淺析微博獨創性的認定

馬素姣

(中南民族大學 法學院，湖北 武漢430074)

淺析微博獨創性的認定

馬素姣

(中南民族大學 法學院，湖北 武漢430074)

著作權法意義上的作品的認定是以獨創性為前提條件和實質要件的，獨創性的認定是判斷作者是否擁有著作權的關鍵因素。隨著網絡新技術的發展，微博這一特殊的信息傳播和社區人際交流方式在給人們的生活、學習和娛樂帶來便利的同時，也對我國傳統作品獨創性的認定帶來了新的挑戰。其中，對微博獨創性相關問題的認定，是解決侵權、抄襲等行為的關鍵因素，特別是在司法實踐中，對微博內容質與量的定性是不可回避的重要議題。

微博著作權；獨創性；司法實踐

一、傳統作品獨創性的認定標準

(一)獨創性的界定

我國《著作權法實施條例》第2條明確規定：“著作權法所稱作品指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形的形式復制的智力成果。”根據此定義，我們可以看出作品的判斷依據兩個因素：獨創性和可復制性。其中，獨創性是認定作品的一個十分重要的因素。“獨創性是作品的本質屬性和獲得著作權保護的核心條件，它決定了著作權保護的范圍，界定了著作權與公共領域的界限。”①奚曉明：《準確把握當前知識產權司法保護政策 進一步加強知識產權司法保護》，在全國法院知識產權審判庭庭長研討班上的演講，2012年2月。但是，二者并不是等同的，除了必須是獨創的之外，作品還必須能以某種有形的形式復制，這就與著作權法的“不保護思想，只保護表達”相一致。

獨創性，顧名思義，就是作品應獨立完成，并具有創造性。獨立完成要求作品的整個創作過程是獨自完成的，并不是對已有作品的復制與抄襲等，這就對作者的主觀意志和行為本身做出了要求。我國《著作權法實施條例》第3條規定：“創作是指直接產生于文學、藝術和科學作品的智力活動。”從該定義我們可以看出，作品是智力活動的表現形式，因此，作品獨創性的判斷是針對智力活動的表現形式的一種判斷。“作品的獨創性，又稱作品的原創性，是指作者在創作作品的過程中投入了某種智力性的勞動，創作出來的作品具有最低限度的創造性。”[1](P31)世界知識產權組織也曾做出這樣的定義：“獨創性指作品是由作者自己創作的，完全不是或者基本不是從另一作品抄襲來的。”[2](P44)總之，對于獨創性，不管是我國，還是國際相關規定，都要求作品應獨立完成和具有創造性。

(二)獨創性的判斷標準

1．普通法系兩種主要的判斷標準

“originality”是獨創性的英文表達，在英國早期的著作權法體系中，無論是1709年的《安娜女王法令》，還是1842年的《版權法》，都沒有關于獨創性的相關規定，直到1900年的“walterv.lane案”中，獨創性的問題首次被提出來，英國1911年修改的《版權法》中第一次確立了獨創性的相關規定。對于獨創性內涵的理解主要為：作品并不一定具有創造性或新穎性，但不能是從其他作品復制、抄襲而來的。在判斷標準上仍采用“額頭上的汗水”原則，即要求作者必須有一定的“技巧、判斷或勞動”，或“勞動、技巧和資金”等方面的投入。一方面，在創作過程中作者對作品的一定投入是重要的證明，剽竊、抄襲、復制等行為大量存在的原因在于其行為成本低廉；另一方面，英國著作權法對作品投入的要求也反映了英國《版權法》的商業價值追求。在“重商主義”的影響下，英國《版權法》立法的重心在于對作者經濟權利的保護，這是為了激勵人們創作，促進新作品產生和傳播。因此，英國《版權法》保護的對象涵蓋了智力創造的勞動、憑借技巧從事的活動以及能夠復制的勞動直接產出的成果。但英國的獨創性標準較低，這也是英國著作權法保護范圍寬泛的主要原因。

