論統一公法之基本原則:有利相對方〔*〕

○王 鵬

(淮南師范學院 政法系，安徽 淮南 232038)

一、引 言

法律原則對于學科體系的構建具有重要意義。統一公法學是一門研究整體公法規范、共性公法特征和一般公法規律的學科，〔1〕其研究重心已從單純的學科構建主張轉移到探究蘊藏于現代公法制度體系中的統一性。〔2〕但目前關于統一公法學基本原則的研究成果還稍顯單薄。〔3〕可以這么說，沒有統一的原則，統一公法學尚不能成為一門成熟的學科。

構建統一公法學原則絕不是東施效顰、為了原則而原則，這些原則必須要符合原則的內在要求，即能夠指導統一公法學的發展并能夠切實解決各部門公法所面臨的共同問題。眾所周知，法律規則是具體的、歷史的，相對于快速發展的社會現實往往具有滯后性，因此，在立法時，除了制定具體的規則以外，還需要建立相應的原則體系，以指導、衡平規則的適用，甚至在無規則可依時，原則還可起到直接依據作用。與規則相比，“法律原則一般是指可以作為規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和準則。”〔4〕法律原則優于法律規則是其具有協調性和指導性。在運用法律規則不能解決新型問題或疑難問題時，為了平衡互相沖突的價值和利益，法律原則就顯得非常重要。

誠然，構建法律原則是困難的。當前各部門公法也都有相應的原則體系，如刑法中的罪行法定原則、刑訴法中的疑罪從無原則等，但過于分散、缺乏統一性。統一公法原則一方面要符合法律原則的內在要求，另一方面要體現各部門公法的共性。這種情況下構建各部門公法都普遍適用的法律原則無疑更為困難。

二、回歸部門公法的共同課題:法的形式理性與實質理性之沖突

韋伯認為，“特殊的法的形式主義會使法的機構像一臺技術上的機器那樣運作，它為有關法的利益者提供了相對而言最大的活動自由的回旋空間，特別是合理預計他的目的的行為的法律后果和機會的最大回旋空間。它把法律過程看作是和平解決利益斗爭的一種特殊形式，它讓利益斗爭受固定的、信賴不渝的游戲規則的約束”。〔5〕可見，形式理性強調法律運作的可靠性和可預測性，強調法律的權威性和普遍性，體現的就是法律的一種形式正義。而實質理性關注的卻是個別正義和實質平等。〔6〕亦即，法的形式理性要求嚴格依法辦事，法的實質理性則要求法本身要具有正當性。

法治國家的法自然應當追求形式理性與實質理性的統一，這是最優情況，亦即亞里士多德所講的法的普遍遵守和“良法之治”〔7〕。但理想終歸不是現實，法的形式理性與實質理性在法律運行過程中，經常會出現相互沖突的情形，這是每個法治國家以及正在法治化的國家都無法回避的一個法治難題。任何法治國家，在公權力運行的過程中，公權力部門經常會遇到以下難以處理的情況，即一方面公權力機關要嚴格依法辦事，要做到“有法必依，違法必究”，不能有法不依，違法不究;另一方面，由于規則的缺失、滯后及其自身的不合理性導致若嚴格依法辦事將會造成嚴重的個案不公正，其結果將會嚴重違背公眾的一般認知和情感，得不到公眾的認同。類似問題在憲法、行政法、刑法、訴訟法等各部門公法中都經常會遇到，如國旗能否穿在身上(憲法表現)、交警應不應該處罰闖紅燈救助懷孕婦女的司機(行政法表現)、許霆案(刑法表現)、辛普森案(訴訟法表現)等等。可見，上述問題是各部門公法所共同面臨的一個問題，具有普遍性。而統一公法學作為“研究整體公法規范、共性公法特征和一般公法規律的綜合公法學科”〔8〕應當要將這一共性問題作為自己的研究對象來予以研究。而這一問題的解決無疑對于構建統一公法學具有重大意義。

