“二元性”特征與反行政壟斷的現(xiàn)實(shí)困境〔*〕

○ 陳 林

(1.暨南大學(xué) 產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)研究院，廣東 廣州 510632;2.中國社會科學(xué)院 經(jīng)濟(jì)研究所，北京 100836)

一、引 言

反行政壟斷是當(dāng)前反壟斷工作中不可或缺的一環(huán)。作為“經(jīng)濟(jì)憲法”〔1〕，《中國人民共和國反壟斷法》(簡稱《反壟斷法》)以整個第五章對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制，可見反行政壟斷是我國經(jīng)濟(jì)制度中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展具有重要意義。以至有學(xué)者〔2〕認(rèn)為:反行政壟斷是整部《反壟斷法》的重中之重，沒有反行政壟斷的條款，反壟斷法就會變成“無牙老虎”。

然而《反壟斷法》于2008年生效至今，反行政壟斷工作開展得甚為緩慢，行政壟斷案件數(shù)量寥寥無幾，甚至找不到原告勝訴的案例。較典型的案例是，北京兆信公司等四家防偽標(biāo)識企業(yè)于《反壟斷法》生效當(dāng)天〔3〕起訴國家質(zhì)檢總局。但司法機(jī)關(guān)并沒有援引《反壟斷法》的法律條文，而是沿用行政法條文駁回原告的起訴。在一宗涉及經(jīng)濟(jì)糾紛的案件中，司法機(jī)關(guān)卻依據(jù)行政法進(jìn)行判決，而非已然生效的“經(jīng)濟(jì)憲法”《反壟斷法》。不難看出，反行政壟斷的推進(jìn)舉步維艱。

既然國家“堅(jiān)決反對”〔4〕行政壟斷，為何卻會在反行政壟斷的實(shí)際推進(jìn)中遇到困境?本文認(rèn)為，反行政壟斷出現(xiàn)困境的根本原因是:行政壟斷的兩個“二元性”特征。其一是，行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)之間的矛盾既有統(tǒng)一性，也有對立性，即行政壟斷的市場經(jīng)濟(jì)“二元性”;其二是，行政壟斷同時受行政法和《反壟斷法》規(guī)制，這些法律之間的矛盾既有統(tǒng)一性，也有對立性，即行政壟斷的法律制度“二元性”。在王俊豪和王建明〔5〕提出的壟斷性行業(yè)的壟斷“二元性”基礎(chǔ)上，本文將上述兩個特征歸納為行政壟斷的“二元性”。

為此，本文將從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)，通過剖析行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)之間的對立統(tǒng)一性，厘清《反壟斷法》、《行政許可法》等法律與行政壟斷權(quán)力之間的法律關(guān)系及監(jiān)督機(jī)制，分析這些法律法規(guī)之間的對立統(tǒng)一性，從而揭示反行政壟斷工作遇到困難的根本原因，為我國的反壟斷法制建設(shè)與壟斷性行業(yè)改革提供理論支撐。

二、行政壟斷的市場經(jīng)濟(jì)“二元性”

由于壟斷具有“二元性”，破除行政壟斷就必須根據(jù)壟斷性行業(yè)的壟斷“二元性”的特征，有針對性地制定的分類規(guī)制手段。行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)使用行政權(quán)力限制競爭〔6〕。而競爭和交易正是市場經(jīng)濟(jì)的兩大基本特征，如《易經(jīng)》解釋漢字“市”的說辭“致天下之民，聚天下之貨，交易而退，各得其所”。行政壟斷通過限制競爭，阻礙資源遵從市場規(guī)律的流動，從而干擾市場經(jīng)濟(jì)在資源配置中的基礎(chǔ)性作用。因此，行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)存在一定程度的對立性。但由于漸進(jìn)轉(zhuǎn)軌的國情約束和國有經(jīng)濟(jì)主體地位的歷史任務(wù)，社會主義市場經(jīng)濟(jì)容許行政壟斷長期存在，二者還存在統(tǒng)一性。

沿此思路，本文將行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)之間對立性和統(tǒng)一性并存的現(xiàn)象，稱之為行政壟斷的市場經(jīng)濟(jì)“二元性”。行政壟斷的這種“二元性”將長期影響反壟斷法制建設(shè)，同時對壟斷性行業(yè)的體制改革產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。而且，行政壟斷市場經(jīng)濟(jì)的“二元性”往往更多地表現(xiàn)在理論層面，時刻影響著政府、企業(yè)和個人對行政壟斷的思維與行為模式，對反行政壟斷工作的開展產(chǎn)生了不可估量的潛在作用。

