釣魚島列嶼主權的國際法理新論

劉磊

摘要：我國早于日本發現釣魚島列嶼對之命名并進行了主權性宣告，因此在1895年日本兼并之前擁有主權。從已有的歷史證據考證，由于證明釣魚島列嶼晚清納入臺灣省行政管轄的證據尚不充分，因此《馬關條約》割讓領土的范圍是否包括釣魚島列嶼不無疑問。如果釣魚島列嶼不在《馬關條約》的割讓領土范圍之內，我國要求日本二戰后歸還主權的訴求需尋找其他依據。日本1895年的兼并行為因晚清、民國政府長期怠于維權，從國際法理上分析，因時效與禁止反言原因我國在釣魚島列嶼主權問題上可能會失分，但日本因非法行為亦可能產生否定性時效。釣魚島主權與中日海洋劃界問題無直接關聯，由于釣魚島自身海洋地理特征，將釣魚島歸屬作為中日海洋劃界依據不符合國際法院判例，中國主張釣魚島主權并非基于海洋油氣資源利益。《開羅宣言》、《波茨坦公告》對日本歸還一戰前竊占島嶼仍然具有法定效力，日本應當根據《波茨坦公告》歸還一戰前所竊占的中國領土。

關鍵詞：釣魚島列嶼《馬關條約》《波茨坦公告》領土兼并

中圖分類號：DF93文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）01-0120-12

自有國家以來，國家間的領土主權爭端經常成為各國間相互敵對的原因，有些領土爭端甚至成為國家間不惜動用武力的因素。自2012年日本民主黨執政當局宣布釣魚島列嶼（日方稱尖閣諸島）“國有化”以來，釣魚島列嶼的主權爭端似乎有持續加劇的傾向，中日領土爭端已成為影響中日關系甚至亞太地區穩定的重要因素之一。從短期觀察，因日方回避侵華歷史問題、亞太地區錯綜復雜的地緣政治關系、日方國內右翼勢力制約中日談判的回旋空間等諸多條件的限制，中日兩國目前永久性地解決釣魚島列嶼主權爭議的可能性很低。但從亞太地區的長期穩定發展要件觀察，中日兩國則必須共同探尋釣魚島列嶼爭端的解決方法。要理性、和平地解決釣魚島列嶼主權爭端，相關的國際法理分析是中日對話協商解決領土爭端的前提條件。

一、日方領有釣魚島列嶼主權的論據評析與反駁

1972年3月8日，日本外務省發表“尖閣諸島的領有權問題”，目前仍代表了日本官方的基本立場。①不過，日本官方的主權聲明不僅是建立在錯誤的歷史事實認知之上，而且試圖否定1945年后二戰亞太新秩序的安排，在釣魚島列嶼主權問題上刻意回避《開羅宣言》、《波茨坦公告》的履行義務，日方錯誤的主權論據是橫亙于中日理性解決領土爭端的主要障礙之一。

（一）日本官方與民間學者對釣魚島列嶼主權問題的認知

日本官方的主權論據主要有：一是尖閣諸島（釣魚島列嶼）系日本于1895年1月14日“發現”并“先占”，隨后正式成為日本領土;二是1895年清日《馬關條約》第2條清國割讓臺灣及“所有附屬島嶼”的范圍不包括釣魚島列嶼，即日方認為其領有釣魚島列嶼主權與《馬關條約》無直接關聯，釣魚島列嶼當時并不隸屬清末臺灣省的管轄范圍，所以二戰后日本向中國歸還臺灣諸島時歸還的范圍自然不包括釣魚島列嶼;三是1952年《舊金山和約》僅僅是將釣魚島列嶼的行政管理權交由美國施行，日本對釣魚島仍擁有所謂“剩余主權（Residual Sovereignty）”，日本根據1972年美日《沖繩歸還協定》再度對沖繩行使主權，釣魚島列嶼在二戰前已被日本政府劃入沖繩縣，所以日本對釣魚島列嶼擁有完全主權;四是日方批評我國與臺灣方的主權根據，日方認為：雖然在海洋地質上釣魚島列嶼系我國海洋大陸架的自然延伸，②但是我國依據海洋地理上的“鄰近”狀況主張主權不符合現代國際法（海洋地理因素不必然影響領土主權歸屬），加之從1895年日本占有釣魚島直至1971年我國正式提出抗議，長達76年間我國未明確向日本抗議，所以在國際法上構成“默示承認”，依據國際法上的“禁止反言”判例而喪失主權。③1970年8月31日，琉球（沖繩）地方政府亦發表聲明，認定釣魚島列嶼并非我國發現與先占，而是1885年后琉球地方政府勘查后設立領土標志后取得。琉球地方政府甚至認為，我國明代《使琉球錄》對釣魚島的記載不能支持我國主權立場，因為 “從文獻（《使琉球錄》、《順風相送》）上來看，這些都是路上的目標，只不過是航海日志、航海圖或者詠嘆旅情的漢詩，并沒有表明尖閣列島為其所屬的島嶼”。④

日本多數民間學者與官方的立場大致相同，但在細微觀點以及部分歷史事實認知上與日本官方有所不同。日本學者對我國主權立場的批評主要集中在：一是中國古代“華夷秩序”觀（普天之下，莫非王土）與現代國際法上領土取得原則不符，中國充其量只能是證明“發現”與“命名”釣魚島而已，在1895年日本兼并之前，明清政府并未對之實質統治與管轄，無證據證明明清政府對釣魚島列嶼表示出有效的主權行為或行政管理;⑤二是認為中國史實論據不可靠，日本人林子平所繪《三國通覽圖說》其實是根據琉球國“中山傳信錄”，即使證明釣魚島列嶼不屬古琉球，但未必能夠直接證明釣魚島列嶼屬于明清政府。⑥日本學者奧原敏雄甚至認為：“（中國）單以古書為憑據的主權主張并不充足，應當進一步證明其實際支配的事實。到目前為止，對尖閣列島中國存有領土意識，在古書中并未被證明。”⑦三是認為中日釣魚島主權之爭的真正原因在于釣魚島列嶼周邊的海洋油氣資源的利益沖突，尖閣諸島問題的重心將轉移至石油開發問題上，日本學者認為我國之所以主張釣魚島列嶼的主權，很大程度上與主權問題背后海洋油氣資源的利益爭奪有關。⑧

