān)同等地施加到各塊土地所有權(quán)人之上，除非由于自然的地形關(guān)系，只能在其中一些土地上給予這個負(fù)擔(dān)。〔52〕BGH，NJW 1977，388;BVerwG，NVwZ-RR 2000，532．此時，土地所有權(quán)人之間的均衡負(fù)擔(dān)的要求是作為規(guī)劃權(quán)衡中重要的審查標(biāo)準(zhǔn)。

其次，在利益權(quán)衡中比例原則提出了對于過程的正當(dāng)性進(jìn)行控制的要求。在私人利益之間權(quán)衡和公私利益之間權(quán)衡，雖然土地所有權(quán)為憲法所保障，但這并不意味著對于建設(shè)自由負(fù)擔(dān)的最小化，而需要符合比例原則的要求。〔53〕Vgl．Walter Krebs，Baurecht，in E．Schmidt-A?mann F．Schoch(Hrsg．)，Besonderes Verwaltungsrecht，14．Aufl 2008，S．514．立法并沒有直接給出利益的優(yōu)先順序，土地所有權(quán)作為私益并不存在當(dāng)然的優(yōu)先性，同樣公共利益也并不絕對優(yōu)于私人利益。〔54〕Vgl．Krautzberger in:Battis/Krautzberger/L?hr Baugesetzbuch Kommentar，12．Aufl．2014，§ 1 Rn．106;G?ntzsch in:Berliner Komm．§ 1 Rn．48．只有公正和充分的理由，才能夠在利益沖突時，將一個利益放置在另一個利益之后。如果城市建設(shè)的顯著的公共利益越重大，B規(guī)劃中對于所有權(quán)者權(quán)能的限制越多甚至能夠完全排除私人使用性的。〔55〕BVerwG，NVwZ 1988，728．當(dāng)然使用上限制的正當(dāng)性并不是絕對排除補(bǔ)償，基于重要的公共利益終止了已經(jīng)允許的使用或者將其設(shè)定為公用土地、設(shè)定了公共的負(fù)擔(dān)和限制將給予經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償。參見《建設(shè)法典》第39-44條。

一般而言，土地所有權(quán)相對于公共利益具有不同的權(quán)利地位，因此所有權(quán)對于權(quán)衡有著特別的重要性。如果有合適的公共土地用于公共使用，B規(guī)劃確定私人土地用做這種公共使用就是違反比例的。〔56〕Vgl．Krautzberger in:Battis/Krautzberger/L?hr，12．Aufl．2014，§ 1 Rn．106．根據(jù)憲法學(xué)通說的一般認(rèn)識，即憲法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征是私的可使用性、原則上的使用權(quán)能。〔57〕Vgl．Walter Leisner，Baufreiheit oder Staatliche Baurechtsverleihung?DVBl 1992，1065．但是法院在判例中對于土地的可使用性進(jìn)行了分類，賦予其在權(quán)衡中不同的重要性。法院對于已經(jīng)存在的土地使用的限制必要性進(jìn)行了最為嚴(yán)格的審查，〔58〕BVerwG，DVBl．1969，697ff．但這并不意味著不能夠?qū)σ延惺褂眠M(jìn)行限制甚至剝奪，而是要求規(guī)劃者至少要對后果做大致的核算，并且要體現(xiàn)在規(guī)劃決定內(nèi)，在規(guī)劃的理由〔59〕在現(xiàn)行的B規(guī)劃的制定程序中，《建設(shè)法典》第2a條明確要求在規(guī)劃草案的公布中必須要附上具體理由。中明確標(biāo)示出來。也就是說比例原則在此首先表現(xiàn)為深化的論證和提供論據(jù)的義務(wù)。相對而言，對于是否限制或者給予現(xiàn)有使用之外的擴(kuò)展可使用性則賦予規(guī)劃者相對較大的空間，當(dāng)然這并不是沒有限制，而是此時將更注重平等原則。〔60〕Vgl．Eberhard Schmidt-A?mann，Grundfragen des St?dtebaurecht，1972，S．181．

