勞教廢止后“微罪”刑事政策前瞻

2015-02-25 11:38:33姜瀛

學術交流 2015年11期

勞教廢止后“微罪”刑事政策前瞻

姜瀛

(大連理工大學人文學部，遼寧大連 116024)

[摘要]在犯罪分層理論中，微罪是處于輕罪以下的獨立范疇。隨著我國勞動教養制度的廢止，輕微罪錯治理中的政策選擇引申出微罪刑事政策的核心內容。建構“微罪”理論體系的目標在于將關涉人身自由剝奪的制裁措施納入到刑事司法框架下，以刑事法治的邊界來制約微罪刑事政策的運行。具體而言，微罪的界定應當以“輕微的剝奪人身自由的制裁措施”為核心標準，刑法典中最高法定刑為拘役的犯罪屬于典型的微罪，同時，“但書條款”所涵蓋的行為屬于實質意義上的微罪范疇；微罪刑事政策的法律載體模式應二元化，包括刑法典與微罪單行刑法兩種形式；而微罪的制裁模式應脫離目前以行政制裁為主的制裁模式，進而建構起以刑事司法為基礎的微罪制裁體系。

[關鍵詞]勞教廢止；微罪；刑事政策；制度風險

[中圖分類號]D924[文獻標志碼]A

[收稿日期]2015-08-25

[作者簡介]孫先民(1964-)，男，黑龍江虎林人，博士研究生，牡丹江師范學院教授，從事應用經濟研究。

勞教制度廢止后，原本由勞教制度所規制的對象——罪行輕微不夠刑事處分的行為者①——并沒有隨之消失。在這樣的背景下，我們應如何認知與治理輕微罪錯行為？由此將會形成怎樣的刑事政策？這將是檢驗我國刑事政策“科學性”的現實需求。如果我們能夠在勞教制度廢止后及時、科學地進行后勞教時代的刑事政策論證，形成科學的制度輸出，則刑事政策的變動將具有前瞻性；如若相反，我們對問題缺乏足夠的重視，理論沒有及時的跟進，而是在相關問題引發困境之后才開始倉促尋求刑事政策的變動，這樣極為被動的政策變動形式將是疲于應付，難以發揮出良好的犯罪治理效果。在此，本文將就勞教廢止后關于微罪治理的刑事政策作初步前瞻。

一、勞教廢止后刑事政策變動與微罪概念的提出

在勞教制度廢止后，我國的違法犯罪制裁體系面臨著重構，而刑事法治乃是重構過程中基本的價值訴求。我國刑法第13條規定了犯罪概念，同時設置了“但書條款”(情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪)。而依據何種模式來處置我國刑法第13條但書條款所涵蓋的行為(以下簡稱“但書行為”)——刑法不認為是犯罪的、同質違法行為，將是我國推進刑事法治進程中所要面臨的現實問題[1]108。

(一)勞教廢止后刑事政策的整體考量

從整體上來看，我國在合法行為之外作出違法行為與犯罪行為的劃分，劃分的標準是根據行為社會危害性的“量”之不同，進而將同一性質的行為——如盜竊行為——劃分為一般違法和嚴重違法(犯罪)[2]，對應地設置了一系列的行政制裁和刑事制裁的制度體系，由此構成了我國所特有的涵蓋治安處罰、勞動教養與刑罰等制度的違法犯罪制裁體系。在勞教廢止之前，治安處罰制度與勞動教養制度共同成為我國對“但書行為”作出制裁的反應系統。