在日本學者中，亦不乏秉持學術良知與客觀公正立場者。京都大學歷史學者井上清批評日本政府的立場與史實嚴重不符，釣魚島列嶼在明代后已成為中國領土，天皇制軍國主義者覬覦釣魚島列嶼9年，利用1895年清國甲午戰爭的戰敗暗自吞并了釣魚島列嶼，既未公告也未外交照會給當時的清國，二戰后亦不反思侵略戰爭罪行，1971年后重新占有釣魚島是日本官方繼續容忍、縱容戰前軍國主義的表現。⑨橫濱大學村田忠禧教授反駁了日本官方的“發現”與“先占”釣魚島列嶼聲明，無論從海洋地理、歷史聯系還是“尖閣諸島”名稱的由來上考證，釣魚島列嶼并不屬于日本“西南諸島的一部分”，1895年日本吞并前其實為清國領土，日方所謂的1885年日本政府當時已“實地調查，慎重確認尖閣諸島不僅為無人島，而且沒有受到清朝統治的痕跡”完全不符合史實，日船“出云丸號”1885年在釣魚島停留時間充其量不過六小時，其他幾島僅僅是在島外“旁觀”了一下，日方所謂的“實地調查、慎重確認”完全是謊言。此外，日本當時是在未辦理任何領土歸屬手續、未外交照會清國的情況下，利用戰爭行為暗自吞并釣魚島列嶼的。⑩

（二）發現、先占還是竊取兼并——《馬關條約》前日本竊島行為的國際法理分析

我國學者傾向認為，我國對釣魚島列嶼擁有主權的證據，似乎可回溯至明代中國時期，但該論斷在國際法理上存在疑問。雖然是日方亦難以否認，我國明代政府發現釣魚島列嶼的證據遠遠多（早）于日本，但是，在現代國際法上，僅僅發現島嶼并對之命名，并不足以因此擁有領土主權，必須有明確的占有意識與一定主權行為才能產生主權權利。所以，在中日釣魚島主權爭議之中，僅僅證明我國最早發現與命名釣魚島列嶼是不足夠的，關鍵的問題是：我國在1895年前是否已經先占并進行了國際法意義上的主權行為？

1.《馬關條約》前證明明清政府“有效控制 ”行為的歷史證據分析

目前，相當國內學者在論證我國領有主權行為的根據時，似乎缺乏學術上的嚴謹。應重點研究的問題是：在《馬關條約》正式訂立之前，在日本1895年1月竊取吞并釣魚島列嶼之前，根據已有的史實與地圖證據能否從國際法領土主權法律要件上證明我國已經有效地對釣魚島列嶼行使了主權行為？我國學者多認為，自明代以來，釣魚島列嶼即已經列入我國領土版圖。拋開非理性的情緒與欠嚴謹的武斷結論，從已有歷史證據與地圖效力來看，我國證明明代以來的主權根據仍需細致甄別與謹慎推論。

在國際法上，無人島不等于無主島。因海洋地質及海洋資源條件，釣魚島列嶼不適合人類居住，系無人島。直至19世紀末期，釣魚島列嶼當時的戰略意義、周邊海洋資源價值幾乎可忽略不計，清國雖擁有釣魚島列嶼主權，但因其系無人島，明清政府雖進行了命名與地圖標識，但并未派行政官員或軍事人員登島駐守（無必要性可言）。日方自視無人居住的釣魚島列嶼應當為無主島的認知既違背相關的史實，亦不符合現代國際法上的領土取得規則。

其一，1534年明代政府出使琉球外交使節陳侃所著《使琉球錄》僅僅能夠證明我國發現釣魚島列嶼，該證據試圖證明：明代政府同時有占有意圖與占有行為，在國際法上似乎證據效力很弱;

其二，1562年明代外交官郭汝霖《使琉球錄》記載：“初三日，至赤嶼（赤尾嶼）焉。赤嶼者，界琉球地方山也。再一日之風，即可望姑米山（琉球久米島）矣。”該記載似乎可印證：赤尾嶼是明代海疆與古琉球國的海洋領土分界。如果再將1561年明朝鄭若曾的《鄭開陽雜書》與《籌海圖編》防倭軍事用書納入視野，較能充分證明釣魚島列嶼被納入明代的海洋防衛區，因此似乎可推論：既然明代海防作戰范圍已包括釣魚島列嶼，所以明代起中國已具有領有釣魚島列嶼之意圖與主權行為。但該推論受到學者的質疑，因為據考證，除上述兩書中地圖精確度不夠外（苛求古代地圖精準度近似現代欠妥），根據明代海防地圖中的“防衛領域”能否推論釣魚島列嶼主權似成疑問。因為明朝時期，對待倭寇的策略是“主動打擊、境外決戰”，將琉球、呂宋（今屬菲律賓）等視為海防范圍，《籌海圖編》雖具有軍事地圖性質，但假若只是為了明朝政府打擊海盜、倭寇而設海防范圍，其國際法上的領土效力會產生折扣。“如果單單只是為了打擊海盜而擴大海岸巡防區而缺乏據為領土之意思，并不能被視為有效行使主權”。例如在2001年印尼與馬來西亞“利吉丹島與西巴丹島（Ligatan and Pulau Sipadan）”一案中，曾為荷蘭殖民地的印尼向國際法院提出“荷蘭海軍軍艦曾為打擊婆羅洲海盜出入上述島嶼因此可證明主權”，但國際法院否定了印尼的島嶼主權主張，一方單憑借海上軍事巡邏活動不能夠證明海洋島嶼的主權歸屬。我國明代軍事海防地圖雖具有一定的領土疆域證明力，但因其系軍事海防地圖性質，與現代國際法上的領土主權意識與有效控制（effective control）有一定的差異，所以以明代的海防地圖作為領土依據并不充分。其三，以海洋地理上的“鄰近”狀況亦不足以證明島嶼主權，雖然釣魚島列嶼與古琉球國有天然的“琉球海溝”自然地形成了釣魚島列嶼與琉球的天然屏障，但地理因素至多是國際法領土仲裁的要素之一，甚至國際法院在相關判例中往往不考慮地理鄰接狀況。例如，國際常設法院在著名的“東格陵蘭島”與“帕爾馬斯島”案中均傾向于認為地理上的鄰近關系不足以成為主權歸屬的依據，沒有任何實定國際法或習慣法以地理鄰接作為處理領土糾紛的主要因素。其他證據，如臺灣漁民在釣魚島列嶼周邊捕魚、“釣魚島列嶼與琉球王國隔有二千米深的琉球海溝”、日人古賀辰四郞1909年自認為釣魚島列嶼為臺灣附屬島嶼等，因私人活動并非國家主權行為以及地理因素非決定主權的關鍵因素等，從現代國際法原理分析，上述論據均不能證明釣魚島列嶼在1895年《馬關條約》簽訂之前系我國領土。

