附條件不起訴之監督制約機制研究

劉少軍，吳 璨

(安徽大學，安徽 合肥 230601)

附條件不起訴之監督制約機制研究

劉少軍，吳 璨

(安徽大學，安徽 合肥 230601)

對附條件不起訴設置監督制約機制是世界各國的通例，其是對檢察機關附條件不起訴裁量權的限制與約束。我國的附條件不起訴制約機制具有事前預防性制約不足、內部制約不全面和司法審查不到位等弊端。全面完善我國附條件不起訴制約機制需要建立附條件不起訴裁量權行使的審批和審查程序，修正附條件不起訴的救濟制度并建立必要的懲戒制度，以實現對檢察機關附條件不起訴裁量權的有效制約。

附條件不起訴；制約；裁量權

附條件不起訴起源于德國、日本等國家或地區的暫緩起訴制度，其價值基礎在于起訴便宜主義、訴訟經濟和公共利益。隨著我國犯罪數量的增多，法院訴訟負荷超重，因而附條件不起訴制度逐漸被借鑒到我國的刑事司法領域。我國于2012年3月14日在通過的刑事訴訟法中正式在立法層面確立了附條件不起訴制度。其中，將檢察機關設置成對犯罪嫌疑人作出附條件不起訴的決定主體和實施主體，由此檢察機關便獲得了對附條件不起訴決定的絕對主導地位和寬泛權力。然而，在檢察院擁有附條件不起訴的裁量權后，人們開始擔心檢察院附條件不起訴的裁量權在實際行使中可能存在不當。*參見陳光中和張建偉著《附條件不起訴:檢察裁量權的新發展》，原載于《人民檢察》2006年第4期第5頁。這一擔心并非毫無理由，在毫無制約機制或者制約機制不足的情況下，權力的行使極易被濫用，這已是被各國歷史不斷證明了的事實。為了規范檢察機關在附條件不起訴制度上自由裁量權的行使，也為了完善附條件不起訴制度本身，本文擬對我國附條件不起訴的監督制約機制進行探討。

一、我國現行附條件不起訴監督制約機制的弊端

我國的附條件不起訴制度是未成年人刑事司法中的一項重要制度，也是我國刑事訴訟特別程序之一。我國現行《刑事訴訟法》第271條規定：“人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應當聽取公安機關、被害人的意見。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對人民檢察院決定附條件不起訴有異議的，人民檢察院應當作出起訴的決定。”這里明確了對于檢察機關附條件不起訴決定的監督制約機制。同時，《刑事訴訟法》第175條和第176條還規定了對于一般不起訴的監督制約機制。可見，刑事訴訟法對于未成年犯罪嫌疑人附條件不起訴的監督制約機制有異于一般的不起訴監督制約機制。首先是對檢察機關作出附條件不起訴決定的事前制約。主要體現在檢察機關在作出附條件不起訴決定前，“應當聽取公安機關、被害人的意見”。其次是對檢察機關作出附條件不起訴決定的事后制約。這種制約根據主體的不同可分為三類：一是公安機關對檢察機關附條件不起訴裁量權的制約。表現在公安機關如認為檢察機關的不起訴決定有錯誤，可以要求檢察機關復議；如果意見不被接受，可以向上一級檢察機關提請復核。二是被害人對檢察機關附條件不起訴裁量權的制約。表現為被害人對檢察機關附條件不起訴決定不服時，可以向上級檢察機關申訴，上級檢察機關經復查維持不起訴決定時，被害人可以向法院起訴，或者不經過檢察機關申訴程序，直接向法院請求強制啟動自訴程序。三是未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對檢察機關附條件不起訴裁量權的制約。表現在未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對檢察機關附條件不起訴決定有異議的，檢察機關應當起訴。由此可以看出，我國現行的附條件不起訴制約機制具有一些弊端。

(一)注重事后補救性制約，事前預防性制約相對不足

我國刑事訴訟法只規定檢察機關作出附條件不起訴決定時應當聽取公安機關、被害人的意見，但并未對公安機關和被害人的意見于檢察機關的附條件不起訴決定有何影響作任何規定，這必然導致此種事前制約難以發揮作用。相比之下，刑事訴訟法對附條件不起訴裁量權的事后制約規定得較為全面。公安機關、被害人、被附條件不起訴人均可對附條件不起訴決定表達異議，實施制約。實際上，事前制約的效果要明顯優于事后制約，因為事前制約有助于避免權力濫用的惡果現實化,也有助于提高訴訟效率。樊崇義教授認為，我國不起訴制度的制約救濟程序不科學，多為事后制約，其在救濟效果上具有滯后性。*參見樊崇義和葉肖華著《論我國不起訴制度的構建》，原載于《山東檢察學院學報》2006年第1期第12頁。這種批評對于我國現行的附條件不起訴監督制約機制而言也是成立的。

