“孤兒作品”的法律保護與利用
——法解釋論角度下的《著作權法實施條例》第13條

黃哲超

(華東政法大學 法律學院，上海 201620)

“孤兒作品”的法律保護與利用
——法解釋論角度下的《著作權法實施條例》第13條

黃哲超

(華東政法大學 法律學院，上海 201620)

我國現行法上對“孤兒作品”缺乏完整的制度設計，僅在《著作權法實施條例》第13條中對此有所提及。在現行法律體系下，對“孤兒作品”的范圍、在使用前的勤勉查詢義務的具體標準、使用費用模式及費用歸屬存在爭議。因此，應將“孤兒作品”的范圍限定為已經發表的作品，不能將特定類型的作品(例如攝影作品)排除在外。應盡可能量化勤勉查詢義務的具體標準，避免自由裁量權過大，確保同種情況得到相同的處理。對于沒有作品原件的所有人的“孤兒作品”，其使用費用應向國家著作權行政管理部門指定的專門機構(如著作權保護基金)繳納。“孤兒作品”的勤勉查詢義務，應當由使用人承擔舉證責任；對于使用費用的證明責任，適用舉證責任倒置的規定，由使用人承擔證明責任。

孤兒作品；《著作權法實施條例》第13條；法解釋論；證明責任

一、“孤兒作品”的概念厘清與比較法規定

“孤兒作品”是指其著作權人身份無法確定，或者雖能確定卻無法聯系到的一類受著作權法保護的作品。[1]我國現行法律體系中對“孤兒作品”并沒有完整和周延的制度規定和體系設計，但是《著作權法實施條例》第13條、《著作權法》第19條和《繼承法》第32條均對其有所涉及。《著作權法實施條例》第13條規定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權以外的著作權。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權。”2014年《著作權法(修訂草案送審稿)》一改2012年《著作權法(修訂草案第三稿)》第26條對“孤兒作品”進行詳細規定的做法，基本延續了現行法律體系中《著作權法實施條例》第13條的規定，僅僅增加了“受遺贈人行使”的用語。

就“孤兒作品”的處理方式而言，加拿大、英國、日本和我國臺灣地區采用直接在著作權法中明確規定的模式，并對其使用和付費模式做出了明確的規定。以加拿大為例，其采取的是在盡力查找無果后向有關部門提出申請獲批后提存使用費用的模式。①參見article 77 of Canada Copyright Act.http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-42/page-71.html#h-79。根據該條文含義，加拿大對“孤兒作品”的主要處理方式是申請經有關部門獲批后在使用“孤兒作品”前，需要提存使用費用。這也被學者稱為“準強制許可+提存”模式。美國則是以Kahle v.Ashcroft②Brewster Kahle,et al. v.John Ashcroft,2004 U.S.Dist.Lexis 24090.及其二審的Kahle v.Gonzales③Kahle v.Gonzales,487 F.3d 697(9th Cir.2007).案為契機，探索建立“孤兒作品”保護制度。2006年美國版權局向國會提交了《“孤兒作品”報告》，2008年美國國會提出了“孤兒作品”法案。目前，美國在立法草案上規定的是“責任限制”模式[2]：即在盡了勤勉查詢義務后，可以不付費直接使用“孤兒作品”。著作權人出現后，使用人向著作權人支付合理賠償即可，在非商業目的使用的情形下無需付費。但是，如果使用人未盡勤勉查詢義務，則適用美國法上特有的“懲罰性”賠償制度。由此可見，國外的立法與司法實踐較早確立了“孤兒作品”保護制度，并給予了強有力的保護。但在不同的國情背景下，對“孤兒作品”的保護在法律制度上會產生差異。[3]在我國現行法律體系下，對“孤兒作品”的保護除了需要在立法論上積極探索外，也需要對現行法條——《著作權法實施條例》第13條進行法律解釋和制度上的技術處理。

二、“孤兒作品”在我國的理論爭議和司法實踐困境

(一)“孤兒作品”的范圍過窄

《著作權法實施條例》第13條調整了“孤兒作品”范圍，學者們對此持不同觀點。有學者認為該范圍僅包括“身份不明的作品”[4]，也有學者認為應包括“不能聯系到作者的作品”[5]。從“孤兒作品”的類型來看，是否需要對作品范圍限縮解釋為僅包括“已經發表的作品”？是否需要排除某些特定作品(例如攝影作品)在“孤兒作品”制度中的適用？[1]而司法判決中并不認為這一范圍包括“不能聯系到作者”和“未發表的”作品。①北京市第一中級人民法院(2005)一中民初字第9030號判決書。