目前，能夠證明釣魚島列嶼因我國“有效控制”而領有主權的主要證據：一是1760年法國傳教士蔣友仁（Michel Benoist）奉乾隆帝之命所繪制的《坤與全圖》，地圖中將釣魚嶼寫作“好魚須”，黃尾嶼寫作“車未嶼”（均為福建話發音），該地圖能夠明確地證明釣魚島列嶼已于當時列入清政府管轄版圖;二是1863年清代的《皇朝中外一統與圖》，該圖清楚地標示出清國與琉球的海疆分界，釣魚島列嶼在清朝海疆之內;三是1893年10月，慈禧太后為感謝清末名流盛宣懷（時任郵傳部尚書）提供藥材醫治慈禧病癥之功，詔諭（刻有西太后印章）將釣魚臺、黃尾嶼、赤嶼三小島賞賜給盛宣懷為產業，供其采草藥經營產業之用。該證據由盛宣懷外孫女于1973年公示于世，至少可以間接印證釣魚島列嶼確系我國領土（見下圖）。

2.日本1895年竊島的史實證明

1879年，日本使用武力征服琉球王國后，因懾于清國的威嚴，只是試探性覬覦釣魚島列嶼。例如，日本人古賀辰四郞1885年向琉球政府申請開發島嶼（采集海鳥羽毛），因日本擔憂遭到清國抗議，一直未批準其請求。1894年，朝鮮國內東學黨人與朝鮮政府對立沖突，因朝鮮藩屬國的保護問題，中日兩國之間爆發戰爭。釣魚島列嶼的地理位置正處于琉球與中國福建省的海洋路線上，成為日本發動侵略戰爭經過地之一。釣魚島列嶼系無人島，1895年時的軍事戰略價值幾乎可以忽略，日本認為無必要派艦艇人員或行政官員登島，因中日戰爭中清國的敗局已定，1895年1月14日由日本內閣會議作出決定正式吞并釣魚島列嶼，事后亦未外交照會清國。日本利用甲午戰爭的勝利，通過征服手段（無人島嶼無需使用武力僅進行了象征性征服兼并）竊取了釣魚島列嶼，并非如日本外務省所云：“發現島嶼后謹慎調查無清國統治的跡象”。根據現代國際法，日本戰爭期間兼并交戰國島嶼的行為無效，應當通過戰爭后雙方的領土條約方能取得主權。因中日雙方仍然處于戰爭狀態，日本1895年的內閣決議對清國不發生任何法律效力。日本片面地認為，釣魚島列嶼的“無人島”狀況即能證明其系“無主島”，這是日本單方的認知，既違反歷史事實，亦因否定甲午戰爭與釣魚島列嶼的關系而違反二戰后《聯合國憲章》第2條之“禁止以武力取得他國領土”的原則。

1896年后，在日本兼并釣魚島列嶼后，日本國內卻仍然一直不知八島嶼之具體島名（日本天皇頒布的第13號敕令未見八島嶼的任何命名）。日方的“尖閣諸島”，其實是來源于英文中“Pinnacle Islands”，而英文“Pinnacle Islands”之“尖島”其實是英國航海圖使用的名稱。由于釣魚島系八島嶼中最大的島嶼，外形呈尖形，我國臺灣地區基隆漁民亦稱之為“尖頭群島”，英文中的“Pinnacle Islands”系基隆漁民“尖頭群島”的英文譯名。1900年，日本之所以以“尖閣列島”命名，其實是受英國海軍地圖的影響。釣魚島的名稱早在中國明代初期就已產生，遠遠早于日本1900年“尖閣列島”的命名。我國明代對釣魚島列嶼進行了命名，清代將釣魚島納入版圖行使管轄權后，日本借口無人島否定他國主權，利用戰爭竊取島嶼而且從未外交照會清政府，日本竊取釣魚島列嶼的行為完全是軍國主義的產物。

二、《馬關條約》第2款臺灣全島及“所有附屬各島嶼”是否包括釣魚島列嶼

1895年，清國因戰敗被迫簽訂屈辱的《馬關條約》，條約第2款已明確：“中國將管理下開地方之權并將該地方所有堡壘、軍器、工廠及一切屬公物件，永遠讓與日本。……二、臺灣全島及所有附屬各島嶼。”如果釣魚島列嶼屬于《馬關條約》清國割讓領土的范圍，根據《波茨坦公告》、《舊金山和約》、《中日和約》等條約，日本必須于二戰后歸還我國;如果釣魚島列嶼不屬于《馬關條約》清國割讓的領土，我國要主張釣魚島列嶼主權則不能再依據《馬關條約》。所以，問題的關鍵是：在《馬關條約》訂立之前，釣魚島列嶼究竟是行政隸屬于福建省抑或是臺灣省？