在20世紀90年代之前，美國關于作品獨創性的標準與英國基本一致，直到1991年“feistv.rual案”首次在判決中推翻了英國“額頭上的汗水”原則，法院對此案的審理運用了新的獨創性標準，即勞動的投入并不能使作品享有獨創性，而要求這種投入必須含有少量的創造性。因此，美國的獨創性標準要高于英國，有了最低限度的創造性要求。

2．大陸法系兩種主要的判斷標準

大陸法系對于作品獨創性的標準一開始就有嚴格的規定，主要是因為大陸法系著作權法的哲學基礎是精神人格價值觀，這種價值觀決定了對作者精神權利的重視，而不是像英美法系那樣注重的是對于作者和出版商之間的經濟利益的衡量。根據大陸法系的觀點，作品是作者思想與愿望的表現形式，是作者人格的延伸。

《法國知識產權法典》將作品界定為受保護的作品，即作者的智力創作。這種智力創作既可以是作品的標題，也可以是作品本身，因此，法國著作權法立法中有“同樣受到保護”的觀點。另外，法國著作權法還認為，受到著作權法保護的作品必須是作者個性的反映。由此可以看出，法國對于作品的獨創性標準是與作者的作品和人格相關聯的。

德國1965年《著作權法》第1條規定：“科學、藝術作品的作者依據法律對其作品享有法律的保護。”第2條規定：“本法所稱的著作只指個人的智力創作。”德國著作權法中作品的獨創性應包括如下特征：其一，必須有產生作品的創造性活動；其二，作品應該有智力內涵；其三，作品應具有個性；其四，作品應具有一定的創作高度。[3]由此可以看出，德國著作權法中的獨創性不僅包含了作者的個性和創造性的內容，而且還要求作品要有一定的思想感情，并達到一定的高度。這種判斷標準超過了一般人的平均創造活動，因此將一般的智力成果排除在外。德國著作權法關于作品獨創性的要求體現了一種較高水平的創造高度。

總之，從“獨創性”的字面意思來看，一是“獨”，要求作者獨立完成，而不是對他人作品的剽竊與抄襲；二是“創”，也就是必須具有創造性，而不是簡單的機械性或技術性的智力成果。“目前理論界獨創性標準基本沿襲了英美法系以‘商業版權說’為其法哲學基礎的獨創性標準和大陸法系以‘作者權’為中心的獨創性標準”[4]，難以滿足現實生活的需求。隨著網絡科技文化的飛速發展，微博以其獨有的特點對著作權法提出了新的挑戰。

二、微博獨創性認定的新問題

(一)微博概況

微博是隨著網絡發展而產生的一種新型事物，可以通過電腦網絡、手機等客戶端實現信息的傳播與分享。我國最早提供微博服務的網站是2009年8月份推出的新浪微博，隨后，騰訊、搜狐也相繼提供了微博服務平臺，2010年被譽為“微博元年”。中國互聯網絡信息中心在2013年1月15日發布的《第31次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，2012年中國微博用戶已達到3.09億，較2011年底增長了5873萬，網民中的微博用戶比例達到54.7%。手機微博用戶規模為2.02億，占所有微博用戶的65.6%。[5]微博以其獨有的方式正在逐步滲入到人們的生活，它的特點主要有：其一，短小精煉，微博是相對于博客來講的，微即短、小的意思，它有140個字的字數限制，人們可以毫無顧忌地發布自己的一些狀態、心情分享等；其二，傳播迅捷，微博的傳播打破了傳統的地域限制，人們發表自己的看法不再受到限制，只需要通過電腦、手機即可迅速發布，以擴散的方式迅速傳播，并且有很強的時效性；其三，具有自主性，用戶可以隨時隨地發微博，根據自己的興趣、愛好自主選擇關注的對象與內容，并對關注用戶進行分類；其四，社會動員性強，作為一種草根文化，微博的社會參與度很高，各個社會階層的用戶可以不受限制地隨時關注熱點新聞并發表自己的看法。