面對這一難題，有兩種截然不同的觀點。一種是實證法學派的觀點，其核心理念是堅持“惡法亦法”的形式法治觀，認為法治國家要堅持法的至上權威，要嚴格依法辦事，即使法不具有基本的正當性;一種是自然法學派的觀點，其核心理念是體現“惡法非法”的實質法治觀，認為法本身要符合人的理性和自然正義的要求，具有基本的正當性，否則人民完全可以拒絕遵守。目前我國法學界關于這個問題也主要呈現上述兩種意見，如在憲法學研究中，有部分學者鼓吹規范憲法學，提出必須要尊重憲法，堅持法的形式理性優先，但也有學者堅持實質理性優先，提出政府基于改革需要可以良性違憲。〔9〕另外，司法實踐中的一些案例也充分體現了這種理論上的分歧，如許霆案，其一審判決體現的無疑是形式理性優先的形式法治觀，但其二審判決包括最高人民法院的核準裁定則又體現了實質理性優先的實質法治觀。

盡管實證法學派的形式法治理論曾經一統天下，深刻影響了現代西方國家的法治實踐，但歷史已經證明這種惡法亦法的理論在納粹德國成了支持納粹暴行的重要工具，也正因為此，二戰后那些曾長期堅持實證法學派觀點、重視形式理性的大陸法系國家逐漸拋卻了那種純粹堅持形式理性優先的形式法治，而重視構建實質法治。〔10〕更重要的是，實證法學派的理論無法解釋作為公民的許霆為什么要承受這個遠不應由自己承擔的形式法治代價。而具體到我國，由于長期以來規則意識和程序觀念的嚴重缺失，民眾普遍更加重視案件的結果公正。而由此產生的重實體輕程序、原則性和靈活性相統一的司法與執法觀念將使得絕對的形式法治觀在我國可能一開始就會由于完全背離民眾意志而無法得到公眾的認可。這在諸多案件中得到真實的體現。〔11〕可見，不管從歷史實證的角度、還是從主要法治國家的法治發展歷程的角度、抑或從我國國情的角度來看，實證法學派的形式法治理論都不是解決上述問題的最佳路徑。

追求實質理性和實體公正無疑是人類法治追求的最高目標，但在具體案件中，如何使處理結果符合抽象的正義標準?有無確定的正義標準?執法人員有權解釋法律嗎?等等這些自然法學派難以解決的問題使得若在此類問題上采納這個觀點，將會直接導致法律虛無主義，損害法制的統一。尤其在我國結構性腐敗的今天，若授以公權力機關如此巨大的自由裁量權，可能會出現難以估計的惡劣后果。〔12〕所以，自然法學派的觀點也決不能作為解決這一問題的靈丹妙藥。

在處理這一問題上，還有一種觀點認為，“法治實際上是這樣一種制度模式:在法律創制問題上強調法的目標，或曰實質合理性——體現自然法觀念;在法律執行問題上強調法的自身品質，或曰形式合理性——反映實證法觀念。”〔13〕這種模式看似符合最優模式，既強調法要是良法，又強調要嚴格依法辦事，但這種觀點并未回答在已經創制出來的法律不符合實質理性的情況下，公權力機關還要不要嚴格執行該法律的問題。事實上，該觀點回避了惡法是否是法的這個根本性問題。

上述爭論有個共同之處即在規則層面探討問題的答案。規則適用于個案的方式是“全有或全無”，面臨復雜的社會現實，規則不可能給出完美的答案。因此，解決部門公法的共同課題，自然需要引入法律原則。