（一）已有的史實證據仍未能充分證明釣魚島列嶼確系臺灣島的“附屬島嶼”

如前所述，我國明代政府對釣魚島列嶼的“有效控制”在國際法上效力不足，從目前已有的史實證據與國際法理來看，真正將釣魚島列嶼正式納入版圖的時間應當是清代乾隆時期以后。眾所周知，1683年我國清朝政府方收復（征服）臺灣，1885年方設立臺灣省。1885年后，晚清政府是否明確將釣魚島列嶼劃入臺灣省管轄？目前學者的論據主要有：一是認為“從明代鄭舜功之‘日本一鑒將釣魚島列嶼視為地理上鄰近臺灣的附屬島嶼起，至清代中國更將釣魚島列嶼劃入臺灣防備之范圍內，成為法律上的臺灣附屬島嶼……”但是該論據值得推敲，為打擊海盜、倭寇設立的海防范圍能否作為國際法上的主權根據似成疑問。二是根據1816年至1870年英國繪制的海圖《中國東海沿海自香港至遠東海圖》及《中國海道圖說》，皆將臺灣島東北的釣魚島、黃尾嶼、赤尾嶼等島歸入臺灣島的附屬島嶼，英國海圖對我國有利，可以此證明釣魚島列嶼系臺灣島“附屬島嶼”。但是，英國海圖畢竟不同于清國正式的官方海圖，海圖中的命名與邊界只能反映英國航海的識別標準，尚不足以證明在東北方向的釣魚島列嶼系臺灣島的附屬島嶼。易言之，英國為航海而單方繪制的海圖是否以行省區劃為前提尚存疑問，該圖能夠間接證明釣魚島列嶼為清國所有，但卻不足以證明釣魚島列嶼確系臺灣島的附屬島嶼。三是根據海洋地理位置，釣魚島列嶼在臺灣島東北，既然不屬于琉球，則必定屬于中國，釣魚島列嶼位于臺灣島與琉球的中間地帶，所以釣魚島列嶼應當為臺灣島的附屬島嶼。釣魚島離最近的臺灣彭佳嶼尚有80海里（約140公里），1885年清國才設立臺灣省，距1895年《馬關條約》訂立間隔僅十年，十年間清國是否明確將其作為臺灣島的附屬島嶼很成疑問。1891年中日甲午戰爭前，清國所繪的官方地圖《全臺前后山小總圖》卻仍未標明釣魚島列嶼，清國的臺灣地圖中并未列明釣魚島列嶼并將其歸入臺灣島的附屬島嶼，從該地圖亦可印證清國當時臺灣島嶼的附屬島嶼范圍很可能不包括釣魚島列嶼。

不過，從清末大臣李經方（代表清國與日本談判）在訂立《馬關條約》之間與日方大使水野弁理的磋商過程似乎能夠證明：釣魚島列嶼可能屬于《馬關條約》清國領土割讓的范圍。李經方擔心日本任意擴大臺灣島“附屬島嶼”的范圍，甚至會錯將福建沿海的島嶼也割讓日本。日本大使主動表示如果一一列舉島嶼勢必會有遺漏，臺灣與福建之間的澎湖列島可做為一個阻隔的效果，日本不會對福建沿海島嶼提出割讓要求，李經方于是同意（默示割讓釣魚島列嶼）。該證據證明效力較弱，雖對條約的解釋結果有一定影響，但不足以否定《全臺前后山小總圖》的地圖效力。

所以，目前尚無直接證據能夠證明：1885年清朝設立臺灣省后，是否明確將原屬福建的釣魚島列嶼劃歸臺灣省。簡單根據明代海防圖或地方“海防志”證明釣魚島列嶼在1885年后屬于臺灣島附屬島嶼的看法，筆者認為仍然缺乏現代國際法根據。主觀認定釣魚島列嶼屬于《馬關條約》割讓日本，不符合歷史事實與條約內容。客觀的歷史事實是：甲午戰敗后中國國力衰弱，對清國及其后的民國政府而言，面積僅6.2平方公里的釣魚島八島在當時并無明顯的戰略價值，既然面積數倍于釣魚島列嶼的臺灣島已割讓，民國政府認為向日本主張面積很小的釣魚島列嶼主權并無實際意義。

（二）條約解釋的方法與釣魚島列嶼的主權

另有學者從《馬關條約》簽訂前中日雙方的磋商與相關外交史實來證明：清國在割讓臺灣全島時，曾經暗示將釣魚島列嶼一并讓與日本。但從國際法上一般的條約解釋原則來看，“隱含條款（implied term）”只是法院作出的擬制，并非締約各方的真正意思。《維也納條約法公約》第31條規定：“條約應就其用語按照上下文并參照其目的和宗旨所具有的通常意義，善意地予以解釋。”將釣魚島列嶼不列入《馬關條約》的領土割讓范圍，才認為是善意的解釋。從《馬關條約》第2款第2項“臺灣全島及所有附屬各島嶼”與第三項“澎湖列島”的上下文關系來看，澎湖列島使用了英國格林尼治經緯度，釣魚島列嶼根本未明確列入條約。如前所述，我國學者目前仍難以證明在1885年設立臺灣省后，釣魚島列嶼已由福建省改劃入臺灣省管轄，依照條約解釋“遇有疑義，從輕解釋”的方法，在釣魚島列嶼離臺灣最近處仍有80海里的海洋地理現實下，善意的解釋應當是：釣魚島列嶼不屬于《馬關條約》的領土割讓范圍。

