2013年西方武裝沖突法前沿研究趨勢述評

徐 奇，崔 森，章 成

（1.武漢大學 中國邊界與海洋研究院，武漢 430072；2.南方報業傳媒集團，廣州 510000；3.荷蘭格羅寧根大學文學院，荷蘭 格羅寧根 9700）

武裝沖突法［1］一直是國際法中經久不衰而又歷久彌新的話題，作為武裝沖突法的核心構成，武裝沖突的演變呈現出更為多樣和復雜的趨勢。出于維護國家利益的需要，在新近發展的武裝沖突法領域，西方發達國家與發展中國家的分歧依舊存在?？紤]到武裝沖突法的主流話語權依然由西方武裝沖突法學界所掌握，加強對西方武裝沖突法前沿問題的研究顯得尤為必要，這有助于掌握武裝沖突法前沿研究的最新動態，從而為國內開展相關研究提供重要參考。這里所指的“西方”，主要指歐美，一方面是學者來自歐美，另一方面是刊物來自歐美，或是二者都包括。因篇幅所限，這里在廣泛收集西方武裝沖突法最新研究資料基礎之上，經過細致挑選和研究，主要就2013年西方武裝沖突法研究的最新進展進行梳理，并做出評論和預測。擬從以下幾方面展開。

一、宏觀問題

（一）戰后社會法律制度的重建

戰后法是武裝沖突法中新近發展的方向，日益引起學界的高度關注，但這同樣引起有關戰后法法律體系構建的巨大爭議，諸如戰后法的定義、組成和特點等問題都需要深入闡釋。盡管有關戰后法概念的定性依然存在諸多爭議，但這并不能夠阻擋戰后社會重建相關法律制度發展的趨勢。Doug Porter，Deborah Isser和Louis－Alexandre Berg以《世界發展報告：沖突、安全和發展》為例，分析處于受沖突影響的脆弱地區如何實現模式轉變維持社會長期的和平、穩定和安全。報告認為，缺乏富有成效和立法性的機構所產生的脆弱和沖突，無法為社會提供基本安全、正義和經濟機會。盡管報告的基本信息很難具有開拓性，但是Porter，Isser和Berg認為它確實提供了重要的機會來重估“正義—安全—發展”之間的聯系，探索新的實踐方式，以解決國際成員提出的過分裝飾但卻缺乏實際價值的爭議和安全方案?！妒澜绨l展報告：沖突、安全和發展》是由世界銀行發布的，并為提升立法和富有成效的機構建設提供實踐指導。他們總結的方式主要有三方面內容：一是正義和安全不僅僅是特定機構才能管轄的范圍，而是要發揮所有公共機構的核心職能實施對社會的管理。這要求從更廣泛的角度看待實現戰后社會正義和安全的場所和方式，從而發展相關政策和項目，這會對社會正義和安全產生重要影響。二是支持立法和富有成效的正義和安全機構，要求未來在法律、程序、技能和技術等方面做出努力，通常集中于發展項目、執政者之間的相互協商、所有部門的共同努力和規范性變革來塑造這些機構。三是如果要進一步理解相關措施的后續影響，Porter，Isser和Berg認為這需要更密切地審視特定背景下社會和政治的變化［2］。

