21世紀海上絲綢之路國民待遇“負面清單”研究

劉 芳

（1.華東交通大學經濟管理學院，江西 南昌330013；2.蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州215000）

2013年10月，習近平總書記在印度尼西亞國會發表重要演講時提出中國愿意通過擴大同東盟國家各領域務實合作，互通有無、優勢互補、同東盟國家共享機遇、共迎挑戰，實現共同發展、共同繁榮，共同建設21世紀“海上絲綢之路”的戰略構想［1］。該戰略構想著眼于深化中國與東盟戰略伙伴的合作，并以東盟為依托、輻射帶動周邊及南亞地區，延伸至中東、東非和歐洲［2］。從法律屬性上來說，21世紀“海上絲綢之路”既不是國際組織，也不是經濟一體化的協議，而是中國與鄰國之間的一種新的關系模式。該模式的重點在于經濟合作，不涉及軍事和安全領域，是在民心相通和政策溝通的基礎上，實現貿易發展、基礎設施、金融等領域的互聯互通、互利共贏［3］。由于中國與“海上絲綢之路”沿線東盟國家經濟合作的互聯互通過程必然涉及到一國給予他國的國民待遇的問題，為了確保我國給予他國的國民待遇既保護我國的國家利益又符合更高標準的貿易、投資自由化的發展，中國開始在上海、廣東、福建、天津設立自由貿易園區，試點國民待遇“負面清單”的制度建設，本文在這個的背景下比較研究東盟國家及中國自由貿易園區的國民待遇的相關規定，分析中國自由貿易園區國民待遇的“負面清單”的制度建設是否有利于推動21世紀“海上絲綢之路”多邊的、雙邊的貿易、投資自由化進程。

1 國民待遇原則的理論基礎及發展

近代社會的國民待遇是按照國家之間的主權平等原則制定的，1804年法國在其國內立法《法國民法典》中首次規定了以互惠為條件的國民待遇。1947年的《關稅與貿易總協定》（GATT）第3條“國內稅與國內規章的國民待遇”條款通過國際條約的方式以互惠為基礎對貨物貿易的國民待遇作了規定。1995年世界貿易組織成立后，在貨物貿易領域，經過GATT幾十年的調整，國民待遇己成為一項以互惠為基礎的基本原則，但在其它貿易領域，由于大多數國家市場開放度低，國民待遇原則都是有條件的。這種附加的條件或采用“正面清單”的模式列明一國國民待遇承諾的開放范圍，或者通過“負面清單”這種開放性的法律監管模式，列明外國國民禁止進入的領域。美國是最早采用負面清單的國家，“二戰”后美國與相關國家訂立的雙邊投資條約大都采用了國民待遇“負面清單”的模式［4］。近年來，伴隨著國際經貿規則的重塑，采用“負面清單”規定國民待遇的國家也隨之增加。

2 “海上絲綢之路”沿線東盟國家的國民待遇原則

東盟成員國包括馬來西亞、印度尼西亞、新加坡、泰國、菲律賓、文萊、柬埔寨、越南、老撾和緬甸十國，地處海上絲綢之路的十字路口和必經之地，“海上絲綢之路”沿線東盟國家有關國民待遇的內國法規定各不相同［5］。對東盟國家經貿關系影響最大的還是東盟國家訂立的多邊、區域性、雙邊的國際經貿條約中有關國民待遇原則的規定。