(二)微博獨創性認定的司法困境

1．微博能否成為作品

微博大多數是人們生活的記錄，是人們交流情感與思想的平臺。但是，受著作權法保護的作品具有兩大重要特征，即獨創性與可復制性。可復制性在如今的網絡時代已經不成問題，但是對于獨創性有時仍然是難以判斷。一些用戶的情感宣泄或對瑣碎事情的記錄等，因不具有創造性，不能被稱為著作權法上的作品。例如：“我剛剛買了一件衣服真好看”，或者“終于可以看見大雪紛飛的場景”等，這些就不是作品。微博只有具有一定的創造性，并以一定的方式表達出來，才能稱為作品。換句話說，只有具有獨創性的微博，才能稱之為作品。但是，名為“古城鐘樓”的微博，每兩個小時準點寫下“鐺……鐺……鐺……鐺……”的敲鐘聲，報時1年多默默無聞，近日卻突然引發網絡圍觀。就“鐺……鐺……鐺……鐺……”這幾個字，能否成為作品呢？其根據古城鐘樓的敲鐘聲發微博是否具有一定的獨創性? 在傳統意義上，作品是智力活動的具體表現形式，那么，根據鐘聲的敲打來發微博能否算智力活動呢？這些問題都給司法實踐中作品的判斷帶來了很大的不確定性。

另外，微博在字數上有嚴格的限制，這一限制能否影響微博成為作品呢？筆者認為，字數限制并不影響作者經過一系列的選擇與取舍進行創作，在現實生活中除微博這一特殊形式的作品外，未超過140字的作品大量存在，例如，一句由8個漢字組成的廣告詞“橫跨冬夏、直抵春秋”就被認為構成作品[6](P37)，因此，字數限制并不能成為作品判斷的限制因素。

2．微博內容獨創性量的認定

隨著科學技術的發展，微博的內容已經大大超出了140字的限制，越來越多的上傳功能使得微博的內容也越來越豐富。例如，將篇幅較長的文字作品拍成照片或者制作成gif文件上傳，這就使得微博的字數遠遠超過140字的限制。此外，還有各種各樣的上傳，例如，照片可以構成攝影作品，畫作可以構成美術作品，視頻可以成為電影作品，等等。同時，由于微博的內容包含了文字、圖片、視頻以及鏈接等，所以對于某些微博來說，有些文字單獨來看沒有獨創性，但是和圖片或者視頻結合就有可能具有獨創性。由于技術的發展，一部作品的表現形式也越來越多樣化，在司法實踐中，法官在判斷一部作品的獨創性時要考慮很多因素，而且，由于每個人的認知能力以及水平不一樣，對于相同的作品，不同的人對其獨創性的判斷就可能會不一樣。傳統的版權體系下的最低限度標準或作者權體系下的創造標準都很難有統一的界定標準來衡量作品的獨創性，只能依靠法官根據實際案例具體分析。與此同時，作品獨創性的認定也會影響到作品侵權的問題，微博中的哪部分內容算作侵權抑或構成整體侵權，這都是法官在司法實務中不得不認真考量的問題。

3．微博內容獨創性質的認定

微博作品在獨創性的認定程度上是否有一個明確界定，在大陸法系國家，作品的獨創性要求有一定的創作高度，這個創作高度是以一般人的智力水平作為衡量標準，有一定的創作高度則是要求在一般人的智力水平之上。而在英美法系國家，對于獨創性的程度問題則提出了“三分法”理論，根據程度的高、中、低分為“非等同物原則”、“增加價值原則”、“同一性原則”。[7]這些原則只是對不同程度的作品做出具體的規制與保護，在具體實踐中對作品的獨創性程度進行判斷時仍然需要法官去分析、比較，甚至反復考察、鑒定。微博作品因其內容的表現是多樣的，不管是文字還是視頻，在獨創性程度的認定方面是單獨考慮還是結合整個微博內容一起具體分析，在判斷過程中既要保護權利人的利益，又要有利于網絡文化的健康發展，這是司法實踐中面臨的一個較大的難題。

另外，在微博內容質的判斷上，還要區分具有侮辱性以及含沙射影式的作品。假如某一微博作品具有一定的獨創性，應當受到著作權法的保護，但是因其帶有侮辱性或誹謗性，該微博作品主體就要受到相應的懲罰。“兩高”(最高人民法院、最高人民檢察院)司法解釋規定：“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的，應當認定為誹謗行為情節嚴重”，這就為誹謗罪設定了非常嚴格的量化的入罪標準。