除了所有權(quán)一般而言的重要性之外，規(guī)劃必須查明具體規(guī)劃中的特定情況。比例原則在此體現(xiàn)為對權(quán)衡過程的具體要求。法院將權(quán)衡過程分解為利益的查明、利益的陳列、利益的估量以及平衡決定等階段，要求權(quán)衡過程必須是實(shí)際發(fā)生了的，所有必要的觀點(diǎn)在權(quán)衡過程和結(jié)果中都被收集、查明、預(yù)測、估量和考慮，所有利益的平衡必須合比例地進(jìn)行并得出最終規(guī)劃，否則將構(gòu)成權(quán)衡瑕疵。〔61〕權(quán)衡瑕疵表示權(quán)衡違法，但是并不必然導(dǎo)致無效。《建設(shè)法典》第214-216條中規(guī)定了司法控制的密度，基于瑕疵的顯著性，確定了不同情況下規(guī)劃的法律效力。

此外，比例原則還發(fā)展出另一個重要的程序性要求，即要求規(guī)劃權(quán)衡對每個規(guī)劃個案中規(guī)劃的其他可能方案進(jìn)行必要審查。《建設(shè)法典》第3條第1款規(guī)定了B規(guī)劃制定中早期的公眾參與，要求市鎮(zhèn)告知市民考慮了地區(qū)新形態(tài)或者發(fā)展但在本質(zhì)上不同的其他解決方案。這一程序性要求，在規(guī)劃權(quán)衡審查中還將進(jìn)一步嚴(yán)格展開。如果在規(guī)劃權(quán)衡中不將規(guī)劃的其他方案納入考慮中的話，在規(guī)劃過程中過早將規(guī)劃其他方案排除，這將被認(rèn)定為違法的規(guī)劃權(quán)衡。〔62〕BVerwG，NVwZ 1988，351．

一般認(rèn)為建設(shè)自由從基本法第14條第1款中推導(dǎo)而來，具有基本權(quán)利屬性，但是其又負(fù)有社會義務(wù)，而基于社會義務(wù)所施加的限制也有限度。規(guī)劃是土地領(lǐng)域的社會義務(wù)的具體表現(xiàn)，基于土地所有權(quán)憲法保障，規(guī)劃的限度至少應(yīng)當(dāng)在于比例原則下的正當(dāng)程序的要求以及土地所有權(quán)在同等條件下的負(fù)擔(dān)均等。

(三)規(guī)劃區(qū)外審查權(quán)衡中土地所有權(quán)人利益的不同權(quán)重

《建設(shè)法典》第34、35條關(guān)于無規(guī)劃的建成關(guān)聯(lián)區(qū)和外圍地區(qū)的許可規(guī)定是立法者妥協(xié)折中的方式，它既沒有將所有土地開發(fā)都保留給市鎮(zhèn)規(guī)劃決定，也沒有完全留給土地所有權(quán)人的自由意志。在外圍地區(qū)有限列舉的特許用途的許可以及其他用途計(jì)劃的基本禁止，形成了建設(shè)是例外、禁止是一般原則的狀況。保護(hù)自然的功能使得在外圍地區(qū)形成了不建設(shè)的原則，而在建成關(guān)聯(lián)區(qū)域則是在符合現(xiàn)有特征的情況下允許進(jìn)一步建設(shè)。〔63〕Vgl．Loehr in:Battis/Krautzberger/L?hr，Baugesetzbuch，12．Aufl．2014，Vorb § §29-38 Rn．6．在兩個區(qū)域內(nèi)是否允許建設(shè)則呈現(xiàn)出不同的局面:在外圍地區(qū)一般禁止、例外允許，而在建成關(guān)聯(lián)地區(qū)符合條件后允許建設(shè)，這反映了在個案許可中不同區(qū)域的土地所有權(quán)被賦予了不同地位。