三、有利相對方原則之提出

確立統一公法基本原則旨在解決各部門公法的共性問題，因此，該原則在各部門公法均應可以適用。如在許霆案中，若堅持實證法學的形式理性優先的觀念，那么就應該定為盜竊金融機構罪，最低判決為無期徒刑，但從該案的事實和情節看，判決無期徒刑無疑與其社會危害性不相適應，對于許霆來說顯失公正，并且背離了公眾情感，是不合理的，而不合理的原因就在于我國刑法關于盜竊罪的量刑規定本身不合理。這就出現了法的形式理性與實質理性的沖突問題了。一審判決為無期徒刑正是堅持形式理性優先的結果，盡管從法律上來看法官并未判錯，但此判決由于違反實質理性而受到民眾極大的質疑。而法定刑以下核準為5年有期徒刑的終審判決則是堅持實質理性優先的結果，事實上等于默認了我國刑法關于盜竊罪的規定不合理。盡管這一判決順應了民意，最終皆大歡喜，但其所表現出來的非法治主義傾向更加值得人們反思和警惕，因為此判決缺乏理論正當性，不具有普遍適用性。而若根據有利相對方原則，我們應當從對許霆有利的角度出發尋找解決問題的方法，那么就應當堅持實質理性優先，因為只有在實質理性優先的情況下，許霆才能在兩者的沖突中獲利。盡管這種處理結果與本案的終審結果一致，但若在制度上確立了有利相對方原則的話就能夠很好地解決上文所述的非法治主義傾向問題，從而獲得理論上的正當性。

訴訟法中關于實體公正與程序公正的關系學界長期爭論不休，最高人民法院和最高人民檢察院最終采納了所謂的“并重論”〔14〕。但事實上這種并重論在解決具體問題時毫無意義，因為在具體案件中，我們只能做唯一選擇，要么堅持實體公正，要么堅持程序公正，無法兩全。如在辛普森案件中，就出現了這種價值沖突的情形，若堅持程序公正則實現不了實體公正，若堅持實體公正則損害了程序公正，沒有第三種方案存在的可能。而若將此案上升到統一公法層面，從有利相對方原則出發，則很容易得出令人信服的答案，即堅持程序公正優先，因為在該案中嚴格適用非法證據排除規則、堅持程序公正優先對辛普森有利。

上述處理模式明顯不同于自然法學的實質理性優先和實證法學的形式理性優先的單一選擇模式。盡管根據本原則所得出的結果看似有時是形式理性優先，有時是實質理性優先，但它所選擇的是與自然法學和實證法學完全不同的理論進路。實證法學所選擇的是法的安定性優先的進路，自然法學所選擇的是法的價值至上的進路，而有利相對方原則選擇的是個人權利優先的憲政理念。這種憲政理念由于符合人民主權、基本人權等憲政原則而具有天然的正當性。

盡管根據有利相對方原則仍然沒有實現法的形式理性和實質理性的統一，但本原則的目標并不在于解決兩者如何從沖突走向統一的問題。在兩者必然存在沖突、而我們又只能做唯一選擇、且在不管如何選擇都存在明顯缺陷的情況下，本原則的價值在于，我們從個案公正的角度出發，通過提出一種新的理論解釋方法，使得問題的解決結果獲得了最大限度的理論正當性，從而最終超越了自然法學與實證法學的理論桎梏。

經過對各部門公法案例的梳理和分析，筆者認為統一公法基本原則可以概括為“有利相對方”。有利相對方原則是指在公權力運行的過程中，由于行使公權力所依據的法的形式理性與實質理性發生沖突，導致適用該法律將會帶來嚴重的個案不公正時，公權力機關應當作出對相對方有利的處理決定。亦即若適用該法律對相對方有利，則適用該法，即“惡法亦法”;若適用該法律對相對方不利，則不適用該法，即“惡法非法”。這里的“相對方”是泛指，指的是公權力運行所直接指向的對象，具體在各部門法中體現為憲法中的公民，行政法中的行政相對人，刑事法中的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯等等。

值得注意的是，各部門公法盡管并沒有明文規定有利相對方原則，但這些原則中都或多或少地體現了有利相對方的精神。如刑法中的罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和刑罰人道主義原則以及從舊兼從輕原則都充分體現了有利被告的精神;刑事訴訟法中的無罪推定、疑罪從無原則則充分體現了有利于犯罪嫌疑人、被告人的精神;行政法中的信賴保護原則和比例原則體現的則是有利于行政相對人的精神;而憲法中的人民主權原則、保障人權原則以及法治政府、有限政府理念則更是充分體現了公民權利優先的憲政價值理念。由此可見，有利相對方原則正是從各部門公法中抽象總結出來的共性原則，符合統一公法學的要求，因而是一項統一公法原則。