1.行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)的統(tǒng)一性

行政壟斷限制了競爭，它似乎走到市場競爭的對立面。沒有競爭，市場再也不能把資源配置到最高效率的企業(yè)和最需要這種產(chǎn)品的消費(fèi)者手上，社會的資源配置效率自然受到損害;沒有競爭，市場也不能促使企業(yè)采用最有效的生產(chǎn)技術(shù)，并保持最低的成本和價(jià)格水平。

行政壟斷確實(shí)損害了市場的競爭活力，但在社會主義市場經(jīng)濟(jì)中，合法的行政壟斷〔7〕卻是政府干預(yù)市場的重要手段，也是我國市場經(jīng)濟(jì)區(qū)別于資本主義市場經(jīng)濟(jì)的重要特征。因?yàn)椋覈氖袌鍪墙⒃凇肮兄茷橹黧w、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度”之上，可以保證國有經(jīng)濟(jì)主體地位的行政壟斷自然與社會主義市場經(jīng)濟(jì)并行不悖。

行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)的統(tǒng)一性不止于此。從歷史經(jīng)驗(yàn)來看，激進(jìn)轉(zhuǎn)軌國家在改革之初就通過立法、司法徹底消滅行政壟斷，反行政壟斷是國有經(jīng)濟(jì)改革的孿生兒;漸進(jìn)轉(zhuǎn)軌則不然，它允許行政壟斷的長期存在。根據(jù)陳林和朱衛(wèi)平〔8〕的經(jīng)濟(jì)史研究，我國的行政壟斷制度演化與國有經(jīng)濟(jì)發(fā)展史基本同步，行政壟斷在建國之初便與國有經(jīng)濟(jì)共生共存。因此改革開放以來，行政壟斷制度也并沒有隨國有經(jīng)濟(jì)改革和私營經(jīng)濟(jì)發(fā)展而消失，反而日漸成熟。轉(zhuǎn)軌時期的行政壟斷制度是國家“公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度”的重要組成部分，將在很長的一段時期內(nèi)保持不變，與國有經(jīng)濟(jì)的主體地位相輔相成。這是今后我國反壟斷法制建設(shè)與壟斷性行業(yè)改革中的主要路徑依賴。

總之，行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)長期共存，二者之間的矛盾存在統(tǒng)一性。

2.行政壟斷與市場競爭的對立性

一面是限制競爭，一面是社會合意，行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)的矛盾是對立統(tǒng)一的——損害市場競爭活力的行政壟斷卻有益于社會主義市場經(jīng)濟(jì)。在如此獨(dú)特的邏輯底下，社會到底該如何看待行政壟斷規(guī)制下的市場競爭?本文對此的基本判斷是，行政壟斷下的市場并非市場的常態(tài)，盡管社會主義市場經(jīng)濟(jì)容許行政壟斷的存在，其理由如下。

行政壟斷離不開行政權(quán)力，它是一種基于行政權(quán)力的政府干預(yù)。政府干預(yù)在亞當(dāng)·斯密剛發(fā)現(xiàn)市場這只“看不見的手”的年代幾乎不存在。當(dāng)時的人們一直認(rèn)為市場運(yùn)行得那么完美，企業(yè)、消費(fèi)者之間的自由競爭與交易使個人利益和社會福利達(dá)到高度統(tǒng)一。到了十九世紀(jì)中葉，隨著一些人們當(dāng)時難以理解，更無法解決的市場問題的出現(xiàn)，社會對市場的贊美與信仰一下子變?yōu)楸г古c害怕。人們奔走相告:市場失靈(Market Failure)了?，F(xiàn)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)經(jīng)過多年研究的確發(fā)現(xiàn):不完全信息、外部性和公共物品等客觀存在且難以克服的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象既是市場失靈的具體表現(xiàn)，也是市場失靈的主要原因。市場似乎不再完美。自十九世紀(jì)下半葉開始，支持政府干預(yù)市場以克服市場失靈的思潮不斷涌現(xiàn)，政府干預(yù)正式步入歷史和經(jīng)濟(jì)學(xué)史的大舞臺。

關(guān)于“市場失靈”的定義和衡量標(biāo)準(zhǔn)，西方經(jīng)濟(jì)學(xué)已達(dá)成基本共識。厲以寧〔9〕認(rèn)為，對于市場機(jī)制在某些領(lǐng)域不能起作用或不能起有效作用的情況即市場失靈。一些經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書對市場失靈作出更為明確(從數(shù)學(xué)上)的界定——對資源配置不能最大程度地滿足社會的需求，價(jià)格P大于邊際成本MC的市場〔10〕;損害經(jīng)濟(jì)效率的市場〔11〕;阻礙資源有效配置的市場〔12〕。從國內(nèi)外常用的經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書中，本文不難歸納出市場失靈的確切定義——當(dāng)一個市場實(shí)現(xiàn)不了完全競爭狀態(tài)下的P=MC，該市場產(chǎn)生的社會總福利(消費(fèi)者剩余加企業(yè)利潤)必然小于完全競爭市場，市場的經(jīng)濟(jì)效率受到損害;完全競爭市場所能實(shí)現(xiàn)的社會總福利在已知的所有市場形態(tài)中最大，一旦偏離這樣的最優(yōu)狀態(tài)，市場便失靈了。