在建成關(guān)聯(lián)區(qū)，沒有類似于立法在外圍地區(qū)積極確定的許可的建設(shè)用途，也沒有市鎮(zhèn)制定的規(guī)劃，替代這些的是周圍環(huán)境事實(shí)情況的約束，實(shí)際是允許建成區(qū)的空隙地塊開發(fā)，以及在和諧性要求下緩慢推進(jìn)開發(fā)，逐漸稠密，進(jìn)行持續(xù)的而不是突變式的城市發(fā)展。〔64〕Vgl．Eberhard Schmidt-A?mann，Grundfragen des St?dtebaurecht，1972，S．184 ff．此時，與周圍鄰里土地的使用保持協(xié)調(diào)，實(shí)際是要求在區(qū)域內(nèi)土地所有權(quán)大致平等地被對待，也就是說區(qū)域內(nèi)土地的使用權(quán)能是大致均等的。

在外圍地區(qū)，立法者區(qū)分了特許用途和其他用途。法院認(rèn)為《建設(shè)法典》對于特許用途進(jìn)行了普遍的用途指定，這說明特許用途相對于公共利益有著更強(qiáng)的執(zhí)行可能性。也就是當(dāng)出現(xiàn)負(fù)面影響時并不是當(dāng)然不許可，而是必須對申請的土地開發(fā)建設(shè)計(jì)劃和公共利益進(jìn)行權(quán)衡，必須對有利于計(jì)劃的法律規(guī)定的特許性進(jìn)行應(yīng)有的考慮。〔65〕BVerwGE 28，148．而法院通常認(rèn)為，其他計(jì)劃如果也和特許計(jì)劃一樣出現(xiàn)了相同的對公共利益的負(fù)面影響，特許計(jì)劃也許會被允許，但其他計(jì)劃通常不應(yīng)被允許。〔66〕BVerwGE 48，109．基于此學(xué)者承認(rèn)了其他計(jì)劃只能在極其例外的情況下才頒發(fā)許可的事實(shí)，認(rèn)為不與外圍地區(qū)的自然特性相容的用途是基本禁止的。〔67〕Vgl．Finklenburg/Ortloff/Kment，?ffentliches Baurecht Band I:Bauplannungsrecht，6 Aufl．2011， § 27 Rn．39;Winfried Brohm，?ffentliches Baurecht，1997，S．329．

特許用途外的其他用途由于非自然特性被幾乎完全排除在了土地可使用性之外。然而這并不代表土地所有權(quán)不包括特許用途之外的其他用途，也不意味著這是行政裁量空間，也就是說不能由行政決定土地開發(fā)建設(shè)的權(quán)利大小。《建設(shè)法典》第35條第2款規(guī)定，其他計(jì)劃在個別情況下“能夠”(k?nnen)被允許，當(dāng)其開發(fā)條件被保證，其建設(shè)和使用沒有損害公共利益時。雖然立法在表述上使用了“能夠”，從文意上賦予了建設(shè)管理行政機(jī)關(guān)以裁量權(quán)，能夠選擇給予或者不給予許可，但是聯(lián)邦行政法院將“能夠”解釋為“必須”(müssen)。法院認(rèn)為對其他用途的計(jì)劃是否損害公共利益的審查是一個針對不確定法律概念的決定，但法律在此對給予不給予許可沒有設(shè)定裁量權(quán)。也就是說，一旦計(jì)劃沒有損害公共利益，建設(shè)管理機(jī)關(guān)就不能拒絕審查通過。〔68〕BVerwGE 18，247．這種解釋在此否認(rèn)了行政裁量權(quán)，雖然與文意解釋不一致，卻是符合《基本法》第14條第1款第2句的要求，否則給予行政裁量權(quán)，那么財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容就不是由立法而是由行政確定的了。這實(shí)際是基于土地所有權(quán)保護(hù)對法律做出的解釋，這種解釋增加了對于土地開發(fā)規(guī)制權(quán)力的限制。