(二)“孤兒作品”在使用前的勤勉查詢義務具體標準不一致

雖然《著作權法實施條例》第13條沒有強調前置勤勉查詢義務，但是學界通說和世界各國立法均普遍承認“孤兒作品”在使用前需要盡勤勉查詢義務。那么，該義務的具體標準究竟是什么？美國“孤兒作品”法案的查詢標準是“合理勤勉，有依據事實的合理性”，加拿大的義務標準則是“合理并且努力”，而英國的查找標準是“勤勉查找”。②David R.Hansen,Gwen Hinze,Jennifer Urban,What Constitutes a Diligent Search under Present and Proposed Orphan Work Regimes？http://ssrn.com/abstract=2229021.有學者主張根據不同作品的特性分類確定查找的義務[6]，還有學者主張使用人應當將勤勉查詢義務的過程記錄保存，交由有關機關公示。[7]筆者認為，對于這一問題應當釋明。

(三)“孤兒作品”的使用費用模式及費用歸屬不明確

首先，結合《著作權法實施條例》第13條、《著作權法》第19條和《繼承法》第32條的規定來看，著作權人死亡后無繼承人和受遺贈人的，著作權歸國家所有。有學者對此提出異議，認為此時作品應供人免費使用。[8]即便根據法條著作權歸國家所有，目前也并沒有具體的支付版權費用的辦法。其次，使用費用的金額并沒有在法條中予以規定，有待于進一步解釋。實踐中，有的判決僅僅解決“孤兒作品”權利人重新出現時著作權確權問題，并不涉及之前對“孤兒作品”的使用費用。③黑龍江省高級人民法院(2011)黑知終字第31號判決書。有的判決要求使用人停止使用行為，賠償方式以彌補著作權人被侵害的人身權為主(如公開賠禮道歉)，但對使用者所獲利益的賠償并不支持。④北京市第一中級人民法院(2005)一中民初字第9030號判決書。有的判決則認為賠償金額包括使用人獲得的利潤和制止侵權行為支持的費用。⑤安徽省高級人民法院(2004)皖民三終字第10號判決書。在現行法律體系下，“孤兒作品”的保護主要存在以下三個問題：

三、從法解釋論視角看《著作權法實施條例》第13條對“孤兒作品”的適用

(一)“孤兒作品”的范圍

《著作權法實施條例》第13條規定“孤兒作品”的范圍是“作者身份不明的作品”，筆者認為應當對這一范圍做擴大解釋，包括“通過盡力查找無法聯系著作權人”的作品，以做合目的性的類推適用。[9](P229)對于“孤兒作品”的使用人來說，這兩類作品的著作權人都無法聯系到，具有同一性和類推的可能性。如果僅僅是擔心如此規定會導致使用人不尋求身份明確的著作權人授權而直接使用，因而縮小“孤兒作品”的范圍，無疑是舍本逐末。因為這完全可以通過對使用人課以在使用前對“無法聯系到”的著作權人盡勤勉查詢義務即可。法律解釋具有時代性[9](P196)，當客觀環境發生變化時，法律解釋也應該隨之變化。隨著社會經濟發展，人口流動性增強，確實存在很多著作權人明確但無法聯系上的情況，苛求使用人一定要聯系著作權人，既不經濟，又不可能。現代社會強調效率，不分情況強求使用人聯系著作權人，不僅浪費大量精力和時間，而且與知識產權法“激發創新和促進社會進步”[10](P31)的立法目的和原則不符。從法效果來看，“孤兒作品”的范圍包括“通過盡力查找無法聯系著作權人”的作品，實質上是增強了對著作權人的保護，因為其可以獲得使用費用的補償。而將“通過盡力查找無法聯系著作權人”的作品排除在外，只會促使使用人侵權使用并且不繳納使用費用。從作品類型的角度來看，筆者認為，應將“孤兒作品”的范圍限定為已經發表的作品，不能將特定類型的作品(例如攝影作品)排除在外。首先，根據體系解釋的原理，解釋法條時必須與其他法條相協調，避免沖突。[11](P205)《著作權法》既然已經規定了作者具有發表權，認為“孤兒作品”的范圍包括未經發表的作品，無疑是對作者發表權的侵害，造成法律體系適用上的混亂。同時，將特定類型的作品排除在外是不妥的，因為法條的文義范圍是解釋活動的界限[11](P202)，而第13條的文義并沒有排除特定類型作品的含義。并且，在司法實踐中，對所謂特殊類型作品(例如攝影作品)的原件能夠通過膠卷底片等方法來認定，并不存在一些學者指出的某種類型作品的著作權人難以提供原件證明自己是著作權人的情況。