2.1 多邊國際經貿條約中的國民待遇

《世界貿易組織馬拉喀什協議》及其一系列附件對“海上絲綢之路”沿線東盟國家影響最為深遠，東盟成員國現均為世界貿易組織的成員國，世界貿易組織的國民待遇分別規定在《1994年關稅與貿易總協定》、《服務貿易總協定》、《與貿易有關的知識產權協定》中，其涵義是指對其它成員方的產品、服務、服務的提供者、知識產權的所有者和持有者所提供的待遇不低于本國同類產品、服務、服務的提供者、知識產權的所有者和持有者的待遇。世界貿易組織的國民待遇不僅涵蓋了貿易和知識產權的相關規定，還將投資納入到世界貿易組織的范圍內，《服務貿易總協定》中商業存在的服務提供模式規定了服務貿易的投資問題。但目前國際投資領域的國民待遇原則還存在諸多限制，《服務貿易總協定》規定成員國以國民待遇的“正面清單”模式承諾列明外國國民可以進入的領域，一般來說，承諾數目越高，開放領域越大，東盟中，泰國、馬來西亞、新加坡、菲律賓具體服務的承諾數目從高到低約為80～50個具體的服務類別，是東盟成員國中服務貿易承諾水平相對較高的國家［6］。2013年4月底，23個占服務貿易總量70%的世界貿易組織成員參與《服務貿易協定》的談判，該談判在國民待遇采用的“負面清單”模式，并希望談判結果最終納入《服務貿易總協定》，一旦《服務貿易協定》談判達成一致，將對世界服務貿易產生深遠的影響，因而也受到東盟國家的廣泛關注。

2.2 東盟區域經貿條約中的國民待遇

2012年3月29日生效的《東盟全面投資協議》取代了1998年10月東盟成員簽署的《東盟投資區框架協議》。《東盟全面投資協議》采用了“負面清單”這種開放性的法律監管模式列明外國國民禁止進入的領域，但是東盟成員國投資自由化的相關法規不完善，投資也存在諸多的限制，因此，東盟成員國投資自由化具體實施滯后，東盟承諾到2015年實現區域內投資自由化，同時，規定各締約方只有承擔了消減國民待遇例外的回轉義務后才能維持現存的國民待遇不符措施［7］。2011年，東盟國家提出通過《東盟地區全面經濟伙伴關系框架》（RCEP）整合以東盟為中心的自由貿易區協定。

2.3 以東盟為中心的雙邊自由貿易協定的國民待遇

目前，以東盟為中心共有5個“10+1”的自由貿易協定，“10”指的是東盟的10個成員國，“1”特指與東盟達成雙邊投資協定的另一個國家，分別是東盟—澳大利亞、新西蘭、東盟—印度、東盟—日本、東盟—韓國以及東盟—中國自由貿易協定。東盟—中國自由貿易協定之外的其余4個“10+1”自由貿易協定均采用了國民待遇“負面清單”來規定“不符措施”。《中國—東盟全面經濟合作框架協議投資協議》（以下簡稱《投資協議》）第6條“不符措施”規定：國民待遇不適用于：①任何在其境內現存的或新增的不符措施；②任何第①項所指不符措施的延續或修改［8］。因此，“不符措施”條款本應列明國民待遇“負面清單”，但《投資協議》第6條“不符措施”僅僅在條款的標題中使用了“不符措施”的表述，與國際上大多數雙邊或多邊的條約使用“不符措施”用來表述“負面清單”實際限制的模式不一致，實質性減損了《投資協議》國民待遇的標準［9］。因此，中國—東盟自貿區的國民待遇實質上是有條件的準入后的國民待遇。

3 中國自由貿易園區國民待遇的“負面清單”

中國從2013年開始國內自由貿易園區的建設，目前正在試點的自貿園區有4個，分別是上海、福建、廣東、天津自貿園區，這些自貿園區都處于中國的東南部沿海，是中國最發達的經濟區域，與“海上絲綢之路”沿線國家和地區人文、經濟紐帶長期不斷。國民待遇“負面清單”是自貿園區制度建設的重點問題。