可見，在外圍地區(qū)，特許用途作為自然賦予的土地使用，對于公共來說休養(yǎng)生息的使用，被法律所保護(hù)的，〔69〕但是居住用途，包括周末和度假的居住并不包括在允許用途內(nèi)。BVerwG，Urteil vom 03．05．1974-IV C 1071．除此以外的建設(shè)用途則被嚴(yán)格限制。當(dāng)然這種土地開發(fā)規(guī)制的限制并不在行政裁量權(quán)的范圍內(nèi)，而是基于《基本法》所確定的土地所有權(quán)保障理論，受到了法律的約束。外圍地區(qū)的土地所有權(quán)的權(quán)重則是在申請人的建設(shè)愿望和涉及的公共利益的權(quán)衡中產(chǎn)生的。在土地開發(fā)規(guī)制的個案審查中，建成關(guān)聯(lián)區(qū)內(nèi)的所有權(quán)人利益的權(quán)重要大于在外圍地區(qū)的權(quán)重。〔70〕Vgl．Krautzberger in，Battis/Krautzberger/Lorhr(Hrsg)，Baugesetzbuch，12．Aufl．2014，§34 Rn．19．

五、代結(jié)語:土地開發(fā)規(guī)制方式及其法律控制的啟示

(一)不同強(qiáng)度土地開發(fā)規(guī)制的體系與合理利用的制度保障

在德國，基于規(guī)劃的合規(guī)劃審查，以及在無規(guī)劃區(qū)基于《建設(shè)法典》的直接規(guī)范形成的建成關(guān)聯(lián)區(qū)的現(xiàn)狀相容性審查以及外圍地區(qū)普遍禁止下的例外審查織就了土地開發(fā)規(guī)制的細(xì)密網(wǎng)絡(luò)，幾乎覆蓋了所有的土地開發(fā)建設(shè)行為。這是針對不同的目標(biāo)，進(jìn)行不同強(qiáng)度的控制，形成的土地開發(fā)規(guī)制模式。

具體來說，市鎮(zhèn)基于其所擁有的處理地方事務(wù)的自治權(quán)力，在法律框架下自主決定是否有必要制定規(guī)劃引導(dǎo)城市發(fā)展。B規(guī)劃是作為未來土地開發(fā)具體而深入的限制，涉及建設(shè)用途、建設(shè)的規(guī)模(高度、占地面積、容積率、體積率)以及建造方式。根據(jù)規(guī)劃的各項(xiàng)限制，建設(shè)管理機(jī)關(guān)進(jìn)行審查頒發(fā)許可。而對于建成區(qū)是允許其按照已形成的特征緩慢發(fā)展，因此為建成區(qū)中的間隙土地以及與建成區(qū)融為一體的土地設(shè)置了以“融入”為主要標(biāo)準(zhǔn)的行政許可，土地開發(fā)建設(shè)原則上被允許的，但需要和周圍環(huán)境相和諧。外圍地區(qū)是指除了規(guī)劃引導(dǎo)開發(fā)建設(shè)的區(qū)域和已經(jīng)自行發(fā)展的區(qū)域之外的地區(qū)。自然狀態(tài)的保護(hù)是原則，因此禁止開發(fā)建設(shè)成為一般原則。只有法律列明的特許用途才有優(yōu)先權(quán)，在選址上不得和公共利益根本對立才能夠解禁。而其他用途則必須不造成對公共利益的損害才可以被例外批準(zhǔn)。開發(fā)建設(shè)受到了嚴(yán)格的限制，事實(shí)上外圍地區(qū)土地是不允許開發(fā)建設(shè)的。

