忠誠協議效力問題的法律分析

魏　偉

(內蒙古大學法學院，內蒙古 呼和浩特 010070)

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忠誠協議效力問題的法律分析

魏偉

(內蒙古大學法學院，內蒙古 呼和浩特 010070)

摘要：忠誠協議這一現象在現代社會已是常見，現行法律卻未對其進行明確規定，導致司法實踐存在較大分歧。夫妻忠誠協議應受到法律調整，在法律適用上對認定夫妻忠誠協議的必要性與效力應采取多維度的視野，司法實踐則應對忠誠協議予以相應法律指導以保障當事人權益。

關鍵詞：夫妻忠誠協議；相應類型；必要性與效力

丈夫第一次出現婚外情，他向妻子立下字據承諾：斷絕婚外關系，如果做不到就離婚并賠償20萬。第二次出軌時，丈夫痛哭流涕，再次寫下承諾書：如果再犯，離婚并賠償30萬。但接連兩份“忠誠協議”，也不能阻止丈夫的出軌。最終，妻子拿著“承諾書”，起訴至法院要求丈夫賠償人民幣30萬元。法院最后支持了妻子的訴求，判決他們離婚，并且丈夫須向妻子補償人民幣8萬元。本案中法院認定了協議效力，妻子得到了相應補償，但是在司法實踐中，忠誠協議的效力認定卻有著較大的差別。

一忠誠協議的有關概念

忠誠協議是指夫妻雙方在婚前或婚后，簽訂的有關在婚姻存續期間保證夫妻互相忠實的義務。違反此類協議的后果，一般是有過錯的一方要向另一方支付賠償金、放棄家庭財產權利，甚至是限制有錯方人身條件或相應權利。

現行法律并未對忠誠協議作出明確規定，眾學者在理論上也對忠誠協議存在分歧，以至在司法適用中出現了看著辦、同案卻不同判決等情況的出現。在此擬從相應視野予以探討忠誠協議的必要性與效力及司法實踐存在的問題與對策。

二忠誠協議效力在理論上的分歧

(一)忠誠協議無效說

無效說的學者主要從合同法、婚姻法、民法的角度論證了忠誠協議的無效。其主要理由如下：1.合同法明確規定了監護、婚姻、收養與身份關系相關的協議，不能適用合同法。從此出發可以看出合同法并不調整有關身份關系的合同，而忠誠協議為身份關系協議。2.民法調整平等主體間的財產行為和身份行為所引起的法律關系，忠誠協議屬于感情協議，感情不為法律所調整，同時人身關系不能通過協議約定，那么從此論斷來看，忠誠協議根據民法規定是不受調整和保護的，其效力應該是無效的。3.婚姻法雖然規定了夫妻的忠實義務，即夫妻雙方應當互相尊重，互相忠實，但此條應解析為“道德層面上的行為，類似于情誼行為不受法律調整”[1]。同時婚姻法解釋(一)中又規定了，對當事人僅依婚姻法第四條提起訴訟的人民法院不予受理，已經受理的，應該裁定駁回起訴。據此論斷，忠誠協議不僅是無效的，而且人民法院也不能受理與忠誠協議有關的相應案件。

(二)忠誠協議有效說

支持有效說的學者則認為：1.忠誠協議從契約角度來看是有效的，即雙方基于平等的真實意愿簽訂的契約，且意思表示真實，那么在不違反法律和不損害公序良俗的前提下，就應當認定有效。“忠誠協議屬于契約，即雙方合意所致，其有效性實質上是基于契約理論在忠誠協議上的適用”[2]。2.私法領域自治，即根據私法自治原則，法無禁止即自由，現行法律沒有明文規定忠誠協議無效，那么雙方當事人在不違反法律禁止性規定基礎上簽訂的忠誠協議就應該是有效的，法律當然要予以認可和保護。此理論認為司法實踐應當尊重私權領域內的活動，對于公民自治行為應積極認可，以保障相應當事人的合法權益，維護社會穩定。3.忠誠協議從實踐中來看多數是對財產關系的約定，只有少數忠誠協議在約定財產關系的同時也約定了人身關系。那么在司法實踐中排除了忠誠協議對人身關系的調整部分后，夫妻雙方不違反法律禁止性規定對財產加以處分的約定就應當認定有效。