(二)檢察機關內部制約不全面

盡管檢察機關內部制約的效果經常被學者質疑，但是嚴格說來，如果上級檢察機關能夠介入附條件不起訴的整個過程中，將會對下級檢察機關在作出、執行附條件不起訴決定時起到較好的防范作用，減少不合理的附條件不起訴決定的產生以及由此對當事人合法權益的損害。實際上，在檢察機關作出附條件不起訴決定后，我國刑事訴訟法規定公安機關可以申請復議、復核，被害人可以申訴從而引發上級檢察機關介入下級檢察機關附條件不起訴決定過程，但這種監督方式具有被動性和偶然性，并非每一起附條件不起訴案件都必須經歷的程序，難以保證所有的附條件不起訴案件過程和決定的正確性。因而，在上級檢察機關被動介入附條件不起訴監督制約的同時，有必要建立上級檢察機關對下級檢察機關附條件不起訴決定的主動介入機制。陳光中教授認為，健全和加強檢察機關內部的監督制約機制需要強化上級檢察機關對下級檢察機關執法辦案活動的監督，并合理處理檢察機關內部各環節之間的制約。*參見陳光中著《強化訴訟監督制約 推進訴訟民主法治》，原載于《檢察日報》2012 年8 月10 日版。

(三)司法審查不到位

我國刑事訴訟法規定，被害人如果對檢察機關附條件不起訴決定不服，有權強制啟動審判程序，以此否定檢察院附條件不起訴決定的法律效力。然而，法院的介入只是被害人權利的最終救濟途徑，其對檢察機關附條件不起訴權力的制約仍是較為有限的。原因在于：第一，法院能否介入檢察機關附條件不起訴的案件，取決于被害人是否向法院提起訴訟。如果被害人不啟動審判程序，那么法院就不可能介入附條件不起訴決定的審查過程。因此，我國附條件不起訴制約機制中的司法審查從本源來看是被害人的訴權對檢察機關附條件不起訴裁量權的制約，而非法院的司法權對檢察機關附條件不起訴裁量權的制約。第二，一些國家的法院介入表現為對檢察機關的附條件不起訴裁量權進行審查，并對其結果產生決定性影響，而我國的法院介入只是對案件本身進行審理，而不是對檢察院附條件不起訴決定的形成過程實施影響并形成制約，因而其對檢察機關作附條件不起訴的案件僅僅是事后審查，在監督制約方面影響力極為有限。

二、部分國家和地區附條件不起訴監督制約機制評述

縱觀各國(或地區)附條件不起訴制度的立法和實踐，可發現附條件不起訴權力的行使均屬于檢察機關不起訴裁量權的范圍。在附條件不起訴的監督制約機制方面，鑒于不同的司法傳統、文化背景和司法理念，各國(或地區)的做法有較大差異。

(一)美國

附條件不起訴在美國刑事司法中表現為延緩起訴制度。由于美國并未建立專門的延緩起訴制約機制，對檢察官延緩起訴的制約與對檢察機關起訴裁量權的一般性制約相同。在美國檢察官檢控制約體系中，只有對檢察官起訴裁量權的事后制約，而對檢察官不起訴裁量權基本不存在制約。檢察官作出起訴決定的過程具有高度獨立性。但起訴決定一旦形成，被決定起訴的案件能否進入審判程序，就有待于司法機關的必要性審查。*參見何家弘著《論美國檢察官制度的特色》，原載于《外國法譯評》1995年第4期第35頁。如美國大部分州刑事訴訟法均規定，只有經過治安法官的預先聽證認為起訴存在合理理由的，檢察官才能起訴控告。但在不起訴方面，美國檢察官的裁量權幾乎不受任何制約。這不僅表現為附條件不起訴決定的形成程序缺乏制約，還表現為不起訴決定作出后當事人無救濟性制約措施。即便對于一些事實清楚、證據確鑿的案件，檢察官也可以公共利益為由決定不起訴。*參見張澤濤著《規范暫緩起訴——以美國緩起訴制度為借鑒》，原載于《中國刑事法雜志》2005年第3期第64頁。美國聯邦和州的司法判例、相關法律都認可這種“選擇性起訴原則”，允許檢察官對某個犯罪嫌疑人作出不起訴決定，也允許檢察官對某個犯罪嫌疑人的某些罪行不起訴，檢察官的不起訴裁量權幾乎不受任何制約，也不存在某個機構可能對檢察官的“不起訴決定”進行復查。*參見何家弘總主編、李學軍主編的《美國刑事訴訟規則》，中國檢察出版社2003年版，第308頁、309頁。因此，一般認為，美國立法并未對延緩起訴制度中檢察官自由裁量權的行使進行制約，但這種無制約情況已開始出現一些變化，如部分州以立法的形式明確限定不起訴裁量權適用的范圍和標準，法院、緩刑官與檢察官延緩起訴裁量權共享制度的建立等。*參見何家弘總主編、李學軍主編的《美國刑事訴訟規則》，中國檢察出版社2003年版，第308頁、309頁。