完全競爭市場不僅需要完全信息和零外部性，它更需要很多企業(yè)參與競爭。完全競爭市場上必須有許多買者和賣者，以至于每個市場參與者對價(jià)格的影響微乎其微。企業(yè)數(shù)量無限多，價(jià)格P才會接近邊際成本MC，社會總福利才得以最大化。然而，各行各業(yè)都在不斷發(fā)展與創(chuàng)新，它們往往未能等到足夠多的企業(yè)進(jìn)入這個市場，就已經(jīng)步入衰退期，完全競爭直至產(chǎn)業(yè)消亡還未能出現(xiàn)。完全競爭跟絕對壟斷(一家企業(yè)、沒有競爭)一樣，都是市場極其罕見的極端情況，絕大多數(shù)市場都以某種程度的、但卻不完全的競爭為特征。甚至可以說，完全競爭只是市場本身永遠(yuǎn)實(shí)現(xiàn)不了的理想狀態(tài)，現(xiàn)實(shí)中的市場一定是不完全競爭市場。

不完全競爭損害了社會總福利，不具有完全競爭市場所具備的全部社會合意性。但這種無效率是模糊且難以衡量的，也難以解決——政府干預(yù)不可能改善這種市場結(jié)果。對于市場競爭，社會關(guān)注的不應(yīng)該是它能否把社會福利和總產(chǎn)量提升到極致，而是如何在市場“天生”失靈和競爭“天生”不完全的情況下，使社會資源實(shí)現(xiàn)最優(yōu)配置。有限家企業(yè)參與競爭并獲取一定經(jīng)濟(jì)利潤(P＞MC)的不完全競爭是市場的常態(tài)。

或許會有人據(jù)此推斷:既然有限家企業(yè)參與競爭的市場是合理的，那么以控制在位企業(yè)數(shù)量、限制市場競爭為目標(biāo)的行政壟斷自然也是一種合情合理的產(chǎn)業(yè)規(guī)制手段。本文對此不以為然。

誠然，市場做不到出現(xiàn)無限多競爭企業(yè)的完全競爭狀態(tài)，但市場本身是“天生”地往“好”的方向發(fā)展。只要存在超額經(jīng)濟(jì)利潤(價(jià)格P大于在位企業(yè)的邊際成本MC)，市場上就必然會有趨利的企業(yè)家、投資者創(chuàng)辦企業(yè)，進(jìn)入這個有利可圖的市場。在位企業(yè)不斷增多，市場競爭愈加激烈，市場價(jià)格不斷降低，單個企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利潤日益減少。社會總福利從絕對壟斷的最小值逐漸往完全競爭的最大值靠攏。自由進(jìn)入或者說自由競爭，是市場“天生”具備的競爭活力——經(jīng)濟(jì)利潤導(dǎo)致新企業(yè)進(jìn)入市場，競爭加劇反過來減少企業(yè)利潤，趨利的市場進(jìn)入行為成為經(jīng)濟(jì)利潤的自動調(diào)節(jié)器和社會總福利最大化的催化劑。

一旦出現(xiàn)限制競爭的行政壟斷干預(yù)，這條市場發(fā)展的必由之路就被外生變量打斷。在行政壟斷保護(hù)下，無論市場價(jià)格多高，不管在位企業(yè)攫取了多少經(jīng)濟(jì)利潤，甚至只有一家國有企業(yè)專營專賣，潛在進(jìn)入企業(yè)也只能眼睜睜地看著唾手可得的大量利潤擦肩而過。缺乏選擇余地的消費(fèi)者同時只能接受高價(jià)格。新企業(yè)不能加入市場，市場因而缺乏競爭活力。這一切并非因?yàn)槟侵А翱床灰姷氖帧背霈F(xiàn)失靈，而應(yīng)該歸責(zé)于另一支“看得見的手”限制了市場競爭。