我國現(xiàn)行土地開發(fā)規(guī)制的直接手段是規(guī)劃許可和農(nóng)轉(zhuǎn)用審批。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，在規(guī)劃區(qū)內(nèi)，即“城市、鎮(zhèn)和村莊的建成區(qū)以及因城鄉(xiāng)建設(shè)和發(fā)展需要，必須實(shí)行規(guī)劃控制的區(qū)域”的土地開發(fā)建設(shè)必須符合規(guī)劃方可建設(shè)。對于出讓和劃撥國有土地，該法要求依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃(相當(dāng)于德國B規(guī)劃)頒發(fā)規(guī)劃許可證。〔71〕《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第37、38和40條。在劃撥和出讓土地之外，該法第41條對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)設(shè)定了許可，但該條并未對許可頒發(fā)要件進(jìn)行設(shè)定。即使結(jié)合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》總則中“建設(shè)活動應(yīng)當(dāng)符合規(guī)劃要求”的規(guī)定，但同時政府既沒有義務(wù)也事實(shí)上沒有對規(guī)劃區(qū)內(nèi)的所有土地實(shí)現(xiàn)控制性詳細(xì)規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃的全覆蓋，因此“符合規(guī)劃”的許可要件仍是不夠明確的，規(guī)劃區(qū)內(nèi)能否獲得許可存在不確定性。

而根據(jù)《土地管理法》，農(nóng)轉(zhuǎn)用審批受到了在土地利用總體規(guī)劃以及農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)的約束。然而，土地利用總體規(guī)劃相對是大比例尺，總體布局式的，因此在具體的農(nóng)轉(zhuǎn)用審批中關(guān)鍵的是通過政府自上而下逐級分配的指標(biāo)，其與具體土地的區(qū)位、周圍環(huán)境并無直接關(guān)系。因此，農(nóng)轉(zhuǎn)用審批更接近于土地開發(fā)建設(shè)權(quán)利的一種行政分配和賦予。

由于長期以來大規(guī)模城市化主要由政府“征地—出讓”模式主導(dǎo)，因此上述土地開發(fā)規(guī)制模式中的矛盾并不主要在土地使用權(quán)人和規(guī)劃行政機(jī)關(guān)之間，而表現(xiàn)在規(guī)劃許可的相鄰人等利害關(guān)系人與行政機(jī)關(guān)之間。〔72〕參見陳越峰:《城市空間利益的正當(dāng)分配——從規(guī)劃行政許可侵犯相鄰權(quán)益案切入》，載《法學(xué)研究》2014年第1期。然而，隨著集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度通道的逐步打開，基于轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)收益的刺激，集體組織及其具有受益權(quán)能的集體成員〔73〕關(guān)于集體成員的受益權(quán)能，參見韓松:《論農(nóng)民集體土地所有權(quán)的集體成員受益權(quán)能》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第1期。可能將對于規(guī)劃區(qū)內(nèi)規(guī)劃許可控制、規(guī)劃區(qū)外依賴指標(biāo)控制的土地開發(fā)規(guī)制展開更多挑戰(zhàn)。如，規(guī)劃區(qū)內(nèi)但在控制性詳細(xì)規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃或村莊規(guī)劃覆蓋區(qū)域外若要轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)符合什么規(guī)劃許可要件?規(guī)劃區(qū)外，符合什么要件后可獲得轉(zhuǎn)用審批并轉(zhuǎn)讓使用權(quán)?

現(xiàn)行法律對上述問題并未做出明確規(guī)定。這是否說明以上情況下并不會發(fā)生不合理利用土地的可能，無須設(shè)置土地開發(fā)規(guī)制呢?如果答案是肯定的話，那么建成地區(qū)內(nèi)相鄰?fù)恋亻g的負(fù)面影響的限制平衡以及為保護(hù)耕地進(jìn)行的農(nóng)轉(zhuǎn)用控制均無必要。從德國土地開發(fā)規(guī)制的現(xiàn)狀來看，現(xiàn)代社會土地有限性和不可或缺性的進(jìn)一步增加，公共利益的損害在土地開發(fā)中均會存在，只是程度會所有不同，需要不同強(qiáng)度的全覆蓋控制。〔74〕關(guān)于外圍地區(qū)的土地開發(fā)規(guī)制興起的歷史和原因，可參考李泠燁:《城市規(guī)劃法的產(chǎn)生及機(jī)制研究——以德國普魯士邦為考察對象》，載《行政法論叢》(第13卷)，法律出版社2011年版。因此需要設(shè)置比現(xiàn)有方式更為多元的土地開發(fā)規(guī)制方式和更為確定的要件，否則將無法為土地合理利用的憲法要求提供充分保障。

