眾籌融資運營模式及合法性探析

賀微蕾

(中南大學法學院，湖南長沙410083)

一 眾籌及其運行模式

眾籌模式(又稱“眾籌融資模式”)是近幾年來在我國互聯網金融領域嶄露頭角的新型直接融資模式，具有非常強大的發展潛力。眾籌(Crowdfunding)是指依托于在互聯網上搭建的平臺，眾籌項目的管理人向潛在的投資者吸引資金的行為，其呈現出集大家之力為中小企業進行某項活動提供必要而非充分的資金支持的特點，通過團購或者預購的方式借助互聯網搭建的眾籌融資平臺向社會公眾募集項目所需資金。［1］根據眾籌的籌集目的和回報方式，可分為商品眾籌和股權眾籌兩大類。目前我國證券法規定，向不特定對象發行證券的、向特定對象發行證券累計超過200人的，如果不通過證監會核準以及交易所交易，都有可能涉嫌非法集資。眾籌融資平臺并不直接從事融資活動，其只為眾籌項目管理人和眾籌項目投資人提供一個信息互相匹配的機會，并從中收取相應的中間費用。眾籌項目管理人將其認為有價值的項目向融資平臺提出申請，經審核通過后向社會公眾發布，從本質而言，眾籌融資屬于直接融資的一種。眾籌融資平臺依托迅速發展的互聯網金融打破了傳統模式下對投資的空間約束，使得空間或物理距離的作用不斷衰弱，將通常意義上的“捐款”模式從親朋好友的小范圍中解放出來，從而吸引更多的投資者。

眾籌融資模式一般分三階段進行:第一階段為發起階段，眾籌融資項目管理人把具有一定價值和明確目標并且需要融資的項目提交給眾籌融資平臺，由平臺審核后發起募集資金的活動。第二階段為融資階段，在該階段有通常分為兩個步驟完成。第一個步驟，眾籌項目的管理者為了能夠迅速籌集所需的資本，擴大產品或項目的影響力，通常會采用低價銷售的辦法，借助犧牲自己利潤的方式進行第一輪融資;第二步驟，當眾籌所得資金規模達到或不斷逼近市場規則確定的臨界值時，眾籌項目的管理者會相應地提高銷售價格，至此對眾籌項目有意向、看好該產品或項目的出資人成為眾籌項目的投資人。第三階段，在眾籌項目完成后，眾籌項目管理人獲得所需要的資金，眾籌項目的投資人獲得相應的實物、資金、股權等回報，眾籌融資平臺也會從中抽取一定比例的中間費用。當眾籌項目無法執行時，眾籌融資平臺有義務有責任監督或敦促眾籌項目管理人將眾籌資金退還給眾籌項目投資人。

二 眾籌模式內涵的幾種法律關系

眾籌模式主要是通過搭建于互聯網基礎之上的眾籌融資平臺，由社會公眾中的投資者自主選擇為某一創意項目或產品投入資金，項目或產品的管理人或生產者因此獲得資金，這樣就將資金供給方和資金需求方聯系起來，打破了傳統的創意項目或產品由風投機構進行投資的模式，從本質上來講，眾籌當然屬于金融行為的范疇。［2］眾籌融資模式通常涉及三個基本法律關系主體，即眾籌項目的籌資人、眾籌項目的投資人以及眾籌融資平臺。其中籌資人屬于資金需求方，通常而言為缺乏資金的創業者或者發展中的中小企業;投資人屬于資金供給方，通常而言為采用在線支付方式進行小額出資的數目眾多的網民;眾籌融資平臺則屬于鏈接出資人和籌資人的互聯網中介。

出資人和籌資人之間形成了一種特殊的交易關系，籌資人向出資人出售產品、服務、股權或者利息。籌資人擁有所募集自己的使用權、獨立運營項目的權利以及向出資人回報之后項目溢價或剩余的財產所有權。同時，籌資人應當履行向出資人如實披露眾籌項目信息的義務，依照約定支付相應回報的義務，并承擔項目運營失敗的風險。根據眾籌項目的不同，一般而言我們可以把眾籌項目分為四類:實物或產品眾籌、債權眾籌、捐贈眾籌或者股權眾籌。在實物或者產品眾籌中，出資人的目的在于獲得相應的產品或者實物回報;在債權眾籌中，出資人的目的在于獲得對應的利息回報;在捐贈眾籌中，出資人的目的在于促成慈善或者感興趣的項目的完成;在股權眾籌中，出資人則獲得眾籌項目的股權回報。籌資人的眾籌項目的介紹和募集協議是構成其與出資人之間的權利義務關系的憑據，籌資人有義務兌現眾籌項目的介紹或募集協議承諾的內容。