事實上，勞動教養作為一種犯罪治理機制，從新中國成立之初到現在仍具有特定的政策對象——多次、微罪行為者，并表現出其特有的政策目標，這也使這項刑事政策具有了“形式上”的合理性。而另一方面，勞動教養制度存在特定的制度缺陷，無論是作出勞動教養決定的程序，還是勞動教養實施的具體過程，都脫離了司法權的掌控，與刑事法治、人權保障及程序正義等基本理念相背離，這也成為其被最終廢止的直接原因。但需要明確的是，由于勞教制度所作用的對象(多次、微罪行為者)仍然是擺在我們面前的現實問題，這些特定的犯罪問題不會隨著勞教制度的廢止而消失。從根本上講，勞動教養制度的廢止及后續相關制度的醞釀，是將“制裁多次、輕微罪行的制度”由原來的行政制裁體系移轉至刑事司法制裁體系內，其核心目標是實現違法犯罪制裁體系的司法化、法治化的改良。

從《治安管理處罰條例》(1957年-1987年)到《治安管理處罰法》(2006年至今)——立法形式上與規范內容上都發生了改變，我國在制裁“但書行為”方面取得了一定的進步。與之相應，勞教制度的廢止更是我國尋求“但書行為”制裁法治化所邁出的關鍵一步，是完善我國違法犯罪行為制裁體系的重要環節。勞動教養制度的廢止之所以備受國內外矚目，其緣由即在于我國勞動教養制度廢止后的制度走向關系到我國的刑法結構調整與犯罪治理體系變革等重大刑事政策問題，由此將會引申出關于微罪刑事政策的深層思考。由勞動教養的廢止以及后續相關制度的法治化建構所引起的思辨是，由《治安管理處罰法》所規制的“但書行為”是否也應納入司法權的調整范圍？

(二)對于微罪的理論界定

當然，由于我國刑法中并沒有犯罪分層的制度設計，對于犯罪的輕重劃分只是學理上的稱呼，學界通說認為，以法定最高刑三年有期徒刑為界，其上的稱重罪，其下的稱輕罪。在學理上，輕罪*輕罪多數的條文規定為刑法幅度是“三年以下有期徒刑或者拘役(管制)，并處或者單處罰金”，有代表性的條文如我國刑法第222條“虛假廣告罪”。已經達到了最低的限度，微罪似乎已經沒有存在的空間；對于微罪，理論上沒有明確的定位，圍繞著微罪所展開的研討也存在著諸多混亂。

目前，我國多數學者對微罪與輕罪未加區分，常用輕罪來表達微罪的概念。如有學者指出“輕罪”不是一個嚴格意義的法律概念，而且在不同語境下的確定涵義有所不同，在中國，輕罪多指中國曾經的勞動教養制度所規制的諸種行為[3]。也有學者認為，我國應當建立輕罪制度，可以通過立法，制定《輕犯罪法》，將違反治安管理處罰法、勞動教養法的相關危害行為納入其中[4]。當然，還有學者從整體上主張，“輕罪入刑”的趨勢使得刑法調整的范圍進一步擴大，尤其是《刑法修正案(八) 》通過以后，一些常見罪名的入罪門檻降低，而且增加了法定最高刑只達到拘役的危險駕駛罪，正是由于立法上的這種調整，導致“醉駕”案件、扒竊案件和尋釁滋事案件成了基數較大的案件，在“輕罪入刑”趨勢已經在立法層面展開的時候，輕罪的制度建構是一種必然的制度需求[5]。

與上述觀點不同，近幾年來，一些學者開始明確提出微罪的概念，由此表達出更為準確的理論寄托。其中，儲槐植教授曾經明確主張，“解構輕刑罪案，推出‘微罪’概念”，微罪通常就是可處拘役或以下之刑的罪。儲槐植教授同時還指出，在美國，刑法有重罪(felony)、輕罪(misdemeanor)還有微罪(petty misdemeanor微小的輕罪)之分。《美國模范刑法典》規定輕罪的刑罰不超過一年監禁，微罪的最高刑期為30天監禁，有的州規定“微罪只能判處罰金”[6]。此外，有學者也進一步指出，微罪命題的提出與法治化的司法改革目標密切相關。微罪是近似于設立犯罪分層制度國家中“違警罪”的相關概念，對我國勞教制度廢止后的司法化改造實質上將會推動輕微的違法犯罪行為進一步微罪化，而這將有助于將涉及人身自由剝奪的公權力同一納入到司法范疇，擴大司法權對于社會生活的調整范圍[1]124；而推動以審判為中心的司法改革強調對司法權作理性的擴張，這符合當今世界人權保障的潮流，也是我國法治進步的方向。