四、有利相對方原則的理論論證

(一)自由主義思想的指引

英國公法學者馬丁·洛克林在其大著《公法與政治理論》提出，“公法并不是一個具備自身獨特法律研究方法的自治和客觀的領域，相反，我們最好是把它看做一種相當特殊的政治話語形態。”〔15〕公法基本原則的形成自然與政治理論密切相關。自由是人類的最高理想，自由理念可一直追溯到古希臘、羅馬時期，但系統成熟的自由主義理論體系則是近代的產物。經過幾百年的思想論戰和實踐沉浮，自由主義思想歷經古典自由主義、功利主義自由主義和新自由主義三個階段，仍然保持著旺盛的生命力，深刻地影響著眾多國家的政治、經濟和文化決斷。盡管自由主義思想仍然有值得商榷之處，尚在接受社群主義思想的強烈沖擊，但其限制國家權力、保障個人自由與權利的核心理念無疑是當今普世價值。

根據古典自由主義理論，國家是由自由、理性的人們為了生活得更加美好通過訂立社會契約而成立的，因此國家的一切權力屬于人民，而人們組建國家的目的是通過國家提供公共產品和服務，以保障自身的生命、自由和財產。盡管這種缺乏實證的、建立在想象基礎上的自然法觀點未必都是真理，但其所論證的人權保障和有限政府理念已為當代世界絕大多數國家的憲法所認可。因此，國家的首要責任在于保障和實現人權。盡管西方主要資本主義國家均經歷了從“最小政府，最好政府”的警察國到“從搖籃到墳墓”式關切的福利國的過程，從幾乎不干涉到幾乎全面干涉，政府的權力確實越來越大，但權力的目的始終未變，都是在符合時代要求的基礎上最大程度地實現公民的利益。另外，在國家權力與個人自由發生沖突時，“自由主義者認為正義的原則是絕對的和普遍的，因而個人權利也是絕對的和普遍的，一個公正的社會必須遵循下列這一基本原則，即‘不能為了普遍利益而犧牲個人權利’。”〔16〕而本文所嘗試構建的有利相對方原則在解決公法的形式理性與實質理性的沖突問題時，選擇的正是這種個人權利優先的自由主義路徑。在適用公法出現這一問題時，我們既不堅持單純的形式理性優先也不堅持單純的實質理性優先，而是堅持個人權利和自由的優先，從而做出對公權力主體的相對方有利的選擇。

另外，從問題的根源上來說，在公法運行過程中之所以會出現法的形式理性與實質理性的沖突，是因為公法規則的缺失和滯后，而這又是立法不完善的結果。而立法的不完善，當然導源于立法者的疏漏或過失。因此，在適用公法過程中遇到上述問題時，理應由國家來承擔責任，而不得由相對方來擔當立法不完善的后果。〔17〕

(二)實質法治理論的需求

實質法治是與形式法治相對應的一個概念。“所謂形式法治，就是以追求法的安定和‘法律統治’為目標的法治，它是法律實證主義思想的反映。所謂實質法治，就是超越實定法的法治，即法律并非拘束國家權力的唯一法源，人的尊嚴和正義乃是超法律的法，對包括立法權在內的國家權力具有約束力，它們是法治國家的最高法源。”〔18〕

法治應當堅持形式法治與實質法治的統一，但如同法的形式理性與實質理性，兩者實難兩全，必然會出現沖突的情形。從域外經驗看，以德國為代表的大陸法系國家長期以來一直注重形式法治，強調法的普遍性、至上性，在法律職業中體現為精英化、職業化，而以美國為代表的英美法系國家則更加強調實質法治，在法律職業中則體現為精英化與民主化共存(陪審團制即是例證)。但二戰以后，大陸法系國家基于形式法治所帶來的教訓，越來越重視實質法治的建構。“基于傳統‘法治國’的概念存在重要的缺陷，戰后的一些歐陸法學家們雖仍在繼續延用德國‘法治國’的外殼，但是換上了英美‘法治’的內容，對‘法治國’進行了脫胎換骨的改造。尤其是戰后德國的自由民主主義者與‘法治國’的傳統作了徹底的決裂。因此，盡管‘法治國’的概念被繼續使用，但需要分清的是，此‘法(律統)治’的國家已不是彼‘(依)法(而)治’的國家。”〔19〕法治的內涵開始從單純的追求法的形式理性而演變為更加重視法的實質理性。如“在德國著名的‘邊界圍墻守衛案’中，聯邦憲法法院指出:‘法治國家原則不僅要求法安定性(Rechts-sicherheit)，亦要求實質的正義(materielle Gerechtigkeit)。’”〔20〕自此，我們可以說以德國為代表的大陸法系國家已開始逐漸從形式法治國走向實質法治國。從上述法治發展歷程來看，“我們作為目標追求的法治國家顯然是實質上的法治國家，而不是形式上的法治國家。”〔21〕