政府控制了在位企業(yè)數(shù)量和市場競爭的激烈度，使競爭本來就不完全的市場更加缺乏競爭，市場競爭活力受到了進(jìn)一步的損害。這意味著:行政壟斷只會加劇市場失靈，而非克服市場失靈。如果把企業(yè)可以自由進(jìn)入的不完全競爭市場比作一個考試總不能拿到滿分的學(xué)生，那么行政壟斷下的市場則是一個被強(qiáng)迫交出一份60分甚至不及格答卷的學(xué)生。競爭市場盡管不能實(shí)現(xiàn)完全競爭這一“滿分”的理想狀態(tài)，但新企業(yè)不停地加入競爭行列，至使市場帶來的社會總福利不斷提升。競爭市場總是向著人類社會的理想狀態(tài)(社會福利最大化的完全競爭狀態(tài))發(fā)展。行政壟斷卻杜絕了市場往如此“好”的方向發(fā)展的可能性，使壞的更壞，使本來可以更好的好不了。既然不完全競爭是市場的常態(tài)，常態(tài)下的市場又“天生”失靈，這個社會怎么能夠因?yàn)槭袌鰧?shí)現(xiàn)不了一個不可能實(shí)現(xiàn)的理想狀態(tài)而反對它，怎么能夠因?yàn)槭袌瞿貌怀鰸M分答卷而消滅它?更不幸的是，以行政壟斷限制競爭只會使市場競爭更加不完全，行政壟斷只會在后天進(jìn)一步加劇市場失靈。

總之，行政壟斷損害了市場的競爭活力，它與市場經(jīng)濟(jì)存在一定的對立性。

3.行政壟斷與社會公平的對立性

“效率優(yōu)先、兼顧公平”是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基本原則。行政壟斷卻與市場經(jīng)濟(jì)的公平原則產(chǎn)生了沖突，甚至直接損害了社會公平。

一個社會必須關(guān)注公平，但卻不代表實(shí)施行政壟斷就可以得到公平。反倒是市場經(jīng)濟(jì)本身有能力給人類社會帶來公平。自古以來，人們在市場中自由地選擇職業(yè)和社會分工，你情我愿地進(jìn)行交易，在同一市場規(guī)則下參與公平競爭。市場從來不會強(qiáng)迫某人必須從事指定職業(yè)，更不會禁止人們生產(chǎn)某種產(chǎn)品。因?yàn)橹灰a(chǎn)者提供的產(chǎn)品或服務(wù)足夠價(jià)廉物美，就一定可以找得到屬于自己的交易對象。市場本身永遠(yuǎn)不會限制競爭。市場競爭因而會給社會帶來公平——每個人都在競爭市場中體現(xiàn)自我價(jià)值，在同一游戲(博弈)規(guī)則下平等地爭取利益最大化。

為保護(hù)市場的競爭活力和公平競爭，世界各國的反壟斷法都致力于消除經(jīng)濟(jì)性進(jìn)入壁壘、限制兼并、分拆寡頭企業(yè)。促進(jìn)競爭、維護(hù)公平競爭是俗稱“經(jīng)濟(jì)憲法”的反壟斷法所必須具備的本分職責(zé)。即使是轉(zhuǎn)軌國家，其反行政壟斷的力度也不容小視。如烏克蘭反壟斷委員會僅在1994年就依據(jù)《禁止壟斷和企業(yè)活動中不正當(dāng)競爭行為法》查處了22起行政壟斷案件，其中就包括國家鐵路管理局限制私營企業(yè)進(jìn)入貨物運(yùn)輸市場的行政壟斷案件〔13〕。而俄羅斯聯(lián)邦反壟斷局則依據(jù)《競爭法和限制商品市場的壟斷活動法》，分別在1994年、1997年和1998年查處了881、1400、1737件行政壟斷案件，大概占到全部壟斷案件的四分之一左右〔14〕。

正因市場經(jīng)濟(jì)的競爭性與反壟斷法的公平性，我國才會出臺旨在“保護(hù)市場公平競爭”的《反壟斷法》。反觀限制競爭的行政壟斷，它不可能創(chuàng)造公平，反而只會損害公平。過高的市場價(jià)格和額外的經(jīng)濟(jì)利潤只造福少數(shù)受行政壟斷權(quán)力保護(hù)的在位企業(yè)，傷害的卻是全體消費(fèi)者與沒有特權(quán)的企業(yè)及其職工。根據(jù)吳敬璉提供的數(shù)據(jù)，2008年我國壟斷性行業(yè)員工占全國就業(yè)人群的8%，而工資卻占全國工資總額的50%，最高行業(yè)平均收入與最低行業(yè)平均收入的差距的高達(dá)15倍。關(guān)于行政壟斷對社會公平的危害，主要研究包括學(xué)者劉小玄〔15〕、姜付秀和余暉〔16〕、張?jiān)?7〕等，本文在此不作贅述。

總之，行政壟斷損害了社會公平，與以公平為原則的社會主義市場經(jīng)濟(jì)存在一定的對立性。

三、行政壟斷的法律制度“二元性”

在現(xiàn)行法制體系中，行政壟斷同時受一系列行政法(如《行政許可法》、《行政訴訟法》及《行政復(fù)議法》等)與“經(jīng)濟(jì)憲法”《反壟斷法》的規(guī)制。這兩個法律體系的目標(biāo)具有一致性——規(guī)范行政行為，限制行政權(quán)力的濫用〔18〕。但實(shí)際上，兩個法律體系在具體司法操作中，卻出現(xiàn)了很多矛盾與沖突。尤其是，《反壟斷法》的法律效力受到一系列行政法的干擾，導(dǎo)致其法律位階低于行政法，是近年來行政壟斷案件幾近于無、反行政壟斷工作停滯不前的根本原因。