從語義上來講，微罪所表達的是極其輕微的犯罪行為，但究竟哪些行為屬于微罪的范疇，我國刑法學界對此尚未展開深入的研討。在建構微罪刑事政策的過程中，一個根基性問題便是如何對微罪作出界定，易言之，我們用來衡量微罪的標準應當是什么？具體來看，微罪的界定標準可以分為兩種模式，一是以“犯罪”為界定標準，二是以“人身自由剝奪”為界定標準。若是以“犯罪”為界定標準，微罪便是刑法典中處于特定短期刑之下的輕微犯罪行為，其核心標準在于“刑法典中規定的輕微犯罪行為”；若是以“人身自由剝奪”為界定標準，除了上述以“犯罪”為標準的微罪之外，微罪還應當包括我國《刑法》第13條“但書條款”——“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”——所涵蓋的行為，主要是指可能被處以“行政拘留”的治安處罰行為。究其原因，治安處罰中的行政拘留在本質上也是對人身自由的剝奪，具有實質意義上“刑罰”的屬性，以“人身自由剝奪”為標準來界定微罪，“但書行為”將在微罪中占據著大量的空間。

在此，我們需要對本文所表達的微罪作進一步的界定。從學理上講，微罪是立足于犯罪分層理論之上的處于輕罪以下的獨立范疇。將微罪體系具體展開后，我們可以看到，首先，微罪是指如危險駕駛罪這樣刑法典中所規定的最高刑為拘役的罪名；同時，微罪還應當包括那些已經由治安違法行為吸納到刑法典后的犯罪行為，且多數情況下被判處拘役以下刑罰的輕微犯罪行為，典型的如數額較低的扒竊行為；此外，對于在犯罪門檻之下的治安違法行為，即“但書行為”，我們也將其定位為實質意義上的微罪，或者說是應當被逐步“微罪化”的犯罪。概言之，在我國，微罪是一個銜接于治安處罰與輕微刑事處罰之間的特有概念，是在犯罪分層語境下處于實然(微罪)與應然(微罪化)之間的犯罪形態。而微罪刑事政策包括兩個層次：其一是制裁多次、微罪行為者(或者說是慣犯、常習犯)時的刑事政策問題，問題的核心是推動相關保安處分制度之法治化建構；其二是與治安違法行為司法化相關的刑事政策問題，即微罪化的刑事政策問題，還將包括微罪化之后的微罪司法政策與微罪處遇等問題。

二、我國微罪刑事政策所面臨的現實問題

在推動微罪刑事政策科學建構的過程中，對于微罪刑事政策所要應對的問題是什么，我們需要有清晰的認識。進一步講，在我國，微罪面臨著哪些現實問題，其中最為核心的問題又是什么，這是在勞動教養制度廢止后推動微罪刑事政策進一步完善所要明確的關鍵問題。

(一)我國微罪刑事政策的現狀考察

儲槐植先生圍繞一起扒竊案件對我國罪刑結構中的微罪問題展開了初步反思*簡要案情如下：被告人馬某在成都某菜市場水果攤附近，趁63歲的被害人陳某不備，用隨身攜帶的鑷子盜走其1.5元，后被抓獲。該案由公安機關直接移送到成都市金牛區檢察院審查起訴，法院最后以盜竊罪判處馬某有期徒刑六個月。，指出，“學界對于扒竊入罪較多關注的爭議問題主要集中于諸如扒竊屬行為犯還是結果犯、扒竊罪的既遂與未遂如何界分以及乘車人放在座位上方行李架上的財物被盜可否構成扒竊罪”等問題，而“這些并非受處罰人最為關心的問題，也不是刑法學界在刑事一體化思維下所應重點關注的問題”[6]。犯罪人所關心的問題還是集中于其自身所遭受刑罰，刑罰的輕重是否得當或者說是否能夠體現罪責刑相適應的原則，這與我們的刑法結構與微罪刑事政策是密切相關的，是考量刑法的定罪量刑機能是否公正的核心問題。