有學者認為：“清朝如對日本竊占釣魚臺列嶼的行為提出異議，在法律上已不具有任何意義，因為在地質構造上該嶼與臺灣島及其附屬島嶼相同，日方可以認定該列嶼是臺灣附屬島嶼，包括在和約割讓范圍內。事實上，清廷可能也基于這種了解，所以未對日本竊占釣魚臺列嶼的行為，提出異議。”但是，從國際法上領土取得合法方式而言，即使清國基于地理鄰近與暗示放棄原因，亦不能證明釣魚島列嶼確系《馬關條約》的領土割讓范圍：一是地理上的鄰近與領土主權歸屬無必然聯系;二是清國認為既然臺灣全島已割讓，面積僅6.2平方公里的釣魚島列嶼自然可以放棄主權任由日本竊占，即默認了日本的竊占行為。但在國際法上，既然中日雙方《馬關條約》并未明確對釣魚島列嶼進行割讓，在解釋條約時應當以雙方共同的意思為準，清國單方的意思表示或默示不足以抗辯條約的明文規定。易言之，在不能證明雙方系基于共同意思而處理釣魚島列嶼時，善意的解釋是：《馬關條約》第2款的割讓領土范圍不包括釣魚島列嶼。

（三）晚清及民國政府長期緘默行為的國際法效果

中方自認為《馬關條約》的領土割讓范圍包括釣魚島列嶼，但事實上日本系通過兼并竊取手段而占有釣魚島列嶼，在1945年二戰結束前長達五十年期間我國政府從未向日本提起領土抗議，在國際法上是否會因“默示承認”而喪失釣魚島列嶼主權？固然，中方因甲午戰敗訂立《馬關條約》誤認釣魚島列嶼屬割讓范圍，既然臺灣全島與澎湖列島已割讓日本，面積僅有6.2平方公里的釣魚島列嶼似乎不值得再與日本爭論，該立場有值得認同之處。但是，雖然日本竊島后并沒有外交照會清政府，但根據國際法院已有的相關判例，我國至1945年前長達五十年卻未向日本提起抗議，釣魚島列嶼爭端如訴諸國際法院仲裁，對他國竊占我國領土長期不提起異議的行為似乎有可能使我國處于被動地位。

不過，日本的所謂“取得時效”在現代國際法上不無疑問：其一，日本在1895年兼并釣魚島列嶼時并未外交照會清國，系通過戰爭手段占有釣魚島列嶼，并非和平手段，日本戰前覬覦、戰爭間強占的行為為現代國際法所不容。其二，從當今國際法上的“否定時效（Negative Prescription）”發展而言，如果領土系惡意與武力戰爭獲得，“取得時效”的學說難以成立。因為“從一般法律原則而言，時效不能在非法行為引發的情形下創設權利”，如果釣魚島列嶼爭端訴諸國際法院，在查清日本1895年通過戰爭竊取釣魚島列嶼的史實面前，國際法庭可能不會基于取得時效而支持日本立場。而且，只要能夠確立釣魚島列嶼爭端的“時際法（Intertemporal Law）”日期為1895年1月14日，原則上日本在此之后的國家行為不能用于證明其主權。其三，有些學者認為泰國、柬埔寨兩國的“隆端寺案”可以參照，即一國出現默示承認他國的領土地圖、未及時提起抗議等消極行為時，可以依照“禁止反言”而判決默示一方放棄領土主權。但中日釣魚島列嶼爭端與泰、柬兩國“隆端寺案”有所不同，因為泰國曾確認兩國疆界地圖無誤（雖然后來提起異議），而且泰國王子親臨爭議地面對法國國旗時卻未抗議，我國歷代政府從未明確承認釣魚島列嶼系日本領土。值得研究的是，國家長期消極地對被占領土保持緘默是否可構成“禁止反言”。筆者認為，從國際法院已有的“禁止反言”判例來看，雖然日本系通過戰爭行為竊取釣魚島列嶼，但直至1945年日本戰敗長達五十年間，清國與民國政府事實上從未對之提起正式抗議（明知日本竊占釣魚島列嶼）。所以，客觀地分析，從國際法院的禁止反言判例而言，清朝及民國政府對釣魚島列嶼主權的長期緘默史實對我國主權訴求應屬不利。

三、日本二戰后履行《波茨坦公告》的義務范圍與釣魚島列嶼主權歸屬

（一）《開羅宣言》與《波茨坦公告》對日本戰后歸還領土的效力

1943年11月，值第二次世界大戰正酣（日本在太平洋戰爭中的敗局已定），中美英三國在開羅發表共同聲明，即《開羅宣言》（Cairo Declaration）。不過《開羅宣言》在國際法上并不具備條約效力，只是三國的官方聲明而已，而且英國始終未正式簽字，只是將其視為國家外交檔案存檔。除日本1914年后武力攫取的所有他國領土應當歸還外，《開羅宣言》明確規定：“剝奪日本以武力或貪欲所攫取的一切土地的主權” ，日本通過武力獲得的領土包括朝鮮、我國東北、臺灣等均應當歸還。日本于1945年宣布無條件接受《波茨坦公告》，根據《波茨坦公吿》第8條規定：“開羅聲明之條款，應予履行。日本國的主權應當局限于本州、北海道、九州、四國以及我們決定之諸小島。”至此，《開羅宣言》的相關內容才具有法律效力。《開羅宣言》中，已明確宣示“其他，日本以武力或貪欲所攫取之土地，亦務必將日本驅逐出境”。如果從《開羅宣言》、《波茨坦公告》相關內容來解釋，日本1895年利用戰爭手段竊取的釣魚島列嶼，應當屬于戰后歸還的范圍。