（二）兒童兵問題的治理

兒童兵現象其實并不罕見，但是關鍵在于，兒童作為國際人權保護對象的觀點應在國際法上得以接受，這也使得國際人道法中保護兒童權利顯得尤為重要。

在防止使用兒童兵的國家實踐上，Heather L.Carmody指出，早在2008年，兒童兵預防法案（Child Soldiers Prevention Act，CSPA）就在美國國會得以通過，并于2009年6月21日生效，法案的主要內容是禁止美國對那些招募和使用兒童兵的國家進行軍事援助。但法案同時規定了兩個例外：其一是總統的免除權，如果此事事關美國的國家利益，總統有權免除禁止援助；其二是恢復援助，如果一國對兒童兵做出了符合CSPA的改變，那么美國就可對其恢復軍事援助。Carmody認為，CSPA的條款過于含糊其辭和泛泛而談，如果國會立法的目的是讓兒童免于被招募為兵，就需要對其進行修改。首先就是限制國家利益免除權。國會需要明確界定何為國家利益，并禁止將反恐戰爭的需要作為免除兒童兵義務的理由，因為這會向國際社會宣傳美國人民愿意為反恐事業而犧牲兒童的信號。當然限制免除權遠遠不夠，當免除權發布時，總統和國務院需要對援助的后續工作承擔責任，否則法案的規定將會變得不切實際，因為兒童完全可以謊報年齡，而軍官可能缺乏其士兵的相關資料與文件。更何況，在一些出現兒童兵的國家中，進行年齡核實的出生登記制度并未建立，這顯然為阻止招募兒童兵計劃的執行帶來困難。除了免除權之外，CSPA還應當規定符合恢復援助的國家應當遵循的條件與步驟。具體而言，政府應當針對計劃的實施舉行定期會議，任命軍官幫助實施計劃，訓練軍事軍官有關兒童權益的知識等。此外，值得注意的是，CSPA并不是阻止某些國家在軍事活動中利用兒童兵的唯一手段，該法案只能規制美國政府的援助資金與軍事物品，而且也只能控制那些需要美國幫助的外國政府，對于私人援助或非國家行為體則無能為力。因此，Carmody認為，美國政府應當擴大自己在保護兒童免遭征兵問題上的努力［3］。

二、執行和適用問題

（一）武裝部隊在刑事管轄權的地位

駐扎國外的武裝部隊在國際法上處于特殊位置，管理其活動的國際法規范長期游離于所在國和本國法律之間，這表明武裝部隊行為的定性亟待厘清。刑事管轄權是國際法上管轄權的表現形式之一，它是指國際社會對違反國際法基本原則的犯罪行為享有管轄權。如果武裝部隊在所在國實施了犯罪活動，一國是否有權用國際法的刑事管轄權理論予以制裁呢？Joop Voetelink就武裝部隊刑事管轄權的地位問題展開討論，Voetelink意在說明武裝部隊本身在外國領土上所處的法律地位。傳統意義上講，該問題已經從豁免概念的角度多有論述。然而Voetelink認為，這種角度并不能充分覆蓋與解決武裝部隊地位有關的刑事管轄條款。因而，Voetelink引入軍事法作為新的角度，尋求更好的方法來理解與武裝部隊地位有關的條約及其應用。軍事法是指與和平或戰爭時期計劃和執行軍事行動有關的國內法和國際法，盡管軍事法一直在軍事行動中發揮重要作用，但它仍舊是一種新的法律分支，同時是多領域法律的相互交叉和影響的產物，規制和形成那些引領當代軍事活動的合理方式。軍事法是與計劃和執行軍事行動有關的法律，外國武裝部隊的法律基礎和分配給他們的任務與對他們實施刑事管轄權是相關的。參與戰斗的外國部隊要服從派出國的排他性管轄，作為附帶性結果，他們也享受所在國法院的完全刑事豁免。

Voetelink最后總結道，各國正在詳細規定外國武裝部隊在本國的權利和義務，并通過雙方訂立的條約予以規范，獲得所在國的同意。其中，刑事管轄權是條約的核心條款之一，許多類似條約都強調派遣國在對外國部隊行使刑事管轄權上的作用，許多國家已經擴展了法定管轄權至域外的軍事部隊。當所在國對武裝部隊行使管轄權時，部隊的士兵就要服從派遣國和所在國法律的雙重管轄，也要服從所在國的執行管轄和判決管轄。Voetelink同時指出，關于武裝部隊地位的條約傾向于解決的是對派出部隊行使刑事管轄權而非聚焦于授予部隊的豁免，更重要的是，軍事行動的必要性要求指揮官在任何情況下都對部隊行使絕對控制權，包括刑事管轄權的行使。在這些條件下，所在國的豁免不能夠充分地保證權力的行使，因為豁免無法授權派出國有效行使對外國部隊的管轄權。所以，條約經常表示派出部隊要服從派出國的法律。在和平時期國際軍事合作的背景下，指揮官行使絕對控制權的必要性顯然不如武裝沖突或者危機管理時的軍事行動強。因此，許多武裝部隊地位的條約應采取一種更為平衡的方式，這就取決于所在國的國家情勢、國家間的力量平衡和各國的國家利益［4］。