3.1 上海自由貿易園區

2013年，上海市政府通過的《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》規定自貿試驗區實施外商投資準入特別管理措施（負面清單）管理模式。這項規章對中國的經濟體制改革產生深遠影響。2013年9月30日上海市政府頒布了《試驗區外商投資管理措施（負面清單）（2013版）》，但是，上海自由貿易園區的市場準入“負面清單”2013版只是把散見于其他部門規章中對外資準入禁止或限制的內容并入，并對2012年的《外商投資產業指導目錄》從分類、編排上作了調整，對外資投資的準入基本沒有實質性的變化。2013年版負面清單編制特別管理措施共190 項，其中，明確寫明禁止措施38 項、限制措施74 項［10］。2014年6月上海市政府頒布了《試驗區外商投資管理措施（負面清單）（2014年版）》將特別管理措施減少到139項，同時，明確列出110項限制性措施以及29項禁止性措施，按照三大產業劃分，第一產業6項、第二產業66項（含制造業46項）、第三產業67項［11］。

3.2 廣東自由貿易園區

廣東自由貿易園毗鄰香港和澳門，區域服務貿易空間布局已發生了較大變化［12］，其起點相對較高。自《內地與香港（澳門）更緊密的經貿關系安排》（CEPA）實施以來，2004年10月到2013年8月共簽署了十份補充協議，2013年CEPA第十份補充協議簽署后，廣東對香港、澳門服務業的優惠政策已有79項和68項，服務貿易開放措施涉及的部門已達到149個，占160個部門總數的93.1%［13］。2014年12月18日廣東自由貿易園區成立之初，《內地與香港CEPA關于內地在廣東與香港基本實現服務貿易自由化的協議》（以下簡稱香港協議）、《內地與澳門CEPA關于內地在廣東與澳門基本實現服務貿易自由化的協議》（以下簡稱澳門協議）簽署，《香港協議》和《澳門協議》的附件將國民待遇原則分別通過“正面清單”和“負面清單”來闡述，在153個承諾開放的服務部門中，完全實現國民待遇的服務部門58個，采用“負面清單”模式開放的134個服務部門中限制性措施132項，此外，跨境服務、電信領域、文化領域以“正面清單”的方式列明新增27項和24項開放措施［14］。通過這兩項安排，2015年3月，廣東和香港、澳門實現服務貿易的自由化。由于香港、澳門不僅是一國兩制的地區，也是WTO框架下的單獨關稅區，因此，廣東自由貿易園區在服務貿易的開放廣度和深度上高于中國其它的自由貿易園區，也更有借鑒和研究的意義。

3.3 福建自由貿易園區

2014年底成立的福建自由貿易園區整合福州、廈門、平潭相關片區，目標是建設服務我國改革創新、服務兩岸關系大局、服務21世紀海上絲綢之路建設，更好地發揮輻射、示范作用。從2015年3月1日起的3年內，福建自由貿易園區的試點區域將調整實施《中華人民共和國外資企業法》等4部法律。福建自由貿易園區建設有利于逐步提升兩岸四地《海峽兩岸經濟合作框架協議》有關國民待遇的規定，共同適應經濟全球化新形勢。福建是海上絲綢之路的發祥地之一，與東盟的經貿往來頻繁［15］，盡管目前福建國民待遇“負面清單”尚未出臺，但是福建自由貿易園區，更易發揮“僑”的紐帶作用，將這些人文優勢轉化為加快經貿發展的重要動力。

3.4 天津自由貿易園區

天津地處京津冀地區，面向東北亞、面向渤海、是北方重要的經濟中心和航運中心，2014年底新建的天津自由貿易園區整合了天津港、機場片區和濱海新區等，在濱海新區開發開放和試驗改革的基礎上設立，通過“海上絲綢之路”南線可以與中韓自貿區對接。天津自由貿易園區市場準入的“負面清單”尚未出臺，制造業、融資租賃是天津自由貿易園區范圍內較有優勢和特色的，它既是貨物貿易，又涉及金融和類金融企業，天津自由貿易園區國民待遇“負面清單”很可能更注重與融資租賃相關的產業以及金融業和港口的服務業等的試驗。