對于行政壟斷，行政法與《反壟斷法》之間的矛盾同時存在統(tǒng)一性和對立性，本文將之歸納為行政壟斷的法律制度“二元性”。

1.賦予行政壟斷合法性的行政法體系

2004年前后，我國行政法體系隨陸續(xù)出臺的《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政監(jiān)察法》、《行政復(fù)議法》等而日漸成熟，行政權(quán)力的使用逐漸從“無法可依”到“有法可依”。尤其是在2004年7月，由全國人大制定的《行政許可法》正式生效。

對于行政壟斷，這種沖擊或者說變化尤為明顯——行政壟斷開始受到法律保護(hù)?！缎姓S可法》從法律的高度給行政壟斷賦予合法性。該法第十二條規(guī)定:“涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動”、“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入”、“企業(yè)或者其他組織的設(shè)立”等事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)可以設(shè)定“行政許可”。

幾乎在《行政許可法》生效的同一時間(2004年7月)，國務(wù)院出臺了行政規(guī)范性文件《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》。該政策及其附件《政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄(2004年本)》規(guī)定了我國哪些產(chǎn)業(yè)、項(xiàng)目屬于“重大和限制類固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目”，其市場準(zhǔn)入必須進(jìn)行行政審批。2004年9月，國家發(fā)改委“依據(jù)《行政許可法》和《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》”，制定了部門規(guī)章《企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行辦法》，制定了詳細(xì)的行政審批制度。

公民或法人若要在《政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄》指明實(shí)行核準(zhǔn)制的產(chǎn)業(yè)投資項(xiàng)目或進(jìn)入市場，就必須按《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》的規(guī)定，“向政府提交項(xiàng)目申請報(bào)告”。國務(wù)院投資主管部門(國家發(fā)改委)和地方政府投資主管部門(地方發(fā)改委)依據(jù)部門規(guī)章《企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行辦法》，進(jìn)行行政審批、核準(zhǔn)或備案。而外資企業(yè)的市場準(zhǔn)入同樣必須嚴(yán)格遵守《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》等法規(guī)，由投資主管部門進(jìn)行審批。此外，《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》還規(guī)定:“國家法律法規(guī)和國務(wù)院有專門規(guī)定的項(xiàng)目的審批或核準(zhǔn)，按有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”，即所有法律法規(guī)都可以設(shè)置行政壟斷。

在《行政許可法》的基礎(chǔ)上，國務(wù)院先后頒布了《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》及其附件《政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄》和行政法規(guī)《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》，國家發(fā)改委也相應(yīng)地制定出部門規(guī)章《企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行辦法》、《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》以及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，對行政審批制度進(jìn)行配套完善。

依據(jù)上述行政法規(guī)和部門規(guī)章，對企業(yè)進(jìn)入特定產(chǎn)業(yè)參與競爭進(jìn)行行政審批，是各級“投資主管部門”合法實(shí)施行政壟斷的行政權(quán)力。

2.行政法與《反壟斷法》的矛盾沖突

2008年《反壟斷法》生效后，《反壟斷法》本應(yīng)成為監(jiān)督和制衡行政壟斷權(quán)力的一部關(guān)鍵性法律。但《反壟斷法》第51條“行政性限制競爭行為的法律責(zé)任”卻規(guī)定:“法律、行政法規(guī)對行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力實(shí)施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！奔础斗磯艛喾ā芬?guī)定:在行政壟斷案件中，其它法律和行政法規(guī)適用優(yōu)先。如果單純從行政壟斷的角度上看，《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政許可法》等行政法與《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》等行政法規(guī)都成為了《反壟斷法》的“上位法”。從某種意義上來講，這似乎是我國法制體系中行政法與《反壟斷法》之間的效力位階關(guān)系——《反壟斷法》的法律效力低于行政法。

在中國反行政壟斷第一案“北京四企業(yè)起訴國家質(zhì)檢總局”中，由于《行政復(fù)議法》規(guī)定“對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向做出該具體行政行為的國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復(fù)議。對行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟;也可以向國務(wù)院申請裁決，國務(wù)院依照本法的規(guī)定做出最終裁決”，因此法人或個人對國務(wù)院各部委的行政壟斷行為提起訴訟前，應(yīng)該先經(jīng)過行政復(fù)議。北京兆信等四家企業(yè)對行政壟斷行為的不服沒有經(jīng)過行政復(fù)議程序，因而沒有進(jìn)入行政訴訟程序的資格。