總之，微博技術成就了廣大平民之間的交流，充分保障了人們的言論自由，可謂是“民意直通車”，但是，科技是一把雙刃劍，微博的種種弊端也如影隨形，除了可能存在一些誹謗性的信息的傳播以外，微博侵權問題也逐步增加，而對微博獨創性的相關認定也成為解決問題的關鍵，針對越來越多的微博版權糾紛，完善相應的制度，建立系統化的規定，已成為當務之急。

三、微博獨創性認定的法制鑒衡

不同的國家都給予了作品的獨創性一定的規范，但是，由于各個國家的法哲學思想、國家政治經濟、社會價值等方面存在很大的差異，獨創性的理念也有所不同。在思想與表達二分法這個判定基礎上，如何認定思想確實是一件困難的事情，畢竟“思想與表達的區分并不像我們想象的那樣清晰。事實上，思想和表達都是符號性、隱喻性的”[8]。在微博作品的認定中，作品的思想只有表現出來才能受到保護，網絡技術的發達使得微博內容的表現形式越來越多樣化。因此，微博內容的獨創性認定更要綜合考慮。

(一)微博獨創性的理性認知

微博內容獨創性中的“獨”應是源于本人的獨立創作。它既可以是一個從無到有的過程，例如，微博用戶發表一些具有原創性的文字、圖片等，也可以是在他人已有作品的基礎上的再創作，例如，對他人圖片作品配上自己具有獨到見解的文字說明，或者是對一系列圖片的匯編與創作等，都可以作為獨立完成的作品。關于獨創性中的“創”的理解，可以借鑒德國關于“著作權保護的‘層次保護理論’，即采用外行人而非領域之特訓專家之判斷”。[9]這種判斷標準可以達到減少糾紛的目的。當然，我國也不能不切實際地提高保護水平，擴大保護范圍，我國著作權法的立法目的是“促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”，在我國當前的著作權法環境下，對創作不能提出過高的要求，在創新程度上只需適度的水準即可。因此，對微博內容的獨創性不能有較高的創作程度要求。實際上，在量的認定上也可以用差異性來體現，差異性就是作者個性以及特征的再現。“如果一個智力創造成果在表達上是唯一的或有限的，那么無論它是否有獨創性都將被排除在著作權保護的范圍之外。”[10]因此，對于微博內容量的分析可以從內容的個性或者差異性方面來進行。

(二)微博獨創性的法律規制

網絡新技術的發展使得互聯網技術的維護水平有所提高，立法的滯后性帶來的種種弊端也應引起社會的廣泛關注，應從立法的角度為我國微博的保護提供系統化的依據。對此，《侵權責任法》、《著作權法》、《網絡信息傳播權保護條例》等一系列關于著作權的法律法規中已有不少規定，但是關于微博版權還存在立法空白。在微博獨創性量的認定上，筆者認為，可以根據微博表現形式進行分類，例如，文字作品的獨創性認定、圖片作品的獨創性認定等，可以分別進行較為細致的規劃，針對部分侵權行為進行判斷。同時，還可以對整個微博作品的內容制定較為統一的認定原則與標準，在對整個微博內容有糾紛時做出細致的分析與判斷。總之，可以針對微博制定一部較為系統化的規范，從主體的認定、獨創性的認定、侵權行為的歸責原則以及責任的承擔等方面在現有法律的框架下做出統一規定。

另外，關于微博內容的評價方面，立法機關要有明確的確認規則，例如，微博是否具有誹謗性質，具有獨創性的誹謗微博能否受到法律的保護？如果不受保護，那么，是根據轉發的條數來判斷，還是根據發布的微博造成的損害后果來判斷，還是只要存在誹謗性行為就可以否定微博的獨創性？同時，立法機關還要思考如何保護人們的言論自由，怎樣實現言論自由與微博版權保護二者之間的平衡。