(二)日本

日本起訴猶豫制度的制約分為事前制約和事后制約兩部分。在事前制約方面，立法規定了大量的檢察官必須考慮的事項*與犯人有關的事項包括品行、性情、認識能力、生活經歷、健康狀態、有無前科、犯罪當時以及起訴時的年齡、家庭環境、職業交際關系等；與犯罪本身的相關事項包括：法定刑輕重、被害的大小、有無加重減輕事由、有無共犯、犯罪行為的動機和方法、犯罪所得的多少、與被害人的關系、犯罪的社會影響等屬于“犯罪輕重以及犯罪情節”的事項；犯罪后事項，就是要考慮到有無悔改表現、為彌補損害和道歉所表現出來的誠意、是否達成和解、經過的時間多少、社會狀況的變化、法令的修改和廢除、犯罪人生活狀況、有無身份保障人等各種情況。以制約檢察官不起訴裁量權的行使，提高檢察官起訴決定的準確性，這在一定程度上避免了事后不起訴決定失當的可能性。同時還實行檢察機關的內部制約。檢察官在作出起訴猶豫決定時，將該結論和理由提交首席檢察官，由后者作出裁決。在事后制約方面，日本刑事訴訟法根據制約的主體設置了三種不同的制約機制：一是檢察審查會制度。檢察審查會設于地方法院或其支部，其成員由公民組成，職能為審查檢察官不起訴決定是否適當，并提出相應的改進建議。檢察審查會對檢察官不起訴決定的審查可由相關人申請啟動，也可由法院依職權啟動。檢察審查會經審查認為檢察官不起訴決定不適當而應當起訴的，法院可以指定特定律師來履行檢控職責。二是準起訴程序。對于侵犯人權的案件，檢察官如作出不起訴決定，犯罪告訴人等可以請求法院直接審判該案件。這一程序設置類似于我國的公訴轉自訴程序。三是請求上級檢察官行使指揮監督權。上級檢察官如認為下級檢察官的不起訴決定不適當而應當起訴的，可以變更下級檢察官的不起訴決定。*參見田口守一著、張凌和于秀峰所譯的《刑事訴訟法》，中國政法大學出版社2010年版第132頁～136頁。此外，為了保障當事人的合法權利，日本刑事訴訟法還規定了檢察官告知義務，這也在一定程度上構成了對檢察官起訴猶豫裁量權的制約。如“檢察官決定起訴猶豫時，必須盡快告知被嫌疑人；對有控告、告發或請求的案件決定起訴猶豫時，必須迅速通知控告人、告發人或者請求人；如果控告人、告發人或者請求人提出要求，必須迅速把起訴猶豫的理由告知控告人、告發人或者請求人。”*參見日本刑事訴訟法第259條～261條。