但問題是，北京兆信等四家企業(yè)是依據(jù)《反壟斷法》提起的訴訟，有沒有提起行政訴訟的資格應(yīng)該不影響這起經(jīng)濟(jì)糾紛案件的法律程序。最后北京市中級人民法院還是依據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定的三個月行政訴訟期限，以“超過法定起訴期限”為由，駁回原告的起訴申請，不予受理該案。本文盡管沒有看到該案的卷宗以及司法機(jī)關(guān)的相關(guān)解釋，但根據(jù)《反壟斷法》第51條，司法機(jī)關(guān)援引《反壟斷法》的“上位法”《行政訴訟法》駁回原告的起訴，該判決的合法性是理所當(dāng)然的。

在行政壟斷權(quán)力與當(dāng)前法制體系下，公民在特定產(chǎn)業(yè)中創(chuàng)設(shè)企業(yè)和企業(yè)(法人)進(jìn)入市場參與競爭的權(quán)利被嚴(yán)格限制，在“禁止投資產(chǎn)業(yè)”甚至被完全剝奪。被行政行為約束的公民(企業(yè)家)和法人代表(企業(yè)或其他組織)即為行政相對人，掌握行政權(quán)力的行政機(jī)關(guān)則是行政主體。如果能夠保證行政機(jī)關(guān)對行政權(quán)力的絕對適當(dāng)，行政行為就必定合情合理更合法。對于這樣的行政權(quán)力，那些即將進(jìn)入“核準(zhǔn)”程序的企業(yè)自然無需擔(dān)心會否受到不公正待遇，那些審批不過關(guān)的企業(yè)也沒必要抱怨自己的合法權(quán)利受到侵害。但是，由于行政權(quán)力的管理領(lǐng)域廣、自由裁量度大以及強(qiáng)制性特點(diǎn)，決定了它是最容易違法或被濫用的一項(xiàng)國家權(quán)力〔19〕?，F(xiàn)實(shí)中的行政權(quán)力完全有可能被濫用或使用不當(dāng)。

為此，“經(jīng)濟(jì)憲法”《反壟斷法》才會用整個第五章專門規(guī)制行政機(jī)關(guān)“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”。由此可見，我國并不否認(rèn)行政權(quán)力被濫用的可能性，尤其是用于限制競爭并涉及到部門、地方及企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益的行政壟斷權(quán)力。然而，行政法與《反壟斷法》之間的矛盾對立性，對反行政壟斷的司法工作產(chǎn)生嚴(yán)重的影響，以致于行政壟斷案件基本上無法立案?！斗磯艛喾ā返姆尚Яκ艿綋p害，其反行政壟斷功能當(dāng)然也被束之高閣。

總之，現(xiàn)行的行政法體系與“經(jīng)濟(jì)憲法”《反壟斷法》存在很多立法沖突，反行政壟斷自然舉步維艱，困境重重。本文認(rèn)為，由于行政法與《反壟斷法》的對立性，行政壟斷與法律制度產(chǎn)生了“二元性”特征，這將成為今后推進(jìn)反行政壟斷工作的根本性制約。

3.緩和相關(guān)行政法與《反壟斷法》對立性的有效途徑

無論是在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中，還是在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中，競爭是市場最關(guān)鍵的要素之一?！盀榱祟A(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭(《反壟斷法》第一條)”也正是我國出臺《反壟斷法》的根本原因。但《反壟斷法》正式施行已多年，它對行政壟斷權(quán)力的制衡作用和對市場競爭的保護(hù)作用似乎還不夠明顯。在現(xiàn)行行政法體系、行政立法權(quán)、行政司法權(quán)的制約下，《反壟斷法》能在反行政壟斷中發(fā)揮的積極作用較為有限。

其實(shí)，關(guān)于我國的反壟斷法應(yīng)否規(guī)制行政壟斷的爭論在法學(xué)界由來已久，部分學(xué)者認(rèn)為反行政壟斷是憲法和政治體制的問題〔20〕。誠然，以上途徑固然可以徹底解決行政壟斷問題，但所需的時日可能很漫長〔21〕。本文認(rèn)為，法制建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急是如何利用好已經(jīng)完成立法的“經(jīng)濟(jì)憲法”《反壟斷法》，去保護(hù)公民從事經(jīng)濟(jì)活動和企業(yè)參與競爭的合法權(quán)利，并保證公民和法人免遭不合理、不公正的行政壟斷權(quán)力之侵害。