(三)微博獨創性的司法判斷

在司法實踐中，法院在審理關于網絡作品的侵權糾紛時必定會涉及作品獨創性的判斷問題。因此，法官在推定創造性的過程中就“必須考慮作品的具體細節，并結合法律傳統、相關行業習慣和產業政策”[4]。從認識論的角度考慮，人類并不能窮盡地認知所有事物的本質，獨創性也會處于模糊不清的狀態，而在網絡技術環境下，微博內容的瑣碎化以及表現的多樣化更使得獨創性的判斷難以界定。當出現模糊不清的情況時，是判斷為有獨創性，還是沒有獨創性呢？筆者認為，可以借鑒刑事訴訟法領域的“疑罪從無原則”，當沒有足夠的證據判定一個人有罪時就應該遵循“疑罪從無原則”，釋放犯罪嫌疑人。同樣，當獨創性處于模糊的邊緣地帶時，可以判斷沒有獨創性，如果獨創性存在模糊性，仍判定有獨創性，就會使社會公眾無法準確地預知其保護的范圍。“法院錯誤地給予其以著作權保護的后果比錯誤地剝奪著作權保護的后果要嚴重得多。”[11]

(四)微博行業自律

網絡服務提供商的責任之一就是為廣大用戶提供一個相對自由、健康的網絡環境，各門戶網站可以根據自我檢查與舉報的方式來對微博作品進行一系列的管理。首先，網絡服務提供商可以加大網絡管理員的責任，網絡管理員在對微博內容進行審查的過程中，如果發現有違法或者不道德的言論，應該通過技術措施進行屏蔽或者刪除；如果發現存在重大的侵犯作品獨創性的行為，必要時可以截取相關內容作為證據保存下來，同時向原著作權人發出提醒并向有關部門進行舉報。其次，網絡服務商與用戶簽訂格式條款還應該明確細化獨創性微博的著作權歸屬問題，這樣就可以減少某些網站為了增加點擊率而挪用其他網站的微博內容，這也在一定程度上減少了網絡服務提供商的侵權行為。

總之，相較于傳統作品獨創性的認定標準，微博作品的獨創性認定亟須相應的法律加以規制，需要廣大網民與網絡服務提供商的共同合作，才能更好地保護微博著作權人的合法權益，才能更好地為網絡用戶提供一個健康、有序的網絡市場環境，從而更好地平衡言論自由與權利保護之間的關系。

[1]李明德，許超.著作權法[M].北京：法律出版社，2003.

[2]吳漢東.知識產權法[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

[3](德)烏爾里希·勒文海姆.作品的概念[J].鄭沖，譯.著作權，1991(1).

[4]趙銳.作品獨創性標準的反思與認知[J].知識產權，2011(9).

[5]CNNIC發布第31次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/tech/2013-01/15/c_124233840.htm，2013-11-20.

[6]侯占恒.著作權許可與許可使用合同的異同[A].知識產權名案評析[M].北京：中國法制出版社，1998.

[7]劉輝.作品獨創性程度“三分法”理論評析[J].知識產權，2011(4).

[8]李雨峰.思想與表達二分法的檢討[J].北大法律評論，2007(2).

[9]鄭英龍.著作權獨創性之鑒衡：基于符號學視角[J].浙江學刊，2013(2).

[10]金渝林.論作品的獨創性[J].法學研究，1995(4).

[11]崔國斌.單字字體和字庫軟件可能受著作權法保護[J].法學，2011(7).

責任編輯 葉利榮 E-mail:yelirong@126.com

On Identification of Micro-blog Originality

MaSujiao

(SchoolofLaw,South-CentralUniversityforNationalities,Wuhan430074)

In the copyright law,the cognizance of works take originality as prerequisite and substantial requirements,which judging the authors of works whether is the key factor for copyright.With the development of the new technology of the network,micro-blog not only facilitated people's life,learning and entertainment,but also brought new challenges on the affirmation of our traditional originality.Among them,the cognizance of micro-blog originality is the key factor for solving the infringement,plagiarism behavior,especially in the judicial practice,it is inevitable that the micro-blog contents ’quality and quantity is an important issue.

micro-blog copyright;originality;judicial practice

2014-12-10

國家社科基金項目(12BFX109)

馬素姣(1988—)，女，湖北長陽人，碩士研究生。

D923

A

1673-1395 (2015)02-0045-05