從根本上來講，這個扒竊個案透出的信息是我國司法實踐長期形成的重刑思維定勢。假設此案中的犯罪人沒有其他法定或酌定的從重情節，此案被告人假如被單處罰金是否更合適。以醉駕為代表的危險駕駛刑案在一定程度上可能也存在類似問題，事實上，在《刑法修正案(八)》引入危險駕駛罪之后，該罪是唯一沒有規定有期徒刑而僅規定拘役的條文，原本在學理上亦不受重視的微罪問題才算得上是真正進入到規范刑法的體系框架之內。對于危險駕駛罪這個我國整個刑法典中(目前)的唯一特例，盧建平教授曾經將其形象地比喻為“原本平整的鍋底突然凹下一塊”[7]，正是這“凹下去的一塊”為我國刑法的理論體系與司法實踐帶來諸多不便，對我國的刑法結構與傳統的犯罪觀念帶來了較大的沖擊。

一直以來，我國對一些輕微罪案不敢或者不愿適用輕微處罰措施，或者說在處理方式上存在著諸多混亂。造成此種現象的原因是多層次的，既可能是因為制度上的因素，因為我們沒有犯罪分層制度，也可能是由于觀念上的因素，在嚴打政策的長期影響下“從重”威懾心理的投影，當然還有可能是因為我們所追求的首判效應。但在本文看來，更為主要的原因可能是由于我國刑法理論中沒有(或者說沒有意識到)系統地引入微罪的概念并建構起系統的微罪刑事政策。在我國，除有一些尚缺乏深入理論分析的重罪、輕罪或微罪概念劃分之外，刑法理論與刑事制度都沒有關注微罪的相關問題，犯罪分層理論也是缺位的[8]。尤其在我國《刑法修正案(八)》中“誤打誤撞”地引入危險駕駛罪這一具有微罪性質的罪名之后，該罪對我國刑法結構的沖擊以及該罪與我國傳統刑事司法觀念上的沖突暴露得日趨明顯，對微罪的監禁刑適用、重刑化，對于不能適用逮捕的責問——實際上微罪本就不應該適用逮捕措施。加之《刑法修正案(九)》中有進一步引入微罪的趨勢(如新增加的替考罪)，目前看來，無論是在理論上，還是在司法實務中，對于微罪刑事政策的制度需求都表現得極為迫切。

從實體法來看，危險駕駛罪的主刑最高刑為拘役(一個月以上、六個月以下)，應當屬于一種短期自由刑，但仍有剝奪自由的性質。而在司法實踐中，危險駕駛罪卻是以實刑為主，尤其是在2011年5月1日《刑法修正案(八)》剛剛生效之初，全國范圍內掀起了抓醉駕的高潮，對于危險駕駛罪首判效應的追求便導致短期監禁刑(通常是幾個月的拘役)的高比例適用。事實上，無論是在我國傳統的刑事司法觀念下，還是在社會公眾的心中，犯罪似乎只有較重、嚴重或是極其嚴重的區別，輕緩化的觀念似乎仍然停留在理論階段，微罪也從來不是中國的“風格”。即使近些年學界開始關注微罪的相關問題，但中國人的思維仍然受到禁錮，一旦微罪真的進入到刑法體系后，我們似乎又要將其與其他犯罪“一視同仁”。