盡管這種理念變化還主要體現在立法之中，但是在執法和司法過程中，也有學者指出“法治需要制定規則適用于一般的情況，也允許對特殊情況具體處理，不受規則的束縛，實現實質的正義，這本身也是唯物辯證法的要求。”〔22〕因為法治所需的規則由于人類自身認識的局限性，可能從一制定出來便已滯后于不斷變化發展的社會現實了。也正因為此，法治不僅需要規則，還需要體現基本社會正義和倫理道德的原則以補充規則。這正是實質法治的要求。從這個意義上說，有利相對方原則作為法的形式理性和實質理性的糾偏器，由于其反對形式法治下法的僵化適用的立場，從而契合了實質法治的具體要求。

(三)誠實信用原則的“平衡”

盡管自從國家出現后就有公法規范，但從理論發展歷程和學科建設角度來說，公法都晚于私法。在公法學理論的構建過程中，有大量的理論借鑒于成熟的私法理論，如私法中的契約自由、交易平等、等價交換等理念深刻地影響了公法理論的發展。而本文所主張的有利相對方原則在私法中也可以找到相關淵源。

眾所周知，私法中的“帝王原則”是誠實信用原則。“從歷史考察可以看出，誠實信用原則是作為對形式主義的糾偏而發展起來的。在大陸法系，誠實信用原則作為對以概念法學建立起來的抽象的法律體系的平衡器，是形式正義和實質正義的平衡器。”〔23〕其解決的核心問題即是在私法運行中的法的形式理性和實質理性的沖突問題。

公法的發展較之于私法起步較晚，而各部門公法又往往各自發展，缺乏必要的聯系和橫向的研究，自然也就沒有建立起這一“形式正義和實質正義的平衡器”。但“治理之發達，在法治之發達。法治之發達，在公法之發達。……法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結底，是一個公法問題。”〔24〕公法實施狀況對于法治建設尤為重要。因此，對于這一私法業已建立并適用良好的形式理性與實質理性的“平衡器”，公法實則更加需要，因為公法的運行涉及的主要是國家與公民的關系、權力和權利的關系，若沒有這一平衡器，公權力部門難免基于權力的天然惡性而侵犯公民的權利。如果說誠實信用原則是私法中法的形式理性和實質理性的“平衡器”，那么本文所嘗試構建的有利相對方原則則是統一公法中法的形式理性和實質理性之間的“平衡器”。

另外，合同法中的格式合同不利解釋規則可以說是有利相對方原則在私法中的反向表述。當格式合同出現歧義時應采對格式合同提供者不利的解釋，而換位到公法中，法律是由國家制定或認可的，是由國家提供的，而且是公民必須要簽約和無條件遵守的。法律亦即國家提供給公民關于公共生活的“格式合同”。那么當這一“格式合同”出現歧義或缺失時，根據私法精神自然應當采對提供者不利的解釋，亦即應當采對相對方有利的解釋。

五、結 語

統一公法學的建立不是一蹴而就的事情，而是一項需要每個公法學人孜孜追求的事業。本文所嘗試構建的有利相對方原則正是筆者為建立統一公法學所做的微觀層面的論證。有利相對方原則適用于在公權力的運行中所發生的法的形式理性和實質理性的沖突時的價值選擇過程之中。它所調整的主要對象是在公權力運行的過程中國家公權力與公民權利之間的關系。有利相對方原則不僅是一項統一公法原則，而且還是統一公法中的基礎性原則、首位原則。并且，作為形式理性和實質理性的平衡器，有利相對方原則可以避免因形式理性而導致公法滑向“惡法”的傾向，使公法之正義與善良之劍永遠發光。從這個意義上說，它是天使而被稱為“帝王原則”。〔25〕