4 中國自由貿易園區與東盟國家國民待遇原則的比較分析

當一個國家的國民到另一個國家進行經貿往來時，就產生了一國給予他國國民的待遇問題，國民待遇在法律上的確立是各國發展經濟聯系的客觀需要和必然趨勢。目前，海上絲綢之路沿線東盟國家的國民待遇通過多邊區以及域性國際條約等不同的層次表現出來。盡管世界貿易組織《服務貿易總協定》在國民待遇領域采用“正面清單”的模式，但是東盟國家在東盟區域經貿條約以及東盟—澳大利亞、新西蘭、東盟—印度、東盟—日本、東盟-韓國自由貿易區協定都采用了國民待遇的“負面清單”模式，我國和東盟簽訂的《投資協議》第6條的標題對國民待遇原則采用了“不符措施”的文字表述，但是從內容上看，《投資協議》第6條不僅不是真正意義上的“負面清單”，而且還實質性減損了《投資協議》國民待遇的標準。直到2013年我國才開始國內自貿園區的建設，對國民待遇的例外試點“負面清單”。那么，為什么我國在經貿領域的國民待遇遲遲不采用“負面清單”的模式呢？主要的原因是貿易和投資領域中的國民待遇的承諾更多的涉及到一國國內法規的修改，而不僅僅是對外談判的問題。此外，在“負面清單”模式下，國民待遇原則擴大到了貿易和投資準入前的階段，擴大外國投資者和外國投資的國民待遇，而且通過“法不禁止即許可”的方式，在促進外國投資的便利和自由的同時，縮小了東道國的自由裁量權，增加了東道國掌控特定領域的外資準入和監管的難度。

5 21世紀“海上絲綢之路”戰略中國民待遇“負面清單”的作用

我國國民待遇的“負面清單”的試點有利于“海上絲綢之路”的經貿往來中制度的互聯互通。當前“海上絲綢之路”沿線事實上已經形成了《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）、《區域全面經濟伙伴關系協議》（RCEP）并行的談判格局。美國在亞太區域大力推進高標準的自由貿易區TPP 的談判中規定了準入前的國民待遇，東盟成員國中已有新加坡、文萊、越南和馬來西亞先后正式加入TPP談判。東盟在亞太合作格局變動的背景下，希望通過RCEP整合5個雙邊自由貿易協定并推動區域一體化的發展，但中國—東盟自由貿易協定是其中唯一沒有采用“負面清單”的雙邊自由貿易協定，在一定程度上對RCEP的整合造成了障礙。［16］海上絲綢之路沿線的東盟國家在政治體制、經濟水平、社會制度、文化傳統等方面千差萬別，但是在區域協定中大都采用了準入前的國民待遇，并通過不符措施來列明國民待遇的例外。而我國目前已經簽署的雙邊投資協定和自由貿易協定（香港、澳門除外）中均未涉及準入前國民待遇和負面清單問題，那么這無疑會給海上絲綢之路的經貿往來造成障礙，降低中國在東盟的制度影響力。而通過自由貿易園區國民待遇制度的試驗，我國可以與東盟在國民待遇的一定領域、一定程度上形成共識，有利于中國—東盟投資協議中國民待遇規則的制定，并為在更大范圍內的投資談判提供樣本，提供示范效應；因此，中國由貿易園區的國民待遇對于中國參與和推動地區一體化進程、促進21世紀“海上絲綢之路”戰略的制度建設至關重要。

6 中國自由貿易園區國民待遇“負面清單”的進一步發展

中國自由貿易園區國民待遇原則的試驗，在本質上是中國政府對國外貿易和投資者的法律承諾，是我國在海上絲綢之路合作中的友好開端。但是，由于“負面清單”仍在試驗中，仍需在實踐中進一步完善。