另一方面，拘役在程序法上與其他剝奪自由刑種(及以上)有重大區別，即對最高刑只可判處“拘役”的犯罪嫌疑人，不適用“逮捕”這種剝奪自由的強制措施。在抓醉駕行動轟轟烈烈地展開之后，由于大多數案件都判處了監禁刑，此時，全國的刑事司法系統都在質問危險駕駛罪不能適用逮捕措施所帶來的不便，并想盡各種辦法來彌補這一制度遺憾。對此，我們是不禁要進一步反思，“逮捕”作為一種強制措施，其制度設計的初衷是否與微罪的價值取向相背離？回答是肯定的。在面對微罪問題時，我們應適當調整對逮捕措施高度依賴的思維定勢；應當以寬嚴相濟刑事政策為依托，確立起“微罪不捕”的基本立場[9]。

(二)建構微罪刑事政策的基本目標

由微罪刑事政策的現實問題入手，我們需要進一步明確科學建構微罪刑事政策的基本目標。正如儲槐植先生提倡推出微罪的概念，其從刑法的威懾功能角度論證，如果對于本屬于微罪、輕罪的行為依據傳統的重刑化觀念適用過多的監禁刑，將造成刑罰資源過度浪費，可能產生邊際效應遞減的效果。因此，我們不應當讓刑法上眾多微罪虛置——對微罪犯罪人實行“逮捕、實刑化、重刑化”，只有充分發揮各種罪名本身的功能，對微罪、輕罪與重罪的恰當適用，才不會造成刑罰威懾作用的遞減。

事實上，微罪概念的建立以及犯罪分層制度的確立還與寬嚴相濟刑事政策有內在聯系。貫徹寬嚴相濟政策，其基本前提是對罪刑結構有一個基本的認知與定位，任何社會的犯罪總量中輕罪微罪總是占多數的，司法實踐中如果該定微罪而定輕罪，則可能引發連鎖反應，逐步升級，于是該定輕罪便升為重罪，造成重刑化的格局，這不但會引發刑罰資源浪費，其結果將造成犯罪與刑罰在公眾心理上的嚴重偏差。如果我們無法對刑事政策結構有一個科學的認識，又對犯罪的層次、刑罰的種類、危險性人格處遇方式等問題缺乏整體性考量的話，那么，刑事政策的科學語境與犯罪治理的效果將會大打折扣。

與此同時，理想的微罪刑事政策除了應當彰顯懲罰適當性、刑罰效率等價值之外，還應當兼顧程序正義、行政權的制約等眾多目標。在建構微罪刑事政策過程中，我們應當積極借鑒包括法國在內的法治發達國家對于違警罪或輕罪、輕微犯罪的治理經驗，對我國勞動教養制度進行法治化或司法化的改造，這在很大程度上將會涉及到刑事司法權與行政權科學分野。尤其是在勞教廢止之后，刑法進一步吸收了治安違法行為，但卻未能系統地確立起微罪的刑事政策，對于尚未被納入到刑法框架內的治安違法行為，評價標準的模糊、行政裁量的隨意性、治理效果的欠缺與程序性保障缺失等弊端仍然十分明顯，這與法治國家的要求相距甚遠。事實上，現代的法治精神提倡司法之治，擴大司法權對于社會生活的調整范圍有助于我們通過裁判的方式來將問題的解決過程公開化，限縮行政權的干預空間，防范行政權在確立之時就已經被濫用的風險。而從長遠來看，微罪刑事政策目標將是建立起犯罪分層的制度框架，圍繞著犯罪基本類型的劃分——重罪、輕罪與微罪——來展開系統的制度設計。

三、微罪刑事政策的模式定位

在勞教制度廢止之后，我國目前的微罪刑事政策，無論是從政策載體模式還是從制裁模式來看，都是圍繞著治安處罰法律體系來展開的。從長遠來看，勞教制度的廢止與入罪標準的多樣化使得原本屬于治安違法的“但書行為”逐步被微罪化，由此，我們需要進一步研討微罪刑事政策的載體模式與制裁模式。