當(dāng)然在中國語境下，設(shè)定保障合理利用的法律制度可以從以下三方面進(jìn)一步展開思考:首先是在制定控制性詳細(xì)規(guī)劃地區(qū)如何通過規(guī)劃程序設(shè)置對規(guī)劃權(quán)衡加以約束，如何實(shí)現(xiàn)對規(guī)劃許可個案權(quán)衡的控制，以此保障規(guī)劃以及許可個案的正當(dāng)性;其次是對尚未制定規(guī)劃但又與周邊正進(jìn)行或已經(jīng)完成的城鎮(zhèn)化可一體發(fā)展的土地的規(guī)制問題，比如城中村的土地開發(fā)規(guī)制，這些土地的開發(fā)建設(shè)需求一方面不能以沒有規(guī)劃而絕對禁止，另一方面也不能因?yàn)闆]有規(guī)劃而全無限制，可建立參考周圍土地開發(fā)建設(shè)特質(zhì)進(jìn)行個案權(quán)衡的開發(fā)許可制度;最后，對于既無規(guī)劃也暫無城鎮(zhèn)化可能的農(nóng)地規(guī)制問題，需要思考建立既為未來整體規(guī)劃預(yù)留余地，同時又尊重土地權(quán)利人當(dāng)前開發(fā)需求的規(guī)制制度。總之，規(guī)劃并不是土地開發(fā)規(guī)制的唯一手段，避免出現(xiàn)“有規(guī)劃方可建設(shè)”的不自由狀態(tài)，也避免出現(xiàn)“無規(guī)劃即可隨意建設(shè)”的完全自由狀態(tài)，建立不同強(qiáng)度層次的土地開發(fā)規(guī)制體系，以適度的土地開發(fā)規(guī)制為“合理地利用土地”的憲法要求提供制度保障。

(二)土地開發(fā)規(guī)制的法律控制與合理利用的限度

為保證“合理地利用土地”，憲法要求對土地開發(fā)規(guī)制建立法律制度。如果這種對《憲法》第10條第5款的解讀初步成立的話，加之依據(jù)法律轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)若被認(rèn)為是私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種，那么基于對私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，還應(yīng)當(dāng)為將規(guī)制法律制度本身附加上限制，即以保證合理的土地利用為限，適度的土地開發(fā)規(guī)制法律制度方才合憲。