在眾籌模式中，籌資人與出資人并不認識，彼此之間是陌生人與陌生人之間的關系，眾籌融資平臺在其中扮演了中間人的角色，并收取了相應的中介費用，這就類似于合同法上的居間合同。眾籌融資平臺作為中間人向眾籌項目融資人(委托人)提供訂立合同的媒介服務，眾籌項目融資人最終是否與出資人(第三人)達成意向，與其無關。但是作為居間人，眾籌融資平臺有義務在眾籌融資籌資人申請眾籌項目時審核該項目的真實性，就籌資人的身份信息進行核實，以求在平臺上發布的項目合法真實，具有一定的可操作性和潛在的價值性。在眾籌成功之后，眾籌融資平臺也應當就項目開展情況進行監督，并將監督過程中所獲取的有關眾籌項目信息及時向出資人匯報;當眾籌項目失敗時，眾籌融資平臺應當敦促籌資人退還相應的資金。

三 眾籌模式游走在非法集資的邊緣

眾籌融資具有很多優勢。第一，眾籌項目的管理者和出資人可以進行安全競爭市場條件下的自由選擇。由于現行的大部分股權交易場所都需要國家主管部門的審批和監督，股權交易的范圍也會受到嚴重的制約。但是就眾籌融資項目而言，其不受地域、國家的限制，眾籌項目管理人只要在遵循眾籌融資平臺相關規則的基礎上就可以自由出入，不需要國家監管部門的審批，眾籌項目管理人根據自身資質和信譽、產品或項目的創新程度、產品或項目的預期收益情況在眾籌平臺上發布項目的情況，充分披露產品或項目的基本信息，及時向潛在的投資者匯報項目進程，進而眾籌項目的出資人可以結合自己的知識、經驗對項目的質量進行判斷，做出是否投資的選擇，這樣就實現了完全競爭市場的環境。第二，是眾籌融資模式極大地解決了傳統金融信息不對稱的問題，依托于互聯網的眾籌融資模式秉承了互聯網開放和共享的精神，眾籌項目的管理者為最大限度地獲取資金，必須盡可能地披露項目的創意以及回報方案，信息披露得越多越充分，項目獲得融資和市場認可的可能心就越大。但眾籌融資面臨一定的難度，首先是眾籌融資本身需要數目龐大的資金支持者;其次是眾籌資本使用者需要對上述龐大的小額支付交易進行管理;第三是眾籌融資模式的發展剛剛起步，因為是新生事物，其必然面臨著突破原有障礙或枷鎖的限制。因為其與非法吸收公眾存款罪、擅自發行股票債權罪等非法集資行為界限不明，發展前景并不十分明朗，眾籌模式經常游走在非法集資類犯罪的邊緣。

眾籌融資最大的風險來源于其與非法集資的邊界，目前我國刑法規定的非法集資主要包括如下幾種罪名:非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發行股票債權罪、欺詐發行股票債權罪。一般而言，非法集資具有四個明顯的特征:公開性、非法性、社會性和利誘性。2010年最高人民法院發布《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定“未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”將被視為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪。［3］眾籌模式之所以游走在非法集資類犯罪的邊緣，一方面是因為我國目前刑法上有關非法集資類犯罪規范過于寬泛，對把握非法集資類犯罪的標準不確定、不準確，一直以來采用事后追溯的認定方式。因眾籌項目失敗引起群體性事件就可能因此將項目本身定性為非法集資行為，堅決避免非法集資事后追溯的行為方式，尤其是眾籌融資管理人在進行眾籌融資時，相關法律和法律執行者保持沉默，但如果一旦發生群體性的投資者收益或者本金無法及時兌付時，以這種失敗的結果作為評價募集資金行為合法與否的標準。目前我國刑法上有關這種事后追溯性質的調整方式造成了法律的不可預測性和不穩定性。另一方面，我國非法集資類犯罪對于“社會公眾”和“合格投資者”的把握不嚴，單方面強調融資者的義務，忽視投資者也應符合合格投資者的標準。

眾籌模式之所以稱之為眾籌，很大一方面是因為參與投資的人數眾多，依托于互聯網平臺創建的虛擬空間，不同地域不同身份的投資者紛至沓來。眾籌模式的投資者和融資者之間一般無需進行線下交易或見面，彼此之間基于在互聯網平臺上建立的信任而搭建起基于項目本身的深度合作，借助互聯網中的博友、粉絲或者微信好友等關系保持密切的聯系。眾籌模式同時呈現出從眾和盲從的特點，在某一類群體圈子內，這種從眾和盲從的心理就會更加明顯，尤其在眾籌項目管理人引入“領投人”時，由于領投人具備相當的資金實力、專業技能和投資經驗，一旦領投人確定投資意向，則跟風者甚多，眾籌模式的社會公眾因而就擴大了，逐漸逼近非法集資類犯罪的“社會公眾”范疇。我國現象刑事法律規范認定向社會公眾即社會不特定對象吸收資金的行為構成非法集資的要件，基于眾籌模式的上述特點，我們很難將博友、粉絲和微信圈好友排除“社會不特定公眾”的適用。