(一)微罪刑事政策中的政策載體模式

目前，我國的刑事政策除了以政策文本的形式存在之外，用以承載刑事政策的法律載體形式是較為單一的，即我國的刑法典以及系列司法解釋。在刑法典之外，我國一直未能就某一具體的犯罪問題形成體系化的刑事法律規范，并以之來表達刑事政策的具體目標。產生這一現象的原因主要是由于大一統刑法立法模式直接制約著我國刑事政策的載體形式，易言之，刑事政策的載體模式受制于我國的刑事立法模式。刑法立法模式是指國家立法機關在進行刑法立法時所采用的標準樣式，決定著刑法規范存在的形式[10]。但從實際情況來看，選取何種刑法立法模式并不是經過了決策者、立法者或者學者們的預先設計或充分的理論研討，在多數情況下，刑事立法模式都是基于特定的歷史傳統而形成的。從中國刑法立法的現狀看，我們的刑法立法模式較為單一、缺乏活力，以刑法修正案所維系的大一統模式不能適應刑法立法的全部需要，附屬刑法立法模式與單行刑法模式的優勢沒有在犯罪治理的系統反應中體現出來，無法成為有效的刑事政策載體。

如果我國刑法體系中逐步引入微罪，微罪化進程的法律載體形式也是一個有待研討的系統性問題。換言之，我們是通過在刑法典中逐步引入各種微罪行為，還是說對微罪進行整體上的獨立考量，不同的路徑選擇將對微罪刑事政策的載體模式產生不同影響。一種模式是按照目前的做法，延續我國目前大一統刑法的模式，通過刑法修正案逐步將各種微罪納入到我國的刑法典當中，如《刑法修正案(八)》中的危險駕駛罪，又如《刑法修正案(九)》中的替考罪，等等。同時，有待微罪化的同質性治安違法行為，也將逐步被刑法所吸收，最終被納入到刑法典的犯罪行為之中。這一模式定位是我國目前正在運用的一種做法。

另一種模式是制定一部專門的“微罪刑法”，類似于日本的《輕犯罪法》，將微罪獨立于刑法典之外專門加以規范。這種模式從實質上來看，是將現有的治安管理處罰法轉化為“微罪法”而實現規范上的直接對接，將原有的“同質”違法行為定位為微罪，并納入到刑事司法模式之下。在這種模式下，對于微罪的諸多特別規定，如特殊程序性規定，將會與實體性內容結合在一起，更能夠體現刑事一體化的基本思想。當然，還有一種模式假設，將作為自然犯存在的微罪繼續吸收進入刑法典之中，或者是以獨立的微罪法而存在，而法定犯的微罪行為直接納入到相應的法律規范中，并以附屬刑法的形式存在。從本質上來講，第三種載體模式的假設與第二種假設并不沖突，二者的區別實質均受制于刑法立法模式。

總而言之，為了適應治理犯罪的現實需要，我國應建立刑法典與特別刑法相結合的刑法立法模式，并根據刑事政策的需要選擇不同的刑法立法模式，由此來調整我國刑事政策的載體模式與刑法的立法結構。當前，以微罪刑事政策的載體模式為契機，立法者應當重新理順刑法機制，確保刑事政策形成過程中的載體模式之科學化，打破目前單一的刑法典立法模式，確立“雙軌制、多元化”的刑法立法模式。從長遠來看，微罪刑事政策的載體模式會隨著我國刑法立法模式的變化而轉變，治安違法法律制度體系可能最終轉變成為獨立的“微罪法”。

(二)微罪刑事政策中的制裁模式

從前文對微罪所作出的界定可知，目前，我國的微罪制裁體系中刑事制裁模式與行政制裁模式并存，而且行政制裁模式占據著更大的適用空間。比較而言，行政制裁模式固然能夠起到集中有限資源以嚴厲打擊嚴重犯罪的效果，但也帶來了刑法干預嚴重滯后、行政權膨脹、程序性保障缺失等弊端，與法治國家的要求相距甚遠。一般來說，立法權、司法權和行政權三者相互獨立、相互制約，但在現實中，行政權與刑事司法權之間難免出現交叉與混淆，但這種交叉與混淆的程度與一國法治化的程度成反比；行刑關系的界分越模糊、交叉越多，表明一國的法治化水平越低[11]71。從整體上權衡利弊，在國家專屬的犯罪治理領域內，微罪制裁的核心模式應為刑事制裁模式，而非行政處罰模式，必須對行政權與刑事司法權之間作出合理界分進而確立科學的犯罪治理模式，以避免行政權膨脹、刑法干預滯后所引發的刑法規范被行政權所架空的窘境。