一直以來，我國的司法機(jī)關(guān)一直缺乏對行政行為的公訴權(quán)〔22〕。為此本文建議，國務(wù)院反壟斷委員會既然作為《反壟斷法》的執(zhí)法機(jī)構(gòu)之一，理應(yīng)獲得對國務(wù)院各部委及地方政府的違法行政壟斷行為的公訴權(quán)。例如，烏克蘭中央政府的“反壟斷委員會”依據(jù)《反壟斷委員會法》的授權(quán)，具有高于其他行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。該委員會在1994年就曾查處國家鐵路管理局的行政壟斷行為〔23〕。當(dāng)然，如果檢察機(jī)關(guān)可以在《憲法》賦權(quán)下，獲得對所有行政機(jī)關(guān)的公訴權(quán)，司法體系就會出現(xiàn)針對行政壟斷的“雙重”司法監(jiān)督。

本文同時認(rèn)為:《反壟斷法》第51條必須予以修正，行政法和由行政機(jī)關(guān)自己立法的行政法規(guī)不應(yīng)該作為《反壟斷法》裁決行政壟斷案件時的“上位法”。行政壟斷是現(xiàn)階段壟斷的最主要表現(xiàn)形式，只有修改《反壟斷法》第51條，才能讓《反壟斷法》真正發(fā)揮出“經(jīng)濟(jì)憲法”的重要作用。也只有讓《反壟斷法》的執(zhí)法機(jī)構(gòu)國務(wù)院反壟斷委員會和傳統(tǒng)意義上的司法機(jī)關(guān)檢察院參與行政壟斷案件，我國才會出現(xiàn)更多敢于維權(quán)的法人和公民，這種“扭曲競爭機(jī)制，損害經(jīng)營者和消費(fèi)者合法權(quán)益”〔24〕的行政壟斷行為才能得到有效的遏制，反行政壟斷的法制工作才會穩(wěn)步推進(jìn)。

四、結(jié) 語

行政壟斷同時與社會主義市場經(jīng)濟(jì)、當(dāng)前法律制度存在統(tǒng)一對立的矛盾，這是我國反行政壟斷遇到實(shí)際操作困境的根本原因。其中，前一個矛盾的理論性更強(qiáng)，亦更為復(fù)雜，并具有一定的長期性。因此我國難以在短期內(nèi)消弭行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)之間的對立性。對于今后的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，如何在“公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度”上，科學(xué)有序推進(jìn)反行政壟斷工作，是值得經(jīng)濟(jì)學(xué)界探討的重大理論問題。

行政壟斷與法律制度的矛盾，則更多地表現(xiàn)為關(guān)乎今后反壟斷法制建設(shè)與經(jīng)濟(jì)體制改革的成敗的重大現(xiàn)實(shí)問題。這意味著，在試圖解決行政壟斷的這兩個“二元性”矛盾時，輕重緩急顯而易見——完善反行政壟斷的法制體系，減輕行政法與《反壟斷法》之間的對立性，提高《反壟斷法》的法律效力與司法效率是當(dāng)務(wù)之急。正如張曙光和張弛〔25〕所言——“通過反對行政壟斷來推進(jìn)改革”，反行政壟斷法制體系的完善必將推動壟斷性行業(yè)的體制改革進(jìn)程。

當(dāng)然，本文只涉及反行政壟斷的經(jīng)濟(jì)學(xué)層面，僅為管中窺豹。行政壟斷理論其實(shí)具有多種社會科學(xué)屬性，如法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)及行政學(xué)等。張曙光和張弛〔26〕曾從行政學(xué)角度為反行政壟斷提出建議——要設(shè)置一個合理的反壟斷機(jī)構(gòu)，“一個可行的辦法是，把現(xiàn)行的國家發(fā)展改革委員會(即現(xiàn)階段主管并執(zhí)行《政府核準(zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄》、《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》、《企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行辦法》、《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》等行政壟斷法規(guī)的投資主管部門)改造成國家反壟斷委員會”。如此提法不無道理，國家發(fā)改委正是當(dāng)今國務(wù)院反壟斷委員會的主要成員單位，其主任一般兼任反壟斷委員會副主任。

行政壟斷理論與反行政壟斷工作在中國才剛剛起步，各界學(xué)者都應(yīng)在其中“百花齊放、百家爭鳴”。本文僅為引玉之磚，對這一交叉學(xué)科的進(jìn)一步探討有待學(xué)界共勉。

注釋:

〔1〕“經(jīng)濟(jì)憲法”之稱謂來自于學(xué)術(shù)界，亦曾被時任國務(wù)院法制辦公室主任的曹康泰在2006年6月24日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國反壟斷法(草案)〉的說明》報(bào)告引用。

〔2〕〔21〕王曉曄:《經(jīng)濟(jì)體制改革與我國反壟斷法》，《東方法學(xué)》2009年第6期;Gordon Y.M.Chan，Administrative Monopoly and the Anti-Monopoly Law:An Examination of the Debate in China，Journal of Contemporary China，2009，18(59):pp.263-283.

