小產權房法律規制的必要性分析

□張杰英

小產權房一方面因其在權利合法性上的缺失備受公眾的質疑，但另一方面又因其價格的低廉而備受消費者的青睞，盡管國家陸續出臺相關政策規范治理小產權房，但小產權房依然以其頑強的自生能力存在著。本文從小產權房的法律成因及其帶來的消極影響入手，圍繞國家對小產權房進行法律規制的必要性進行簡要分析。

一、小產權房形成的法律原因

(一)法律規范存在不同程度的缺失或空白。我國的地產和房產都屬于不動產，作為基礎的土地，其價值的利用和實現是通過房產來體現的。國有土地和集體土地的使用和管理在《中華人民共和國土地管理法》中都有相關的規定，但對于在其上建造的房屋如何管理，我國現行法律尚未全部涵蓋。盡管國家相繼頒布了《城市房地產管理法》及其相關的法律規章來規范我國的城市房地產市場，但這些法律法規卻只適用于城市房地產，農村集體土地上建造的房屋如何規范和管理就成為法律上的空白點。2008年施行的《中華人民共和國城鄉規劃法》作為專門指導農村宅基地規劃的法律，卻因為與之配套的集體土地相關法律的不健全、不完善，使得鄉鎮企業建設用地、宅基地、小產權房等問題出現。其中小產權房的產生就是在這種相關法律規范缺失的情況下，廣大購買和有意購買小產權房的民眾和諸多集體土地的所有者本著“法不責眾”的態度，催生了小產權房，并進而成就了小產權房屢禁不止的蓬勃發展。

(二)法律規范之間存在矛盾和沖突。部門法之間或不同條款之間存在的沖突性規定是小產權房產生的法律空間。《物權法》第一百四十七條的規定，表明了土地的使用權是與在其上建造的房屋、構筑物及附屬設施一并轉移處分的。《土地管理法》第六十二條第四款規定:“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的不予批準。”由此可以看出，土地法允許農村房屋的買賣和出租，而根據物權法“地隨房走”的規定，農村宅基地是可以隨著農村房屋的轉讓而發生轉移。《土地管理法》第六十三條原則上規定:“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”，但又有一個除外條款，那就是“符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的，可以用于非農業建設。”其第四十三條也有一除外條款，即“興辦鄉鎮企業和村民建設住宅可以依法批準使用本集體所有土地的，或者(鄉鎮)村公共設施和公益事業建設可以依法批準使用農民集體所有的土地的”。在實踐中這些例外條款就成為集體土地的所有者規避法律，開發小產權房的合法借口。我國對集體土地所有權的不明確規定，在某種程度上限制了土地權利的完整性，這也是小產權房得以產生又屢禁不止的法律空間。

(三)法律謀求的平等理念在實踐中存在嚴重偏差。憲法、物權法等法律為財產權和物權的保護提供了平等的原則。作為根本大法的憲法明確規定:“公民的合法的私有財產不受侵犯。”物權法作為私權利的維護者，也明確規定:“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”這兩大法律為市場經濟的一切平等主體的物權和財產權的平等保護提供了依據，但土地的兩大所有者——國家和集體在土地上的收益卻有著天壤之別。同樣是土地的所有者，集體卻沒有享受到與國家同等的土地收益，這種現實的差距與法律平等保護的宗旨和原則相去甚遠。為了平衡或者減少這種差距，集體對自己擁有的土地行使相應處分的權利，即直接在自有土地上開發建房，直接出售，以獲取較大的經濟利益。法律謀求的平等理念在實踐中存在的嚴重偏差，是小產權房產生最直接的經濟原因。

二、小產權房造成的負面影響

(一)對耕地安全存在威脅。建設小產權房所占用的集體土地與農村耕地之間并不存在著必然的矛盾和沖突。在現有的農村村落中，通過集約用地的方式，完全可以在不占用耕地的情況下，在集體建設用地上來建造小產權房。但在實踐中，由于土地監管不到位，大量的小產權房的確是占用了許多的耕地，這就在一定程度上對耕地安全產生了威脅。我國耕地要想變為非耕地使用，是需要履行嚴格的審批手續，并實行占用耕地補償制度。小產權房的開發建設完全是農村集體土地所有者的自主行為，并沒有履行法律規定的相關審批程序，更沒有對小產權房所占用的耕地實行其他的土地補償，所以就在某種程度上造成了耕地的流失，影響了耕地的總量。