由于目前我國微罪的制裁模式是以行政制裁為主、以刑事制裁為輔，刑事司法中僅涉獵極少數的微罪，我國現有的微罪制裁模式與理想中的微罪刑事政策目標存在差距。正如《公民權利與政治權利國際公約》第9條、第14條所規定，“除非依據法律所確定的根據與程序，任何人不得被剝奪自由”；(而根據與程序是)“由一個依法設立的、合格的、獨立的和無偏倚的法庭來裁判”，同時，根據聯合國人權事務委員會的解釋，上述條款適用于任何性質的人身自由之剝奪。事實上，本文提出微罪之界定實質標準——以人身自由之剝奪為標準，并提倡建構微罪刑事政策，所表達出的意愿自然是希望將治安違法行為微罪化，脫離行政制裁而納入到刑事司法權的框架內，在微罪刑事政策中確立起刑事司法模式為基礎的制裁模式，由刑事司法程序取代現有的行政程序。

從實質意義上來看，一旦將微罪作為一種犯罪類型，對其進行定罪量刑，納入刑事制裁模式似乎是理所當然。但需要注意的是，刑事司法裁判將在程序上為微罪的制裁模式提供法治保障，而對微罪在實質上的裁判內容卻不應當表現出實質上的重刑化，亦即將治安處罰行為轉化微罪化后，即使對行為人貼上了微罪的標簽，刑事制裁的實質性內容并不應與如今的行政處罰有所差別，微罪制裁的實質內容應當以罰金刑、非監禁刑為原則，極短期的監禁刑(參照十五天的行政拘留)應當是例外，且在裁判之前不應當適用逮捕措施。事實上，微罪化的過程中表現為“行政的不法”向“刑事的不法”轉化的過程，在這一過程中，我們所追求的變動更在于程序上的刑事法治，而絕不是通過實質性制裁內容的重刑化所到達的威懾效果。事實上，將現有的治安處罰行為微罪化后，行為人進入到刑事司法程序，接受法庭的公開裁判本身也具備懲罰的效應，這與行政處罰仍有所差別。

當然，刑事司法也具有自身效率方面的短板，如果將現在治安行政領域的事務納入刑事司法管轄范疇，可能會加劇司法資源緊張的狀況，但這一問題可以通過微罪程序的特殊設計(特設的微罪司法程序或是前期的分流機制)以及司法中人力資源供給與有效的配置來加以解決。而法治國家的核心就是要對涉及公民生命、人身自由及財產等基本權利和自由的剝奪納入司法的框架之下，以此來確保罪刑法定——通過司法裁判來作出決定，這一目標乃是微罪刑事政策的根本追求。

四、微罪化后可能引發的風險

當然，微罪化刑事政策也將面臨著外部因素的制約。在我國，對于微罪化產生質疑的一個重要問題就是犯罪標簽問題。此外，在重刑化或者說監禁刑色彩較為濃重的中國，引入微罪還將面臨著“短期自由刑”的問題。對于這兩個負面因素，我們需要進一步分析。