在德國全覆蓋高強(qiáng)度的土地開發(fā)規(guī)制體系下，德國學(xué)者提出了所謂的“建設(shè)不自由”理論。〔75〕Vgl．Eberhard Schmidt-A?mann，Grundfragen des St?dtebaurecht，1972，90f;Rüdiger Breuer，Die Bodennutzung im Konflikt zwischen St?dtebau und Eigentumsgarantie，1976，169;Hans Schulte，Das Dogma Baufreiheit，DVBl．1979，133;Peter Badura，Eigentum im Verfassungsrecht der Gegenwart，1972，T6．他們認(rèn)為不存在作為基本權(quán)利的建設(shè)自由，建設(shè)權(quán)能是國家授予的。雖然到今天為止，相對于“建設(shè)不自由說”，“建設(shè)自由說”仍然居于主導(dǎo)，〔76〕Vgl．Papier in:Maunz/Dürig(Hrsg．)，Grundgesetz Kommentar，2014，Art14 Rn．57 f．但即使是持該建設(shè)自由觀點(diǎn)的學(xué)者也指出憲法上的建設(shè)自由在沒有被土地開發(fā)規(guī)制所肯定的情況下仍然是潛在的。〔77〕“所有權(quán)具有建筑自由，當(dāng)然即使只不過是潛在的建筑自由。規(guī)劃行為是服務(wù)于將這個潛在力外顯化的東西，而非產(chǎn)生設(shè)權(quán)效果。建筑自由到規(guī)劃行為為止都是與潛在的所有權(quán)相關(guān)聯(lián)的，在規(guī)劃行為將所有權(quán)外顯化的時候，才成為有實(shí)際效果的東西。潛在的建筑自由，在B規(guī)劃將土地指定為建筑地的時候，凝聚成了建設(shè)法上的權(quán)利。在B規(guī)劃否定或者限制建筑的可能性的時候，潛在的建筑自由，只能受到否定或限制，那在B規(guī)劃的有效期限內(nèi)就是潛在性的存在。在B規(guī)劃之外，建筑自由變成外顯化的權(quán)利，是由共同體或者與建設(shè)管理機(jī)關(guān)的個別決定來實(shí)行”。Ernst/Hoppe，Das?ffentliches Bau-und Bodenrecht，Raumplanungsrecht，1978，Rn．166．也無怪乎福爾斯特霍夫(Ernst Forsthoff)感嘆，從客觀上來看，可以說土地所有權(quán)在“憲法上的保護(hù)，其恒常的不安定性與弱化是很明顯的”。〔78〕Ernst Forsthoff，Zur Lage des verfassungrechtlichen Eigentumsschutzes，in:Festgabe für Theoder Maunz zum 70．Geburtstag，1971，S．101．但即使是在這樣的情況下，法院和學(xué)者通過對法律進(jìn)行注釋實(shí)現(xiàn)對于土地開發(fā)規(guī)制的控制，特別是對于最具有塑造功能的規(guī)制手段——B規(guī)劃中的權(quán)衡控制，保證建設(shè)自由這一基本權(quán)利不被過度限制，而是合乎比例的。

在規(guī)劃權(quán)衡的控制中，對于權(quán)衡過程司法提出的審查標(biāo)準(zhǔn)尤其值得關(guān)注，通過將權(quán)衡過程分解成利益的查明、利益的陳列、利益的估量以及平衡決定等階段，同時在平衡決定過程中又包括說明理由、闡明論證的要求，以及要求規(guī)劃時必須對于其他規(guī)劃可能方案進(jìn)行考慮。這一系列的程序控制將豐富我們對于規(guī)劃正當(dāng)性保障的認(rèn)識，提供了在土地開發(fā)規(guī)制體系中程序控制的可資借鑒的方案。

規(guī)劃規(guī)制方式顯然不同于一般適用的建筑物規(guī)制，其具有形成功能，同時會在具體土地使用權(quán)能的設(shè)定上體現(xiàn)出不均等的特質(zhì)。但即使可以存在也必定存在不均等的限制，此時平等原則也依然可能發(fā)揮“合理利用”限度的保障功能，前述的負(fù)擔(dān)均等的標(biāo)準(zhǔn)也對于規(guī)制的控制提出了平等性的法律要求。

無論規(guī)劃的形成性權(quán)衡，還是個案的理解式權(quán)衡;無論以不確定概念的判斷余地方式，還是以規(guī)劃裁量的形成空間的方式，土地開發(fā)規(guī)制都賦予了規(guī)劃制定者、建設(shè)許可者以判斷的空間。雖然無法通過法律的精確定義確定“合理利用”的限度，但在比例原則、正當(dāng)程序和平等要求指引下建構(gòu)規(guī)范、適用規(guī)范，保證土地開發(fā)規(guī)制在“合理利用”的限度下仍是有跡可循的。