(二)勤勉查詢義務的具體標準

目前世界各國在立法上僅規定了比較抽象的勤勉查詢義務，而在實踐操作中，美國的做法是盡到“合理勤勉的搜尋”后，由法院結合個案認定。加拿大、日本的做法是由著作權行政機關對使用者提供搜尋方法、搜尋數據庫的指導，但也沒有具體的操作標準。我國應盡可能量化勤勉查詢義務的具體標準，避免自由裁量權過大，確保同種情況得到相同的處理。[9](P212)筆者認為，認定盡勤勉查詢義務應當遵守以下規則：在時間上，此義務必須在使用作品之前完成；在查詢途徑上，使用人至少應當按照作品上顯示的作者信息聯系作者或出版機構，聯系未果后再利用版權局和著作權集體管理組織現有的作品登記數據庫檢索權利人并保存此查詢記錄。在查詢范圍上，使用人應當向社會公開征詢著作權人，通過報紙、雜志或者特定網站等公開媒介發布搜索公告。違反以上規則，就不能認定使用人盡了勤勉查詢義務，即應承擔侵權責任。

(三)使用費用模式及費用歸屬

劉春田教授認為知識產權法屬于財產法，在本質上是民法的組成部分，而不是普通法與特別法的關系，民法總則的規定對知識產權法可以直接適用。[10](P24)筆者認為，此觀點實值贊同。在對第13條進行解釋時，應運用體系解釋的方法，依“著作權法-民法總則”的邏輯鏈條，在沒有《著作權法》具體規定時，運用民法的條文和原理解釋，以避免法體系內部的評價矛盾。對于沒有作品原件的所有人的“孤兒作品”，筆者認為此時使用費用應歸屬國家，但使用費應當向國家著作權行政管理部門指定的專門機構(如著作權保護基金)繳納，而不是直接向國家繳納。當著作權人出現時，可以向該機構要求提取之前使用人繳納的費用。理由如下：首先，根據法律的文義解釋限定的范圍，結合相關法條得出的解釋結論是歸屬國家，而一些學者提出的此時應當進入公眾領域免費使用，突破了文義解釋的最大可能范圍，是超越法律之法的續造，如果沒有存在法律緊急狀態且適用法律明顯有違正義時，是不被允許的。[9](P298)其次，根據體系解釋，沒有作品原件的所有人的“孤兒作品”使用費用向國家指定機構支付，符合我國民法的原則和法理。我國民法對無法確定所有權人的財產(遺失物、埋藏物)，其利益歸屬國家，這不同于大陸法系的做法，可以基于發現和拾得在一定條件下使用和占有無法確定所有權人的物。①例如，對不能確定所有人的遺失物的拾得和埋藏物的發現，不能利用和取得所有權，應歸國家所有。《民法通則》第79條規定：“所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。”《物權法》第113條規定：“遺失物自發布招領公告之日起六個月內無人認領的，歸國家所有。”這不同于大陸法系立法上對無主物或者無法確定的物可以基于先占、發現或者拾得而利用和所有。此為立法政策上的差異，不能簡單類推適用國外做法。這是立法政策的差異，故而不能簡單地適用日本以及我國臺灣地區的做法。著作權作為財產權，在解釋上也應當遵循這一原則，否則，會出現法體系內部的評價矛盾，有違法的正義。再次，使用模式上應當采取“著作權行政管理部門許可使用+使用費向指定的專門機構繳納”的做法。不宜采用美國式的“責任限制”模式②使用者在盡勤勉查詢義務后可不支付使用費直接使用，其后著作權人對使用人要求有限制的使用費用補償，在構成侵權時主張懲罰性賠償。，因為我國侵權法以填補損害為原則，除了法定的幾種例外情形，不允許適用懲罰性賠償③吳漢東：《從應變到求變——《中華人民共和國著作權法》第三次修改評析》，載《法商研究》,2012年第4期。《著作權法(修訂草案送審稿)》第76條規定了特定情況下允許懲罰性賠償，但現行法中沒有規定且僅能針對特定情形。，故不能像美國一樣，以懲罰性賠償為威懾后盾，督促使用人盡勤勉查詢義務。另外，國家不屬于一般著作權承受主體(自然人、法人等)，將使用費用籠統歸屬于國家，不適應市場經濟體制。[10](P98)故向指定的專門機構繳納使用費較為妥當，且其后著作權人可以向該機構主張提取使用費。最后，使用費的確定應該依使用目的的不同(是否商業性質)，考慮市場同類作品的通常許可費標準，并依據個案情況確定。如果使用人未合理使用“孤兒作品”，構成侵權行為，由著作權行政管理部門或著作權人依法追究其侵權責任，要求返還不當得利。