在推進微罪化刑事政策過程中，學術界最大的擔憂就是犯罪圈的擴大將造成更多的人被貼上“犯罪人”的標簽，助長了社會隔閡。有學者明確指出，在我國應當適用“中罪中刑”的刑罰結構，并反對“嚴而不厲”刑事政策背景下犯罪圈的擴張，因為“大犯罪圈”產生不良影響是使更多的人貼上了犯罪的標簽。采用這種模式在懲罰犯罪的同時，也會產生和制造罪犯[12]。對此，筆者認為，可以在犯罪分層基礎上確立微罪的刑事政策視野，通過構建相應的制度來消除犯罪標簽的影響，如對適用微罪的人設立前科消滅制度、改良訴訟程序和審判制度來表現出微罪的輕微之處，當然更為重要的適用輕緩的非監禁性刑罰措施。除此之外，從心理學上的“稀釋理論”來看，我國顯著的犯罪標簽效應也可能與失衡的重刑結構存在著一些聯系。正是由于微罪概念的缺失，民眾觀念上沒有輕罪或微罪的思維，犯罪形態仍是停留在強奸、殺人、搶劫等傳統的自然犯，一些經濟犯罪、行政犯罪也被與那些傳統的自然犯等同視之，假如將一些行政處罰行為轉化為微罪，身邊多出了許多社會危害性極小微罪(如美國一些州的違法停車也被視為違警罪)，加之公共政策上對犯罪觀的正確引導，我國的犯罪標簽效應會不會也有稀釋的可能呢？當然，這一論斷仍然是一種假設，有待進一步深入研究。

在系統地引入微罪之后，若仍舊以傳統刑法觀(即懲罰法或刀把子刑法、鎮壓刑法)為圭臬，對微罪以相對重刑化、監禁化，則擴大刑法干預范圍以替代警察執法(如行政處罰或勞教)，無疑是以大巫換小巫[11]76。事實上，對于數量龐大而罪行極其輕微的犯罪人，應該以罰金刑、非監禁刑為主，定罪免刑與程序上的分流都是可行的措施，而且在微罪制裁形式上應當更加靈活多樣，如社區勞動、日額罰金、半監禁措施，等等。因此，對微罪裁判的實體性內容應當與目前的治安處罰措施極為接近，不應當表現出實質上的重刑化，微罪制裁的實質內容應當以罰金刑、非監禁刑為原則，且微罪不應適用逮捕措施。在微罪模式下，刑法的懲罰程度應當是最低的，因此刑罰體系要更加多樣化，而刑罰執行的目的應更加有利于罪犯的再社會化，如此，短期自由刑的弊端才能夠得到較好的限制。

五、結語：我國微罪刑事政策方案的初步設計

作為刑事政策科學建構的著力點，對犯罪精確分層、區別應對，進而構建相應的刑事政策體系中將有微罪的一席之地。在大刑法理念中，微罪作為吸收勞動教養和治安管理處罰的主要措施，并不能被輕罪當然涵括，其獨特價值也當然會受到重視。考慮到我國刑法典中規定的犯罪大約相當于西方國家刑法典中規定的重罪，而沒有將勞動教養、治安處罰這兩類類似于西方國家的輕罪、違警罪納入其中，保安處分措施也沒有系統化，因此，在保安處分措施之外，我國應當繼續擴大輕罪的規模，同時引入微罪體系[13]。在對第三次刑法“大修”進行展望的過程中，我們應當考慮重新設計一部包含有重罪、輕罪、違警罪及保安處罰措施在內的“大刑法”框架。

法治國家的經驗告訴我們，我們之所以傾向于主張適當擴大犯罪圈、引入微罪模式、避免行政權的不當，正是建立在現代刑事法治理念基礎之上的，在這一根本目標之前，我們不能“因噎廢食”，推動微罪刑事政策的建構符合刑事法治的基本要求。當然，對于轉型期的當代中國而言，探討如何完善刑事政策體系的同時，犯罪治理的科學化還要求我們去學習如何促進社會有效地吸納犯罪人，學習如何寬恕、寬容犯了罪的人，這還需要從整體的社會政策上進行考量。可以肯定，微罪化過程中犯罪數量增加是必然的趨勢，促進犯罪人復歸社會應當成為現代社會中刑事政策目標延伸的發展方向。

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