6.1 刪減冗長的“負面清單”項目

我國原本在是否給予外國貿易和投資者國民待遇的問題上并不持有開放的態度，中國商務部網站上所公布的全部100個雙邊投資協定中，實際上只有37個協定規定了準入后的國民待遇，其中絕大多數國民待遇都是近年來規定的。而國民待遇的“負面清單”則是2013年才開始在上海自由貿易園區試點，經過2014年的修訂，2014版的特別管理措施從原來的190項減少到139項，減少了51項，但是仍有110項限制性措施和29項禁止性措施。此外，《香港協議》、《澳門協議》關于廣東服務業對香港和澳門開放的國民待遇有“正面清單”和“負面清單”兩種模式，在采用“負面清單”的134個部門中，保留的限制性措施共132項。由于外資準入的不必要條件，并不一定能夠實現投資東道國的期望目的，并且有可能鼓勵外國投資者的避法與腐敗行為［17］。因此，自貿園區上海自由貿易園區負面清單與《香港協議》、《澳門協議》關于“負面清單”準入前國民待遇的規定作為我國進一步發展國際經貿關系的制度建設，在確保國家利益的情況下，仍有進一步修改并擴大開放力度的必要。

6.2 增加“負面清單”的透明度

“負面清單”代表了國際經貿領域更高層次的開放，與“正面清單”相比較，“負面清單”透明度要求更高，目前，在上海自由貿易園區的試驗中，2013版的“負面清單”實際上是將禁止類和限制類的外資準入行業納入了負面清單中，2014版的“負面清單”只是做了項目上的刪減。《香港協議》、《澳門協議》關于廣東服務業對香港和澳門開放的國民待遇在形式方面是“正面清單”和“附件清單”的混合版，在內容方面，更多的是將原有的限制、禁止類措施改為不符措施，有關不符措施的限制性條件并不明確。因此，“負面清單”中已明確具體限制條件的措施，在文字上都不需要標注“限制”字樣，如果未說明限制措施的，根據透明度的要求，必須明確有關限制措施及其法律依據，存在前置審批程序的，有關部門必須書面明確準入資質和經營資格條件［18］。

6.3 明確負面清單的法律效力

中國自由貿易園區采用準入前的國民待遇加“負面清單”的模式，外國投資者在自貿園區內對“負面清單”之外的領域進行投資，按照內外資一致的原則，無須審批核準，僅需備案。準入前的國民待遇雖然弱化我國采用行政手段對外國投資主體的預先管制，但對通過司法途徑審視外國公司的主體身份以保障或促進外國投資提出了更高的要求。司法適用中有可能需要確認目前中國自由貿易園區的國民待遇“負面清單”是否具有法律淵源地位？目前自由貿易園區的國民待遇的具體規定仍在試驗和制定中，上海自由貿易園區與廣東、福建、天津自由貿易園區的負面清單根據很有可能因地區經濟的發展和產業的特色不同而不一致，這種狀況有利于不同的地區根據自身的發展條件來吸引外資，但是會導致“負面清單”在很長的時間內只在自由貿易區內適用，只有在條件成熟時，才能穩步有序的推廣到全國，形成統一的規范。以上海市政府頒布的“負面清單”為例，其法律屬性目前只能被界定為規范性文件，那么作為地方性規范文件的“負面清單”能否成為司法裁判的依據？為了建立健全與“負面清單”管理模式相適應的司法配套制度，有必要在條件成熟時通過國務院的授權立法的形式及時確認不同的自由貿易園區的“負面清單”法律效力。

7 結語

中國沿海上海、天津、廣東、福建自由貿易園區的國民待遇“負面清單”試驗有利于我國投資環境的進一步改善，但仍存在清單項目冗長、限制性條件不夠透明、法律效力不明確等問題；因此，從制度層面上解決上述問題有利于“海上絲綢之路”的啟動和貿易發展，有利于我國與“海上絲綢之路”沿線東盟國家的雙邊和區域的談判的深入。

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