進一步講，眾籌模式游走在非法集資類犯罪的邊緣是因為刑事法律規范未能將“合格投資者標準”作為考量維度。合格投資者標準是以投資者的承受能力和風險識別能力作為判斷標準，非法集資類犯罪的“社會公眾”應當理解為合格投資者之外的其他投資者，從投資自由和司法資源有限的角度來看，只有那些普通的非合格投資者才需要法律給予特別的有效保護，對于那些經驗豐富又愿意冒險的合格投資者而言，法律應將其視為有能力進行自我保護的一類群體。

許多眾籌融資項目標榜很高的回報率，但往往可能是個噱頭，如果監管不嚴或者自律性不強，就會很容易出現眾籌項目管理人涉嫌詐騙、非法集資等問題，眾籌融資平臺也有可能挪用資金或者泄露眾籌投資者的個人信息。

眾籌融資與非法集資有兩條界限:第一是發行對象必須是特定的，不能采取公開的方式發行，當然也不能向不特定的社會公眾發行。根據目前股權類眾籌網站的通常做法，一般是通過邀請特定的用戶進行線下溝通，協商投資的數額和模式，進而規避非法集資中的向不特定社會公眾集資的規定。第二是眾籌項目投資人數的限制，有限責任公司投資者人數不能超過50人，私募股權公司投資者人數不得超過200人的上線。

四 眾籌模式非法集資類犯罪法律風險的防范

眾籌模式因為是新生事物，在法律上尚處于比較模糊的地位，稍有不慎即有可能觸及法律紅線，因而眾籌模式的法律風險也較為突出。一定程度而言，眾籌模式最大的風險就來源于法律風險。最近國家出臺的相關法規，如《關于非法集資有關問題的指導意見》、《關于打擊非法集資類犯罪的意見》在一定范圍內都涉及了眾籌模式，眾籌模式的法律風險也陡然增加。

債權類眾籌模式因其吸引資金并約定利息的方式最有可能觸及非法集資類犯罪，這主要包括集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪，即便不涉及上述犯罪，債權類眾籌模式也有可能因為違法金融管理秩序而遭受中國人民銀行的處罰。在債權類眾籌模式中，要從如下幾個方面規避法律風險:第一債權類眾籌模式須盡力避免以銀行或金融機構理財產品的形式出售，眾籌模式投資人投出的資金不得進入眾籌融資平臺的賬戶，眾籌融資平臺不得享有資金池。第二，眾籌融資平臺需要對資金需求方盡嚴格的身份審查義務，避免不合格的融資方發布虛假融資標的。

無論何種眾籌融資模式，其項目本身不可避免地帶有一定的專業性，不具備相關知識和判斷能力的人應當謹慎參與。而且從另外一個角度來講，任何投資行為都是伴隨著風險的，作為新生事物之一的眾籌融資模式因為缺乏相關的認定和監管，并非適合于普通社會公眾的投資方式。

我國市場正處在轉軌時期，中國的漸進式改革造就了復雜的經濟體制現狀。［4］眾籌融資作為新興金融形式，在全世界蓬勃發展的過程中都遇到了共同的問題，即眾籌交易的合法性與消費者權益保護問題。為促進眾籌模式的快速健康發展，一方面眾籌模式應當加強行業自律，眾籌項目管理人須承擔嚴格的信息披露義務，眾籌融資平臺嚴格把關眾籌項目，切實履行向眾籌項目投資人的風險告知義務，眾籌項目投資人不斷增強風險識別和承受的能力。［5］對于已經充分履行了披露義務的眾籌融資項目管理人及眾籌融資平臺，不得僅僅因為項目投資失敗而導致眾籌投資人財產損失就認定為非法集資類犯罪。第三，我們應當加強對眾籌模式的法律規制與監管，相關部門可以考慮向眾籌融資平臺發放融資經營許可牌照，加強對眾籌模式核心環節的監管。目前證監會正在研究制定關于眾籌的監管辦法，或許不久的將來眾籌模式將迎來類證券的運營監管方式，證券法修訂或計劃把股權眾籌放進去。

［1］肖本華.美國眾籌融資模式的發展及其對我國的啟示［J］.南方金融，2013，(1).

［2］康微婧.中國中小企業的資本結構和融資探析［J］.長沙大學學報，2014，(3).

［3］張靜，林鴻超.民間融資問題研究——以福建省三明市為例［J］.長沙大學學報，2014，(3).

［4］陳云良.轉軌經濟法學——西方范式與中國現實之抉擇［J］.現代法學，2006，(3).

［5］胡吉祥，吳穎萌.眾籌融資的發展及監管［J］.證券市場導報，2013，(12).