四、“孤兒作品”保護中的證明責任分配

在法條的適用方面，證明責任分配是一個十分重要的問題。在一般情況下，被告不承擔證明責任，每一個想使法規范的效果有利于自己的當事人，均必須對此等規范的前提條件加以證明。[11](P112～113)根據法條所分配確定的證明責任，倘若負擔證明責任的一方不能消除待證事實真偽不明的狀態，使法官獲得內心確信，其就應該承擔敗訴的結果。[11](P22～25)筆者認為，依據《著作權法實施條例》第13條，首先，前述“孤兒作品”的勤勉查詢義務應當由使用人承擔舉證責任，其應保存勤勉查詢活動的記錄，例如，登記處、圖書館查詢記錄，因為盡到勤勉查詢義務是著作權人重新出現后對使用人主張侵權之訴時有抗辯權的條件。如果使用人不能證明自己已盡此義務，就不能阻礙侵權責任的發生。所以，對此要件，使用人承擔證明責任，為了使法官達到內心確信，使用人必須提供之前自己保存的全面的查詢記錄，否則，其將承擔敗訴風險。其次，對于使用費用的證明責任，可以類推產品制造方法發明專利引起的專利訴訟的情形，適用舉證責任倒置的規定，由使用人承擔證明責任，這是因為著作權人對使用人在其出現前的使用獲利情況很難有所了解進而舉證。事實上，由于“孤兒作品”的特殊性，此時著作權人存在“證明受阻”的情形。[12](P271)使用人掌握著自己的獲利情況，距離證據近，舉證能力強。故而應區分使用目的(是否商業性質)，確定一般情形下的使用費用，以補償著作權人，但是，當使用人提出反證，證明自己的使用費用和獲利均低于此費用并舉證證明時，從較低的費用。

五、結語

筆者從法解釋論的角度依據《著作權法實施條例》第13條對我國目前“孤兒作品”的保護過程中存在的亟須解決的主要問題提出了建議。但是，構建完整、明晰的“孤兒作品”保護制度，仍有賴于立法論上的突破，希望修訂的《著作權法》能給予一個完美的答案。

[1]王遷.“孤兒作品”制度設計簡論[J].中國版權，2013(2).

[2]Brianna Dahlberg.The Orphan Works Problem:Preserving Access to the Cultural History of Disadvantaged Groups[J].Southern California Review of Law & Social Justice,2011(Spring).

[3]閻曉宏.聚焦《著作權法》第三次修改[J].知識產權，2012(5).

[4]鄭建濱.孤兒作品使用制度研究[D].西南政法大學，2011.

[5]管麗麗，代海軍.論“孤兒作品”的利用困境及解決機制——兼評《著作權法》(草案二)第26條[J].中國版權，2013(4).

[6]楊佩霞.論版權制度下的孤兒作品保護[J].中國版權，2012(3).

[7]王本欣，曲紅.圖書館孤兒作品利用的法定許可制度研究——著作權法第三次修改為背景[J].圖書情報工作，2013(15).

[8]董慧娟.公共領域理論：版權法回歸生態和諧之工具[J].暨南學報，2013(7).

[9](德)拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥，譯.北京：商務印書館，2003.

[10]劉春田.知識產權法[M].北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2010.

[11](德)萊奧·羅森貝克.證明責任論[M].莊敬華，譯.北京：中國法制出版社，2003.

[12](德)漢斯·普維庭.現代證明責任問題[M].吳越，譯.北京：法律出版社，2000.

責任編輯 葉利榮 E-mail:yelirong@126.com

2015-01-20

2013年度浙江省新世紀教改項目(浙教辦高教【2013】109號)

黃哲超(1990—)，男，浙江杭州人，碩士研究生。

D923.41

A

1673-1395 (2015)03-0055-04