從支持無效說的理論來看上述案情，女方的索賠訴求顯然難以得到支持。既然無效說認為忠誠協議不為合同法與民法所調整即協議沒有法律效力，那么女方手中的“承諾書”無疑就是一紙空文。法院如果采取無效說看法的話，這對無過錯方顯然是不公平的，因婚姻法規定如有嚴重違反忠實義務情形時，無過錯方是可以主張離婚損害賠償的。情感上被背叛，物質上也無法得到補償，無疑是有失公平的。從有效說理論來看，具有法律效力的承諾書應該得到法院的認可與支持，因忠誠協議為夫妻雙方的契約，且為婚姻自治的體現，法院應該支持無過錯方30萬的索賠訴求。單從合同與私權自治的視野來看，30萬的索賠是合法的，具有完全民事行為能力的當事人應該對自己的行為負責。但從民法的基本原則與社會理念出發，有過錯的一方只應承擔合理適度的責任以維持利益均衡。法律的公平原要求當事人獲取利益對價有償，不應過于傾向一方，社會理念也要求夫妻權利義務適度，當事人不應無限度補償無過錯方，尤其是難以用金錢衡量的情感。

本案的最后判決采用了有效說理論，根據承諾書與事實判處男方向女方金錢補償，同時又進行了賠償數額的調整，將女方訴求的30萬元降低至8萬元。其判決理由是考慮到男方的經濟情況所以酌情判處補償8萬元。在此案例中法院上認可了忠誠協議的效力，支持了女方索賠請求，并且基于民法合理適度的補償原則考慮過錯方經濟能力，從實際情況出發調整了索賠金額。本文認為此判決不僅合乎法理而且合乎情理。

從本案來看，無效說不利于保護弱勢一方的權益，婚姻沒有了，情感被傷害，且得不到補償，無疑是不合情理的。有效說雖然有利于保護無過錯方的利益，但是在忠誠協議約定了大額賠償的條文下，容易造成顯失公平、不合法理的情形。故從社會實際出發結合相應理論，認為忠誠協議有其存在與認可的必要性與有效性。

三忠誠協議存在與認可的必要性

近年來社會上流行的各種保證書承諾書仍然屬于忠誠協議，忠誠協議這一社會現象是由多方面的原因所造成的。觀其趨勢而言忠誠協議有其存在、認可的必要性。

(一)從宏觀層面來看。雖然我國的男女比例及婚姻家庭組成屬于不完全市場競爭，“但忠誠協議并不擁有納什均衡理論的實質，即夫妻雙方并不是一種非合作博弈狀態，并且婚姻不忠誠的總數越大帶來的市場規模效應越強，那么社會負面性影響愈大”[3]。所以具有懲罰意義的忠誠協議具有廣泛的存在必要性以遏制不道德現象。

(二)從微觀個體來看。生物本能，即本能在潛意識上指引著方向和行動，即集體無意識狀態和個體潛意識效應。在沒有相應指引與限制的情形下，個人聚合的群體潛意識行動對情感市場的沖擊將是巨大的。從現今流行的“一夜情”、“婚外戀”、“小三”等來看，無疑是顯示了社會需要忠誠協議發揮法律指引、限制、禁止的必要性。

(三)從文學作品流派與內容演進趨勢來看。“以新時期文學為例，現實主義文學的流行與現代主義文學的繁榮顯示著人們社會價值理念的時代變遷”[4]。從賈平凹的《廢都》到莫言魔幻現實主義手法的《紅高粱》流行，再到人們對詩人余秀華等作品的追捧，文學作品的流行趨勢顯示了現今魔幻現實主義與現代主義理念深入社會群體。這些文化現象的背后往往深藏著網絡與現實存在的倫理與道德問題，這也從側面維度顯示了忠誠協議效力認可的必要性。