（二）人道主義援助的共識性難題及破解

敘利亞拒絕人道主義組織向該國的敘利亞人民提供人道主義援助，考慮到人道主義援助必須要經過國家同意才會進行，敘利亞事件引發了對該規定有效性的質疑。拒絕提供人道主義援助的請求突出了一系列問題，如國家是否對允許人道主義援助享有完全絕對的權力，如果人道主義組織在沒有獲得當事國同意的情況下能否提供人道主義援助呢？Cedric Ryngaert認為，目前國際法上并沒有管理國際人道主義救援行動的法律制度。事實上，根據占領、國際性武裝沖突、非國際性武裝沖突或者和平時期武裝沖突與災難的不同情勢，這要求適用不同的法律制度，而將這些不同法律制度聯系在一起的是國家同意，人道主義組織如果沒有國家同意將無法向受到攻擊的人口提供救濟。Ryngaert首先指出，人權法已經在人道主義救援方面出現重要進展，如禁止使平民挨餓，禁止援引任意理由拒絕人道主義組織的進入。盡管如此，Ryngaert認為，國家利用許多立法理由拒絕以上訴求，并且很容易地規避這些法律上的限制，這是缺乏國際控制機制所造成的原因之一。面對國際監督和執行機制上的弱點，Ryngaert建議人道主義組織可以決定越過國家拒絕同意的表示，直接通過在當事國實施秘密任務，采取獨立行動。最后，Ryngaert總結道，確保國家同意并非是應對武裝組織的主要挑戰。更具挑戰性的是，一方面是恰當地處理幫助平民的武裝組織，另一方面是在適當范圍內執行人道主義救援工作，同武裝組織者保持一定的距離，這樣才能避免人道主義組織會因為非法參加恐怖主義組織而承擔責任。在可預見的未來，盡管人道主義援助還是會受到國家同意等因素的阻礙，國際社會就此建立共識的難度依然很大，但Ryngaert仍對破解人道主義援助困境的難題充滿信心和期待。隨著類似實踐的日益增多，人道主義援助在沒有國家同意的情況下依然可以充分進行［5］。

三、熱點問題

（一）塔林手冊與網絡攻擊的定性問題

在傳統武裝沖突法中，訴諸戰爭權的問題依據的是《聯合國憲章》第51條的規定。這一條款允許國家行使自衛權，通過使用武力對抗其所遭受的武裝攻擊。很顯然，何謂武裝攻擊在這里就顯得尤為關鍵。若是某種行為并沒有達到武裝攻擊的標準，那么受害國便不能回以武力。學者對于武裝攻擊如何定性的觀點大致可以分為三類：工具主義、目標主義和影響主義。第一種方法分析的是在攻擊中所使用的工具類型；第二種方法關注的則是攻擊所意在指向的目標；而第三種方法注重的是特定行為造成的最終結果或影響。