注釋:

〔1〕〔8〕袁曙宏:《論建立統一的公法學》，《中國法學》2003年第5期。

〔2〕袁曙宏:《現代公法制度的統一性》，北京大學出版社，2009年，第1-2頁。

〔3〕盡管胡建淼教授主編的《論公法原則》一書冠以“公法原則”之名，但從該書的研究對象、研究目的和研究方法上看，此“公法原則”根本不是統一公法語境下的公法原則，實則是憲法和行政法基本原則的羅列式介紹。具體參見胡建淼主編:《論公法原則》，浙江大學出版社，2005年。

〔4〕沈宗靈主編:《法理學》(第二版)，高等教育出版社，2004年，第46-47頁。

〔5〕〔德〕韋伯:《經濟與社會》(下卷)，林榮遠譯，商務印書館，1997年，第140頁。

〔6〕吳增基:《論現代法治的形式理性價值取向——兼與羅峰先生商榷》，《法學評論》2003年第2期。

〔7〕〔古希臘〕亞里士多德:《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館，1983年，第184頁。

〔9〕前者可參見林來梵著:《從憲法規范到規范憲法——憲法學的一種前沿》，法律出版社，2001年;后者可參見郝鐵川:《論良性違憲》，《法學研究》1996年第4期。

〔10〕如在二戰結束后德國“告密者”案中，法院判決該婦女有罪即是實踐意義上自然法學重新振興的例證。而德國著名法學家拉德布魯赫自二戰后由分析實證法學向新自然法學的學術轉變表明了實證法學在理論上的敗退。另外，英美法系國家由于其普通法傳統而一貫堅持實質法治觀。因為判例法傳統和違憲審查制度正是使規則不斷適應社會發展的極好途徑，其通過“法官造法”和違憲審查可防止因規則的僵化和缺乏而導致法的形式理性與實質理性的沖突。

〔11〕我國素有重實體輕程序的傳統。歷史上，包青天是中國人的正義化身，但在刑事訴訟中包拯是集偵查權、公訴權、審判權于一身的集權者，連最基本的司法中立都做不到，談何程序正義，但包青天作為正義的化身深受民眾喜愛。現在盡管法學界越來越重視程序公正，但民意還是以實體公正為主，這在劉涌案、李昌奎和吳英案等案中均得到真實的反映。

〔12〕“應當說，我國當前的腐敗不是個別性的腐敗，而是一種結構性的腐敗。……結構性腐敗是一種體制性腐敗。”參見陳興良:《何以止“腐”》，《法學家茶座》(第5輯)，第5頁。

〔13〕孫笑俠:《中國法治的現實目標選擇》，《法律科學》1996年第3期。

〔14〕陳光中主編:《刑事訴訟法學》(第二版)，北京大學出版社、高等教育出版社，2005年，第12頁。

〔15〕〔英〕馬丁·洛克林:《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館，2002年，第1頁。

〔16〕俞可平:《政府:不應當做什么，應當做什么——自由主義與社群主義的最新爭論》，《政治學研究》1998年第1期。

〔17〕邱興隆:《有利被告論探究——以實體刑法為視角》，《中國法學》2004年第6期。

〔18〕〔20〕王衛明:《東歐轉型時期的形式法治與實質法治難題》，《求索》2009年第1期。

〔19〕劉軍寧:《共和·民主·憲政》，上海三聯書店，1998年，第156頁。

〔21〕卓澤淵:《論法治國家》，《現代法學》2002年第5期。

〔22〕胡建淼主編:《論公法原則》，浙江大學出版社，2005年，第236頁。

〔23〕〔25〕江平主編:《民法學》，中國政法大學出版社，2007年，第34頁。

〔24〕夏勇:《法治與公法》，《讀書》2001年第5期。