客觀地分析，在歸還戰前侵占領土問題上，日本二戰后已基本上履行了《波茨坦公告》的義務。根據1951年的多邊條約《舊金山和約》，日本放棄朝鮮、臺灣及澎湖、南沙與東沙群島等戰前占領的所有領土。1952年，日本與臺灣地方政府簽訂《中日和平條約》，除確認《舊金山和約》已放棄的領土范圍外，所有中日間1941年12月9日以前的條約、專約及協定皆因戰爭結果而歸無效，《馬關條約》等中日間的不平等條約自此歸于無效。但上述條約，均未明文涉及釣魚島列嶼，釣魚島列嶼既然不屬于《馬關條約》臺灣島附屬島嶼的范圍，應當與日本訂立領土條約來處理釣魚島列嶼主權問題。《舊金山和約》、《中日和約》雖已經訂立，但均未能解決釣魚島列嶼爭端，日本是否仍應當根據《波茨坦公告》履行仍未完成的領土放棄義務？答案應當是肯定的。眾所周知，日本在明治維新后逐漸走向軍事擴張與武力掠奪的道路，戰前對亞洲鄰國領土的侵略占領幾未中斷，從1945年《波茨坦公告》的產生背景來看，無論是從歷史解釋還是目的性解釋來看，日本1895年竊取的釣魚島列嶼確應屬于戰后日本依據《波茨坦公告》歸還領土的范圍。但二戰后，一國放棄領土往往需要通過雙邊、多邊條約來實現，在中日之間對釣魚島列嶼未有任何條約或雙邊協定的現實下，我國要重新擁有釣魚島列嶼的主權需通過與日本磋商訂立條約實現。雖然，在當今亞太地緣政治格局下，在中日間民族情緒的影響下，在美國“中立”立場的真實意圖不明情形下，諸多復雜而微妙的因素決定中日間談判妥協的空間極其有限，但就國際法理而言，則必須說明中日釣魚島列嶼爭端的真相與法理曲直，為談判解決領土糾紛創造條件。

（二）日韓竹（獨）島之爭對中日釣魚島列嶼糾紛的參照意義

日本雖無條件接受《波茨坦公告》的所有內容，但履行領土歸還義務的具體范圍卻仍然不明確。日方可能傾向于認為，除非國家之間簽訂雙邊或多邊的領土處分條約，否則日本仍然擁有戰前島嶼的領土主權。如果從日韓之間的竹（獨）島島嶼紛爭來觀察，該島嶼爭端與中日釣魚島列嶼主權爭議有一定的相似之處。其一，韓國認為“獨島”屬郁陵島的一部分，早在朝鮮古代時期（1471年后）已經歸入朝鮮版圖，日方則稱“竹島”系日本漁民1667年“發現”，日本1905年入侵朝鮮后，將朝鮮的獨島改名為竹島，劃歸日本島根縣管轄。日韓爭議的島嶼與中日釣魚島列嶼爭端類似，朝鮮的獨島（面積僅0.18平方公里）確系古代朝鮮最先發現并歸入領土，后因日本侵略被日本于1905年所竊取，近代朝鮮因國小力弱難以有效維權，直至日本接受《波茨坦公告》之前，日本自1905年起始終控制該島。其二，日本戰前使用武力或武力相威脅竊取的朝鮮領土應當根據《波茨坦公告》義務放棄主權，但日本仍一直認為其發現并占有該島因此在國際法上擁有主權，獨島系日本1905年兼并的朝鮮領土，朝鮮政府在二戰前并未因該島向日本外交抗議。在研究《波茨坦公告》中日本所負領土歸還義務上，日韓島嶼爭議與中日釣魚島列嶼爭端有一定的相似性。其三，雖然目前韓國實際控制該島，但韓國二戰后并未與日本就該島爭議簽訂領土條約或訴諸國際法院，從國際法來看，韓國對該島的主權領有主張不無疑問。日本方面多次建議將該島爭議提交海牙國際法庭裁決，但韓國外交部認為，“獨島問題已不是外交糾紛問題，而是主權問題”，以主權問題不容談判為理由予以斷然拒絕。

筆者認為，二戰后日本根據《波茨坦公告》必須放棄領土的范圍與主權移交方式問題，應當通過日本與他國的雙邊或多邊條約、協定等國家行為來完成。韓國雖以武力手段于1953年奪回獨島，但軍事手段取得領土在當代國際法上已被否定，不符合《聯合國憲章》宗旨。例如，1972年聯大通過的《國際法原則宣言》規定：“國家領土不得成為他國威脅或武力取得之對象。使用威脅或武力取得之領土不得承認為合法。”

（三）日本的“剩余主權”理論不成立

日方認為，在美日《沖繩歸還協定》生效之前，日本仍然對琉球及釣魚島列嶼擁有所謂“剩余主權”。國際法上的“剩余主權”，是指原領土國將領土主權性權利讓渡給他國或托管性組織，原領土國仍然對讓渡領土享有名義上的主權。日本宣稱釣魚島列嶼屬琉球的一部分，既然日本在1945年至1971年間仍然對琉球擁有主權，1971年美國將琉球“歸還”日本后，釣魚島列嶼自然屬于日本領土。不過，日本的官方聲明“剩余主權”在國際法理上并不成立。對于日本利用武力、戰爭掠奪、竊占的他國領土，《波茨坦公告》已非常明確，要求日本戰后予以歸還。嚴格而論，日本在1945年至1971年間，并不擁有琉球主權。更何況，釣魚島列嶼原屬清國，系日本1895年利用戰爭非法竊占的中國領土，日本對釣魚島列嶼的剩余主權理論違反國際法理。

通常而言，根據“法律不溯及既往”原則，國際條約、國際公告不具有“溯及既往”的法律效力，但《波茨坦公告》卻是例外。為處理日本侵略戰爭的遺留問題，《波茨坦公告》對日本戰前武力掠奪、竊占的領土具有國際法溯及力，既然日本無條件接受《波茨坦公告》，如果仍有戰前竊取的島嶼并未歸還他國，日本應當嚴格遵守《波茨坦公告》履行返還他國領土的義務。雖然，日本已遵守《舊金山和約》與《中日和平條約》基本履行了歸還領土義務，但戰前掠奪的釣魚島列嶼、朝鮮獨島等仍必須根據《波茨坦公告》繼續履行相應義務。而且，從美國的釣魚島列嶼主權立場也可印證上述國際法理。美國在1971年將釣魚島列嶼的行政管理權交由日本時，并未承認日本對釣魚島列嶼擁有主權，而只是將行政管理權交由日本行使。推測美國潛在的立場是，在保證亞太地緣政治穩定的前提下，釣魚島列嶼應當由中日雙方協商訂立條約處理，或者由日本主動與中國簽訂放棄釣魚島主權的領土條約，或者繼續維持釣魚島列嶼的主權中立狀態。