四忠誠協議的法律有效性論證

忠誠協議是當事人在一定情形下的合意所致，在司法實踐中可以而且應當具有其法律適用的空間。

(一)可以適用合同法。本文認為，忠誠協議是附生效條件合同，雖然合同法規定不調整涉及身份關系內容，但是忠誠協議在有調整財產關系規定的基礎上，只要符合以下兩個條件即可以適用合同法。

1.滿足合同法生效的一般要件。根據我國民法通則和合同法的規定，合同生效的一般要件是：(1)當事人在訂立合同時必須具有相應的訂立合同的行為能力；(2)合同當事人的意思表示真實；(3)合同不違反法律或者社會公共利益；(4)合同的內容必須確定或可能。滿足合同法生效的一般要件是忠誠協議適用合同法的必要前提，在此前提下，忠誠協議為合同法所調整還須具有以下所述的另一個充分條件。

2.不存在合同法第五十二條規定的相關情形。根據合同法第五十二條的相關規定，有下列情形之一的合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規的強制性規定。此項規定是忠誠協議有效的實質性規定，也是忠誠協議符合公序良俗原則的體現。

合同法不調整人身關系，但是忠誠協議的財產部分可以適用合同法有關調整財產關系的部分，也就是可以將人身關系與財產關系區別對待。

(二)出于婚姻法司法解釋(一)的規定。婚姻法司法解釋(一)中規定，承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。以此條規定為出發結合司法實踐，探討兩種情形下的起訴問題如下。

1.一般情形下的起訴。即以離婚為前提的違約損害賠償可以在提起離婚的同時適用忠誠協議。此種情形下的起訴符合婚姻法的明文規定，忠誠協議里的損害賠償可以在離婚時予以提出，法庭應該支持合法有效的損害賠償請求，這無疑是符合法律規定的。

2.特殊情形下的單獨起訴。在明確約定了夫妻個人財產即有婚前財產協議的情形下，可以不離婚而只要求金錢賠償。如果沒有婚前財產協議的話，單獨起訴法院是沒有意義的，因為夫妻關系存續期間所得的財產都為共同共有，具體的財產分割要到離婚時才有意義，否則劃轉金錢也沒有意義。

(三)對忠誠協議進行前置條件限制。即不違反法律強制性規定，同時使其符合民事法律關系調整要件，使得忠誠協議具有執行性與可操作性。具體來說就是，“忠誠協議要符合公序良俗，不得顯失公平。比如一些忠誠協議要求過錯方凈身出戶不分割任何財產，雖然這種規定是當事人自愿，但考慮到一般社會理念與相關法律規定，法院對這樣的請求不應予以支持”[5]。還應該注意，不可以過于細化忠誠義務與權利。比如一些協議規定的，一方必須按時下班回家、每天做飯幾次、每周接送孩子多少次等，這樣過于細化的規定不僅在家庭生活中難以充分實現，并且在司法實踐中也沒有相關法律法規予以引用，難以進行衡量與認定。

(四)立法精神的延展。婚姻法規定，有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：1.重婚的；2.有配偶者與他人同居的；3.實施家庭暴力的；4.虐待、遺棄家庭成員的。從社會實際來看，多數情況下離婚是由于過錯方的不忠所導致的，認可忠誠協議無疑是對立法精神的延展。忠誠協議不僅應當是有效的，而且能夠發揮法律的社會作用，即應當懲罰違反道德與法律的過錯方，補償與保障弱勢群體或者無過錯方的合法權益。

五忠誠協議的存在問題與相應對策

從現今流行的忠誠協議在現實生活中運用情形來看，其在調控婚姻家庭的過程中也引發了一些道德上的不良現象與司法實踐實際應用上的問題的產生。

(一)社會實際與司法實踐中存在的問題

1.普遍存在的違反治安管理處罰現象。從違反社會治安管理處罰的賣淫嫖娼現象來看，這些行為實質上也違反了“夫妻應當相互忠實”的原則。對于這種僅違反行政法規卻違反忠實義務實質原則，無過錯一方可以此為依據訴之法庭要求離婚損害賠償。而行政法規對賣淫嫖娼的處罰一般是罰款和拘留，并未將其認定為犯罪行為，婚姻法也未將此現象認定為損害賠償請求的情形，此即忠實原則與法律認定不一致的問題。