(二)開發者規避了國家稅收。在國有土地上開發商品房，國家需要向開發商征收土地轉讓及銷售不動產營業稅、印花稅、土地增值稅等多種契稅;此外房管局、國土資源局、規劃局、城管局等各個政府職能部門也需要根據國家法律規定按照各自的職權權限行使各種稅費的征收。而在集體所有的土地上直接開發建房，就不需要繳納上述一系列的稅費，理由是作為集體土地的所有者——農村村民集體，即使收繳了上述費用，也應該歸集體村民所有，而非上繳給國家。在這里，存在著一個誤區就是:稅收是國家行使社會管理職能的體現，國家征稅是基于社會管理者的身份而不是基于所有者的身份，恰恰相反，正是財產的所有者才有義務向國家繳納稅收。小產權房是建造在集體土地上的，農村村民作為集體土地的所有者，理應向國家繳納稅收，但事實卻恰恰相反。小產權房的開發者規避了上述諸多的稅費，給國家利益帶來一定程度的損失。

(三)小產權房買受人存在利益風險。農村集體土地只有轉換為國家建設用地，再通過招拍掛的形式轉讓給開發商，開發商履行必要的開發程序和繳納必需的稅費后，才能開工建設成商品房，賣給廣大公眾，之后購買者取得房屋產權證。而小產權房的土地性質是集體土地，在集體土地上建造商品房繼而銷售就導致在不合法的土地上建造的房屋無法獲得國家頒發的房屋產權證明，這種房屋不能在房屋二手房市場上轉讓和交易，更無法辦理產權過戶手續。這就給小產權房的買受人帶來了風險，比如一旦小產權房不能如期交工或者由于種種原因無法交付房屋時，買受人的房款難以追回;如果遇到國家征收土地和房屋拆遷安置補償時，小產權房的買受人難以享受與商品房同等的補償標準;小產權房不能設置抵押，更無法辦理抵押登記手續;更為嚴重的是，部分小產權房沒有經過質量監督部門的檢驗和驗收就直接交付使用，一旦房屋發生質量問題，給買受人帶來的不僅僅是財產的損失，更是生命健康的嚴重威脅。

三、小產權房法律規制的必要性分析

(一)是平衡集體土地所有者與國家利益，維護房地產秩序的需要。城市化進程中，城市建設用地的緊缺和枯竭使得地方政府通過土地征收的方式不斷將農民集體土地變性為國有土地，再通過招、拍、掛的形式賣給開發商，土地收益歸于地方政府，原來集體土地的所有者只能得到較少的補償。為了保護自身利益，提高土地收益，集體土地的所有者自己直接開發或者與開發商聯合開發集體土地，銷售房屋。也就說小產權房的存在打破了“高地價—高房價”的利益分配格局，解決了部分購房者的住房需求，維護了集體土地所有者的利益，但同時也在某種程度上損害了國家利益。如何在國家利益與集體土地所有者利益之間尋求平衡，如何在房地產低迷時期維護其正常的運營秩序，這是對小產權房進行法律規制的必然性要求。

(二)是規范房地產合法開發，維護政府合法利益的需要。據悉，在房地產開發的過程中，土地出讓金的份額占到房地產開發成本的60%左右。土地出讓金越多，在房產價格不變的情況下，開發商的利潤空間越小。關于土地出讓的方式，在土地出讓合同中都有約定，或者是一次性支付，或者是分期支付，但一般是在開發商足額支付土地出讓金后，政府才予以頒發土地使用權證。而土地使用權證又是開發商辦理其他四證的基礎，開發商為了確保商品房的銷售，必需取得國有土地使用證。按照法律規定，土地出讓金應該是開發商的自有資金，不能用預售商品房的資金來墊付土地出讓金。于是，部分實力不強的開發商為了減少土地出讓的高額成本，增加自身獲利的空間，就把目光投向了農村集體土地，與農村集體組織合作，一方面省去了籌備土地出讓金的艱難過程，另一方面也節約了支出成本，拓展了利潤空間。可以說，規范小產權房是規范房地產合法開發，增加政府土地收益的必然要求。

(三)是維護小產權房購買者的權利，維護社會穩定的有效保障。小產權房在權利上存在瑕疵為眾多購房者所知悉，但在房價居高不下的形勢下，部分剛性需求的購房者只能在自己購買能力的范圍內選擇所購買的房屋，而小產權房低廉的價格絕對是致命的誘惑。所以部分購房者敢于承擔小產權房在法律上存在的瑕疵，可以說，以低廉的價格優勢彌補了小產權房在法律權利上存在的不足和劣勢，這也是一部分買房人在經過權衡利弊考慮之后基于自身的實際經濟狀況而作出的無奈選擇。這種選擇使購房者承擔了許多不利的風險，這些風險如果發生并處理不力的話，將會在某種程度上成為社會的不穩定因素，與其被動解決不如主動出擊，所以小產權房的法律規制將是主動化解潛在風險和社會不穩定因素的必然要求。

基于小產權房的法律成因及其存在的種種負面影響，應該在我國現行《憲法》的規定下，在現有的法律框架之內，填補法律空白，協調法律之間的沖突，在法治的軌道內解決小產權房的問題，唯有如此才能實現公民財產權與國家治理秩序的有效統一，才能平衡社會各方在土地利益上的需求，才能構建相對穩定而和諧的房地產市場秩序。

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