四、釣魚島列嶼在中日海洋劃界爭端中應當被視為“零效力”

日方認為，我國之所以對釣魚島列嶼主張主權是基于海洋油氣資源利益。東海大陸架礁層的石油資源儲量豐富，似乎擁有釣魚島列嶼主權一方可因此受益。筆者認為，從國際法院無人小島嶼海洋劃界效力的相關判例來看，中日釣魚島列嶼主權爭議與兩國間的海洋資源爭端問題之間無任何關系，釣魚島列嶼在海洋劃界效力上屬“零效力”，釣魚島列嶼至多擁有12海里的領海，不應當擁有專屬經濟區，中日兩國均不可能根據釣魚島列嶼主張海洋劃界。

（一）釣魚島列嶼自身的地質特征決定其不宜有海洋劃界上的效力

從海洋地理來看，釣魚島處于中日兩國海洋劃界的中間線附近（偏向中國一方），在海洋法上可被視為“中界島嶼（Median Zone Islands）”。那么，相鄰兩國的“中界島嶼”是否必定會對海洋劃界與設立專屬經濟區有直接效力？根據《聯合國海洋法公約》第121條第3款之規定，如果“巖礁不適合人類居住或無法維持住民自身的經濟生活”，則該巖礁島嶼原則上無專屬經濟區或大陸礁層。從當代國際海洋法的規定與判例來看，由于釣魚島列嶼特殊的地質地貌不適宜人類居住生活，是否在海洋劃界與設立專屬經濟區時予以考慮頗值疑問。

釣魚島列嶼位于北緯25°40′至25°56′、東經123°30′至東經123°34′附近，距離我國臺灣島附屬島嶼彭佳嶼約140公里，距離日本沖繩的那霸島約225海里（470公里），海洋地理方位上位于中日“等距中間線”偏向中國的一方，由釣魚島、黃尾嶼、赤尾嶼等8個小島組成。在海洋地質學上，釣魚島列嶼位于我國東海大陸架上，位于中日天然的大陸架分界點“沖繩海溝（Okinawa Trough）”以西。從純粹的海洋地質學來看，釣魚島列嶼屬中國東海大陸架的自然延伸，與日本群島大陸架間隔著天然的“沖繩海溝”（海溝最深處達6000米以上）而不屬日本海底大陸架。日本如果對釣魚島列嶼擁有全部主權，有可能會試圖根據領土島嶼而擁有東海大陸架的海底石油開采權，釣魚島列嶼除了具有政治、軍事戰略上的價值外，其可能產生的經濟價值無疑也是日本“國有化”策略的因素之一。但是，從釣魚島列嶼自身的地理地質條件來看，因其面積過小以及不適合人類居住，任何一方主張“12海里毗連區”與“200海里專屬經濟區”的訴求均難以支持。釣魚島列嶼主要由8個島嶼組成（其中有四島屬巖礁無任何植被），島嶼總面積約6.3平方公里（除釣魚島外其他小島均不超過1平方公里），島嶼上無任何居民，泉水也不能直接飲用（必須經消毒或凈化處理），島嶼自身無法提供可供居民生存的經濟生活資源。所以，根據1982年《聯合國海洋法公約》第121條第3款之規定，釣魚島列嶼不應當擁有專屬經濟區。由于釣魚島列嶼無任何居民也不適宜人類生存，劃定12海里的毗連區可能也無必要，至多僅能擁有12海里領海權。所以，釣魚島的主權爭議與東海大陸礁層的油氣資源權利無直接聯系。

（二）釣魚島列嶼在海洋劃界時應當被視為“零效力”

從國際法院海洋劃界的相關判例來看，島嶼在海洋劃界時的效力通常有“全效力（Full Effect）”、“部分效力（Partial Effect）”、“零效力（Zero Effect）”三種模式。如果某些島嶼因面積很小而且無居民，根據國際法院的“衡平劃界”理論，特定島嶼在海洋劃界時將會被認定為“零效力”。例如，1968年卡塔爾與阿聯酋間訂立協定，Dayyinahp島因面積過小僅僅被賦予3海里領海，卡—阿兩國爭議海域內比Dayyinahp島更小的其他小島在海洋劃界時被“忽略不計”。

二戰后小島嶼劃界時“零效力”的典型判例是1977年英法兩國大陸礁仲裁案，英國海峽群島（Channel Islands）靠近法國本土（離法國僅30公里離英國150公里），如果該島嶼產生劃界的“全效力”，將會使法國大陸礁面積大為減少，顯然不公平。因此，國際仲裁法庭在決定海洋劃界時認為英國海峽群島只能擁有12海里的領海，對英法大陸碓層的劃界無影響。英國主張：遠洋島嶼（Detached Islands）“海峽島嶼”面積達195平方公里且居民也已近13萬，所以應當擁有其大陸礁層。但是，仲裁法庭仍然基于“衡平原則”否定英國“海峽群島”擁有自身的大陸礁層的權利。另一個值得參考的事例是1973年加拿大與丹麥兩國大陸架的劃分協定，加、丹兩國對漢斯島均主張主權但卻無法達成主權協議，在兩國格陵蘭海域劃界時將漢斯島有意“忽略不計”，即以“零效力”處理。