2.對忠誠協議效力的確認也容易引發道德風險游戲與預謀型游戲。比如現今網絡上流行的淘寶美女搭訕測試服務，以及帶有不正當目的利用忠誠協議獲取財產的行為。在這樣的現象中，一方有意預謀事件或積極促使另一方不忠誠行為的發生，然后利用忠誠協議訴之法院要求賠償，從而達到獲取財產或相應利益的目的。在這里婚姻只是一種形式，忠誠協議卻是一方獲利的工具而已。

3.現實生活與司法實踐中侵害第三方隱私權問題。現實中經常可以看到這樣的媒體報道——夫妻一方帶人捉小三，而小三通常是被現場捉奸，或者是在一些場合被原配帶人扒光衣服受到當眾羞辱。此類事件的發生往往是因為當事人在捉奸環節只重自己維權，卻淡漠法制、忽視他人人權。另一方面，在訴諸法庭之時，程序操作不當或法庭不注意保護當事人隱私導致第三方的個人隱私無法得到有效保護，從而發生侵犯第三方隱私權與名譽權的問題。

(二)相應對策

1.完善相應法律或發布相關司法解釋。在司法實踐經驗的基礎上進行法律理論的探索與論證，推動協議效力及相關配套司法解釋的立法進程。對現有法律進行修改或制定有關司法解釋在司法實踐中是一種較為有效的方法，通過法律層面的修改與完善可以使得忠誠協議在大范圍內適應司法實踐，且有助于完善社會主義法律制度體系，推動中國法治化建設進程。

2.發布指導性案例，進行法學實務研討。在法律規定空白或法律條文含混的過渡時期內，最高法可以發布一些有關于忠誠協議的指導性案例以供參考，不僅能防止有心人在司法實踐中鉆法律漏洞，而且可以有效避免法律職業群體的權力尋租現象發生。法學理論與實務的研討可以促進法官對忠誠協議理論及應用的認識，通過學習與交流，從而在司法實踐中更好地應用相關法律，針對不同類型的忠誠協議案件正確進行法庭裁判。

3.注重實體法與程序法對公民權益的保護。實體法規定的公民權利詳細、完備，有法可依。有關部門對于侵犯公民人身權利及侵害公民名譽、隱私等現象要予以打擊，切實保障公民人格、名譽權益。司法實踐在程序上應注重通過訴訟法有效保護公民隱私、對于相關案件的旁聽應做出一定限制，對涉及到有關第三方隱私的證據，在取證過程中應合理調取、注意保密。

參考文獻：

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[3]高鴻業.西方經濟學[M].北京：中國人民大學出版社，2001.

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[5]隋彭生.夫妻忠誠協議分析——以法律關系為重心[J].法學雜志，2011，(2).

(責任編校：簡子)

Legal Analysis on the Effectiveness of Loyalty Agreements

WEI Wei

(College of Law，Inner Mongolia University，Hohhot Inner Mongolia 010070, China)

Abstract：The loyalty agreements of marriage should be adjusted legally, and its necessity and effectiveness should be identified from the perspective of multidimensional in the application of law. Moreover, specific provisions on loyalty agreements should be made in terms of law, and corresponding legal guidance should also be given in the judicial practice in order to guarantee legal rights of interested parties.

Key Words：loyalty agreements of marriage；corresponding type； necessity and effectiveness

作者簡介：魏偉(1990— )，男，山東聊城人，內蒙古大學法學院碩士生。研究方向：婚姻法。

收稿日期：2015-05-19

中圖分類號:D913.9

文獻標識碼：A

文章編號：1008-4681(2015)04-0075-03