〔3〕浙江省名邦稅務(wù)師事務(wù)所也于2008年8月1日起訴余姚市政府違法《反壟斷法》，該案最后以原告撤訴告終。

〔4〕〔24〕安建、黃建初:《中華人民共和國反壟斷法釋義》，北京:法律出版社，2007年，第146、147頁。

〔5〕王俊豪、王建明:《中國壟斷性產(chǎn)業(yè)的行政壟斷及其管制政策》，《中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)》2007年第2期。

〔6〕張維迎、盛洪:《從電信業(yè)看中國的反壟斷問題》，載于季曉南:《中國反壟斷法研究——反壟斷法研究系列叢書》，北京:人民法院出版社，2001年;胡鞍鋼:《在社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下反行政壟斷也是反腐敗》，《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》，2001-07-11。

〔7〕濫用行政權(quán)力的行政壟斷行為當(dāng)然不合法，但合理使用行政權(quán)力的行政壟斷行為便為合法。正如王俊豪和王建明的觀點(diǎn):“行政壟斷既可能合法，也可能披著合法的外衣(如出于部門利益的立法)實(shí)際上并不完全合法，或者雖然合法但不合理”;“行政壟斷又可分為合理行政壟斷和不合理行政壟斷，這是行政壟斷的兩重性”。

〔8〕陳林、朱衛(wèi)平:《經(jīng)濟(jì)國有化與行政壟斷制度的發(fā)展——基于制度變遷理論的經(jīng)濟(jì)史研究》，《財(cái)經(jīng)研究》2012年第3期。

〔9〕厲以寧:《西方經(jīng)濟(jì)學(xué)》，北京:高等教育出版社，2000年，第211頁。

〔10〕麥克康耐爾、布魯伊:《經(jīng)濟(jì)學(xué)》，李紹榮等譯，北京:國人民大學(xué)出版社，2008年，第78頁。

〔11〕曼昆:《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，梁小民等譯，北京:北京大學(xué)出版社，2009年，第163頁;斯蒂格利茨:《經(jīng)濟(jì)學(xué)》，黃險(xiǎn)峰等譯，北京:人民大學(xué)出版社，2008年，第236頁。

〔12〕薩繆爾森、諾德豪斯:《經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蕭琛譯，北京:人民郵電出版社，2008年，第150頁。

〔13〕〔23〕王曉曄:《依法規(guī)范行政性限制競爭行為》，《法學(xué)研究》1998年第3期。

〔14〕郭連成、刁秀華:《轉(zhuǎn)軌國家的競爭政策與立法研究——以俄羅斯為例》，《財(cái)經(jīng)問題研究》2007年第4期。

〔15〕劉小玄:《收入不平等的政府根源》，《中國改革》2007年第11期。

〔16〕姜付秀、余暉:《我國行政性壟斷的危害——市場勢力效應(yīng)和收入分配效應(yīng)的實(shí)證研究》，《中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)》2007年第10期。

〔17〕張?jiān)?《行政壟斷的收入分配效應(yīng):理論及中國的經(jīng)驗(yàn)研究》，浙江大學(xué)博士學(xué)位論文，2009年。

〔18〕如《行政許可法》第一條:“為了規(guī)范行政許可的設(shè)定和實(shí)施，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益和社會秩序，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，根據(jù)憲法，制定本法?！逼渌姓ㄅc《反壟斷法》亦提出了“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭”(第八條)。

〔19〕孫廣廈:《憲政視野下中國行政權(quán)力的制約與監(jiān)督》，《甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第2期。

〔20〕陳秀山:《我國競爭制度與競爭政策目標(biāo)模式的選擇》，《中國社會科學(xué)》1995年第3期;史際春:《關(guān)于中國反壟斷法概念和對象的兩個基本問題》，載于《中國反壟斷法研究》，北京:人民法院出版社，2001年;沈敏榮:《法律的不確定性——反壟斷法規(guī)則分析》，北京:法律出版社，2001年;溫觀音:《產(chǎn)權(quán)與競爭:關(guān)于行政壟斷的研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第6期。

〔22〕如1954年版《憲法》只賦予檢察院以“檢察權(quán)”而非“公訴權(quán)”——“中華人民共和國最高人民檢察院對于國務(wù)院所屬各部門、地方各級國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)工作人員和公民是否遵守法律，行使檢察權(quán)(1954年版《憲法》第八十一條)”，“對于地方國家機(jī)關(guān)的決議、命令和措施是否合法，國家機(jī)關(guān)工作人員和公民是否遵守法律，實(shí)行監(jiān)督(1954年版《人民檢察院組織法》第四條)”。而現(xiàn)行的《行政訴訟法》與《憲法》也未賦予檢察機(jī)關(guān)以“行政公訴權(quán)”。

〔25〕〔26〕張曙光、張弛:《擴(kuò)大開放與反行政壟斷并重》，《決策與信息》2007年第4期。