如前所述，釣魚島列嶼上無任何居民，面積僅6.3平方公里，島嶼上經濟資源貧乏根本不適宜人類居住。根據《聯合國海洋法公約》第121條第3款之規定，不能維系人類生活的“巖礁（Rocks）”不應當有大陸架與專屬經濟區。該公約第121條第2款規定“島嶼”系“自然形成的四周環水的漲潮時高出海平面的陸地”，島嶼可以擁有大陸架、專屬經濟區。那么，釣魚島列嶼究竟系“巖礁”還是“島嶼”？雖然，表面上釣魚島列嶼符合《聯合國海洋法公約》“島嶼”的要件，但實質上卻應當適用該公約第121條第3款。第121條第2款與第3款的關系應當從實質意義上解釋，第121條第3款“不能維系人類居住或經濟生活”的表達是判斷“巖礁”與“島嶼”的主要因素。從釣魚島列嶼現有的海洋地理地質條件來看，釣魚島列嶼自被發現以來從未有居民在島嶼上居住生活，僅僅依賴島嶼自身的條件也不可能提供正常的經濟生活，所以，釣魚島列嶼在海洋劃界效力上應當以《聯合國海洋法公約》第121條第3款所稱的“巖礁”處理。

五、應當對我國釣魚島列嶼的主權論據“通說”進行修正

我國外交部已于1971年發表聲明，釣魚島列嶼的主權根據為：“釣魚島等島嶼自古以來就是中國的領土。早在明朝，這些島嶼就已經在中國海防區域內，是中國臺灣的附屬島嶼，而不屬琉球，也就是現在的沖繩;中國與琉球在這一地區的分界是在赤尾嶼與久米島之間;中國的臺灣漁民歷來在釣魚島等島嶼上從事生產活動。日本政府在中日甲午戰爭中，竊取了這些島嶼，并于一八九五年四月強迫清政府簽訂了割讓臺灣及所有附屬島嶼和澎湖列島的不平等條約——《馬關條約》……美日兩國政府竟再次拿我國釣魚島等島嶼私自授受。這種侵犯中國領土主權的行為不能不激起中國人民的極大憤慨。”我國學者的維權立場基本上與1971年外交聲明相一致，但如果進行嚴謹學術推敲，有些論據似有重新修正之必要。

無論從學術謹慎抑或是從法律現實主義立場，我國傳統維權的根據有必要根據國際法理進行適當修正，方能更有效地向日本提起異議與歸還主權。本文的基本立場為：其一，根據目前的史實證據，再依照國際法領土“占有意思”與“有效控制”的原理，我國尚不能證明明代已將釣魚島列嶼歸入版圖，我國最早擁有釣魚島列嶼主權的時期應當為清代中后期。其二，從條約解釋的方法與清末臺灣行政區劃史實來看，釣魚島列嶼并非《馬關條約》清國割讓日本的領土范圍，清國單方的放棄意思表示不足以推翻《馬關條約》的明文規定，根據《馬關條約》向日本主張主權的路徑需要舉出更多的證據證明：1885年之后，清國設立臺灣省后將釣魚島列嶼列入臺灣行政區劃。其三，如果難以證明臺灣島“附屬島嶼”包括釣魚島列嶼，則只能根據日本無條件接受的《波茨坦公告》要求日本履行領土歸還義務。要從法理上說服日本，前提是證明1895年日本確系利用戰爭竊取島嶼的事實與對《波茨坦公告》進行目的性解釋。其四，固然中日主權談判的空間取決于亞太地區國家缺乏互信機制的現實與地緣政治格局能否改觀，但并不意味著解決釣魚島列嶼主權爭議完全不可能。因亞太地區復雜的地緣政治格局，加之中日歷史糾結與國內民族主義情緒，目前中日雙方在釣魚島列嶼主權問題上讓步、妥協的空間極其有限，短期內永久性解決主權爭議可能不切實際。雖然如何解決中日領土主權爭議，非本文力所能及，這是考驗兩國有識者智慧的難題之一。不過，筆者認為，秉持現實主義立場方能和平、理性地解決主權爭端，中日雙方通過雙邊磋商談判解決釣魚島列嶼主權爭議，例如將釣魚島列嶼非軍事化、海洋劃界時忽略釣魚島列嶼的劃界效力、時機成熟時先行簽訂雙邊漁業協定等，促進東海周邊的國際和平秩序演進。相反，任何一方將釣魚島列嶼主權問題作為中日海洋劃界先決條件、以軍事力量介入領土紛爭、以冷戰思維處理雙邊關系、縱容國內狹隘民族主義，都與現代國際社會和平、理性解決國際爭端的大勢相悖。

A New Theory of International Jurisprudence on the Sovereignty of Diaoyu Islands

——with Necessary Modifications of Traditional Evidence for Chinas

Sovereignty of Diaoyu Islands

LIU Lei

Abstract：Since China has made the announcement of sovereignty of Diaoyu Islands prior to Japans claim， China has had the sovereignty before Japans annexation of pertinent islands in 1895. Based on existed historic evidence， there are still controversies over whether Diaoyu Islands were covered into Chinas cession of the sovereignty by the Treaty of Maguan since the evidence to prove that Diaoyu Islands had been included into Taiwan Administrative jurisdiction in Late Qing Dynasty were not sufficient. If Diaoyu Islands were not included thereof， new evidence should be found for the sovereignty claim against Japan after World War II. Late Qing and Republic of China had failed to claim rights against Japans territory annexation in 1895， China might lose some advantages due to lapse of time and estoppel principle by International jurisprudence. However， Japans illegal annexation of territory would result in negative prescription. Moreover， the sovereignty of Diaoyu Islands has no direct relation with issues of Sino-Japan ocean boundaries， thus it does not conform to international case law to resolve Sino-Japan ocean boundary disputes according to the sovereignty of Diaoyu Islands for Chinas sovereignty claim is not based on offshore petroleum or gas interest. The Cairo Declaration and the Potsdam Declaration still have legal effects with regard to provisions to require Japan return any island annexed by violence and greed during World War I， thus Japan should return pertinent territories to China.

Key words：Diaoyu IslandsTreaty of MaguanPotsdam Declarationterritory annexation