David Weissbrodt認為，網絡攻擊不具備傳統武器的物理特性，工具主義對網絡攻擊并不適用。而若依據目標主義，如果一項攻擊針對的是國家重要基礎設施，一般就認定其為武裝攻擊，這難免會有擴大解釋第51條之嫌疑。至于影響主義，它要求一項攻擊的結果必須類似于傳統軍事行動所造成的結果。這一觀點得到的支持最為廣泛［6］。Michael Schmitt所提出的七標準便是對這一觀點的確定。Schmitt認為，判斷一起網絡事件是否構成《憲章》所指的“武裝沖突”需考慮七個要素：嚴重性、即時性、直接性、侵襲性、可測性、推定合法性、責任性［7］。James E.McGhee認為，就嚴重性而言，若是網絡事件對一國財產或個人造成的損害與傳統沖突性事件相當時，《憲章》便當然適用；但若是網絡造成的全部影響未引發物理損害，并且已造成的影響也都可復原時，該網絡行為便不符合嚴重性標準，因而不被視為武裝沖突。另外，即時性標準中的“時”究竟是以病毒的入侵之時起算還是攻擊之時起算呢？若是前者，有些病毒入侵后，可能潛伏了數月甚至數年之久都未爆發，這顯然不符合即時性；若是后者，那病毒的入侵“是否構成以武力相威脅”又是全新的問題。直接性要求網絡事件的事由和后果之間存在著直接的關聯性，但是網絡所造成的影響是非常間接的，很難追究聯系。不僅如此，網絡還有能力隱藏其事由，并偽造其他假象。而侵襲性標準的認定也顯得格外尷尬，因為有的網絡事件僅僅是網絡間諜活動，并不構成國際法意義上的使用武力或武裝沖突。這意味著網絡事件是否具備侵襲性往往是很難預期的，需要在整件事件結束后才好確定，但這樣顯然為時已晚。此外，網絡攻擊所造成的后果是很難量化的，因為國際法未明確禁止的行為便可推定合法，網絡攻擊在武裝沖突法下合法與否只能在事后才能知曉，推定合法性有著類似于侵襲性標準的缺陷。責任性標準的適用也存在一定的問題。Schmitt認為，國家責任涵蓋了國家自身發動軍事行動到僅在某些方面有所行動的諸多情況。但是對于網絡攻擊來說，其背后的特定用意難以捉摸，即使網絡攻擊最終可以追蹤到某一特定國家，也不代表國家可能為此負責［8］。

網絡攻擊作為一種新型的作戰手段，其所面臨的問題不僅僅體現在武裝沖突的定性上。2013年3月21日，北約網絡防御合作精英中心（NATO＇s Cooperative Cyber Defense Centre of Excellence）發布了一份名為《塔林手冊》（Tallinn Manual）的文件。該份文件試圖將解決傳統沖突的各項習慣、國際規則、規范及法律適用到網絡領域。塔林手冊由兩部分組成，第一部分為國際網絡安全法，討論了國家與網絡空間的相關問題，諸如主權、管轄權、國家責任與使用武力等；第二部分為網絡武裝沖突法，討論了敵對行動、武裝沖突中的特定人和物、宗教、拘禁、醫療等問題。該手冊中的代表性規則如下：第20條規定，在武裝沖突中執行的網絡行動應符合武裝沖突法。第30條規定，網絡攻擊是指能夠預見到其所造成的人身傷亡或物體損毀的網絡行動，不論其為進攻性或是防御性。第49條規定，未針對合法目標并因此不加區分地打擊合法目標和平民或民用物體的網絡攻擊都予以禁止。第91條規定，交戰國網絡權的行使不能指向中立的網絡設施。McGhee指出，塔林手冊并沒有創設新的國際法規則，結果也未能有助于網絡安全問題的解決，該手冊更多是基于現有規則的學術探討。考慮到國際社會達成有關網絡法的共識仍需時日，塔林手冊仍能為網絡立法的實踐者們提供很好的指導和建議［9］。

（二）未來戰爭問題

Eric Talbot Jensen將未來戰爭的分析分成了三類：沖突進行的“地點”、沖突的“行為方”以及沖突中使用的“手段和方法”。在“地點”中，Jensen認為主要包括太空、海底、極點、月球、網絡和信息。其中相當多的內容都已規定在條約當中，如外太空條約阻止了太空空間中的軍事活動，國際社會還有禁止在海床和底土使用核武器的條約，但是這些條約將會變得越來越難以適用和遵守。即使國家繼續視此類條約有約束力，隨著地理界線的變化，這些協議也將僅僅約束國家。武裝沖突行為體的不斷多樣化將迫使國家做出考慮，是否繼續保持其在此類區域的非軍事性而放任非國家行為體介入其中。國家將會重新審視其法律義務，并采取措施確立其在這些目前非軍事性的區域內的控制。而在未來，許多法律解決辦法將以行為體為中心，而不再是地理邊界所形成的國家實體。

而在“行為方”上，Jensen認為，新出現的因素主要包括機器人、人類工具、社交網絡、法人軍隊、新武器經銷商、文化不確定性、全球罪犯侵入以及法律戰。社交網絡對武裝沖突的影響在“阿拉伯之春”中已經得到了證實，網絡可以調動整個網絡中對某一問題具有共同價值觀的人們。隨著全球價值觀的創造、維持和鞏固，人們會開始不將自身視為美國人或德國人，而是某類具有共同觀念的共同體。而其所產生的文化不確定性將會為觀念相同者之間的聯系與互動提供方法和動機，這不是以地理邊界或國家聯盟而定的。他們會利用網絡招募人員、提供信息、尋求財政支持并散布攻擊計劃，實例便是目前活躍在網絡上的“匿名者”組織，他們組織自己參與到武裝沖突之中。如同網絡攻擊一樣，這些現代科技大大增加了個體或團體直接參與敵對行動的可能性。而法人軍隊、全球犯罪公司等實體也已存在并將繼續滋長。Jensen指出，對于行為體上的法律演變，需要注意行為體的具體狀態和行為。個體之所以被攻擊，依據的要么是其作為戰斗員的狀態，或是平民直接參與敵對行動的行為，但新出現的情勢會使得國家轉而模糊兩者的界限。

至于“作戰手段與方法”，新出現的因素將包括網絡戰、納米武器、導能武器和機器人。手段上如納米技術，可以制造更具爆發力的導彈，也可縮小核彈體積，還可用于制造微型的納米機器人；這會以潛在攻擊的方式顯現，事先布置但事后才會通過軟件或納米傳輸系統觸發?，F行的武裝沖突法并沒有關于“未來戰爭”的具體規定，而且短時間內很難做出系統的改變，但這依然要求目前的法律框架做出調整和適應。

四、結語

總體而言，西方武裝沖突法學界依然對武裝沖突法的基本概念保持著密切關注，并且充分展現當今武裝沖突法理論和實踐的新方向。戰后社會重建的法律制度、兒童兵的權利保護等都屬于武裝沖突法基礎問題的范疇。結合復雜變化的國際形勢，武裝沖突法在網絡攻擊、未來戰爭等新近發展的領域正在尋求有力的理論支撐，從而論證運用武裝沖突法規則的可行性。在執行和適用問題上，武力使用的規制呈現新的變化，國際人道法適用面臨的共識性難題仍亟需破解。在未來幾年，西方武裝沖突法的學術研究仍將會加強基礎理論的探討。隨著科學技術的發展，國際武裝沖突的范圍日益擴大，未來戰爭出現的新情況和新問題，如網絡攻擊、新式武器的使用等，迫切要求武裝沖突法理論的與時俱進，武裝沖突法會在未來的國際法框架下獲得更廣闊的理論發展空間。

［1］Doug Porter，Deborah Isser，Louis－Alexandre Berg.The Justice－Security－Development Nexus：Theory and Practice in Fragile and Conflict－Affected States.［J］Hague Journal on the Rule of Law，2013，（5）：310－328.

［2］Heather L.Carmody.The Child Soldiers Prevention Act：How The Act＇s Inadequacy Leaves The World＇s Children Vulnerable［J］.California Western International Law Journal，2012－2013，（43）：233－268.

［3］Joop Voetelink.Status of Forces and Criminal Jurisdiction［J］.Netherlands International Law Review，2013，（60）：231－250.

［4］Cedric Ryngaert.Humanitarian Assistance and the Conundrum of Consent：A Legal Perspective［J］.Amsterdam Law Forum，2013，（5）：5－19.

［5］David Weissbrodt.Cyber－Conflict，Cyber－Crime，and Cyber－Espionage［J］.Minnesota Journal of International Law，2013，（22）：355－364.

［6］Michael N.Schmitt，Cyber Operation and the Jus Ad Bellum Revisited ［J］.Villanova Law Review，2011，（56）：569－606.

［7］James E.McGhee，Cyber Redux：The Schmitt Analysis，Tallinn Manual and US Cyber Policy［J］.Journal of Law and Cyber Warfare，2013，（2）：82－94.

［8］James E.McGhee，Cyber Redux：The Schmitt Analysis，Tallinn Manual and US Cyber Policy［J］.Journal of Law and Cyber Warfare，2013，（2）：82－94.

［9］Eric Talbot Jensen.Future War，Future Law ［J］.Minnesota Journal of International Law，2013，（22）：282－322.