(三)德國

德國刑事訴訟法明確規定了對檢察官暫緩起訴裁量權的制約機制。主要包括：第一，法院的制約。檢察官在作出暫緩起訴決定時，必須經過法院批準，若法院不同意暫緩起訴的，檢察官必須提起公訴。第二，被指控人的制約。由于暫緩起訴的適用要求被指控人承擔一定的義務，因此檢察官在作出暫緩起訴決定時，必須經過被指控人同意。如果被指控人認為自己無辜，對檢察官適用暫緩起訴的決定提出異議，在此情況下檢察官應當作出起訴決定。此外，德國刑事訴訟法還規定了對于一般不起訴的制約機制，這同樣適用于暫緩起訴。主要包括：一是檢察院的告知義務。檢察院作出暫緩不起訴決定，應當及時告知告訴人并說明理由。二是強制提起公訴制度。在強制提起公訴程序中，被害人有權向作出不起訴的檢察院的上級檢察院提起抗告，若上級檢察院駁回被害人抗告，那么被害人可以向法院申請強制啟動犯罪追訴程序。*參見托馬斯·魏根特著、岳禮玲和溫小潔所譯的《德國刑事訴訟法》，中國政法大學出版社2004年版第44頁～49頁。

(四)中國臺灣地區

我國臺灣地區的刑事訴訟法詳細規定了對檢察官緩起訴裁量權的制約機制。首先，檢察官在作出緩起訴決定時，應當說明理由。其次，對于緩起訴決定，告訴人可以經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長申請再議。原檢察官對再議申請可以依職權進行審查，如認為告訴人申請再議理由成立的，撤銷緩起訴決定；如認為告訴人申請再議無理由的，將再議申請送交上級法院檢察署檢察長或檢察總長。上級法院檢察署檢察長或檢察總長認為告訴人申請再議理由成立的，應當撤銷緩起訴決定；若認為告訴人申請再議無理由的，應駁回再議。再議申請被駁回的，告訴人還可以將案件交付法院審判。也就是在附條件不起訴裁量權的制約方面，我國臺灣地區規定了檢察官、上級檢察機關以及法院三種監督方式。

從上述國家或地區附條件不起訴制約機制的現狀可以看出，除了美國未規定任何制約措施以外，其他國家或地區對檢察官的附條件不起訴自由裁量權均規定了較為嚴格的制約機制。其中的相同之處在于：第一，制約的主體較為寬泛。德國、日本和我國臺灣地區附條件不起訴裁量權的制約主體均包括法院、檢察院、告訴人這三類。但又各有側重，如我國臺灣地區明顯側重于檢察院內部制約，德國側重于法院的介入制約，而日本則對這三類制約主體重視程度相當。第二，均賦予被害人救濟權利。日本準起訴程序允許告訴人在檢察官作出不起訴決定時可直接請求法院審理該案，以切實保障被害人的救濟權利。德國和我國臺灣地區相似，在上級檢察機關駁回被害人的抗告或再議時，被害人有權將案件交付法院審判。

此外，上述國家或地區的公訴機關附條件不起訴裁量權制約還存在一些差異。首先，制約側重點不同。日本和我國臺灣地區立法傾向于對檢察官附條件不起訴裁量權的事后制約，強調對附條件不起訴決定不服的救濟。日本主要通過檢察審查會制度、準起訴程序和請求上級檢察官行使指揮監督權三項制度的運用，對已經形成的附條件不起訴決定進行制約。我國臺灣地區主要依靠檢察系統內部上級對下級的制約實現附條件不起訴裁量權制約。德國強調對檢察官附條件不起訴裁量權的事前制約，要求附條件不起訴決定的最終形成需經開啟審判法院和被指控人的同意，其中開啟審判法院的同意對檢察官附條件不起訴裁量權是否適當行使形成了有效約束。德國同時強調對檢察官附條件不起訴裁量權的事后制約，賦予被害人強制提起公訴的權利。其次，檢察內部監督不同。日本的檢察機關內部制約體現在兩個方面：一是首席檢察官對檢察官的附條件不起訴建議和理由進行審核并作出最終裁決；二是上級檢察官對下級檢察官不當的附條件不起訴決定擁有變更的權力。而德國附條件不起訴裁量權的檢察內部制約只表現為上級檢察院應被害人的提請對下級檢察院附條件不起訴決定進行復核。我國臺灣地區附條件不起訴裁量權的檢察內部制約與德國相似，但程序稍顯復雜。我國臺灣地區刑事訴訟法規定，作出附條件不起訴決定的原檢察官對告訴人的再議申請可預先依職權進行審查，只有原檢察官仍維持其附條件不起訴決定時，告訴人的再議申請才會被提交至上級檢察機關。最后，法院司法權介入的時間不同。日本法院司法權對檢察官附條件不起訴裁量權的制約發生于不起訴決定生效后，其意義在于補救；而德國法院司法權對檢察官附條件不起訴裁量權的制約發生于不起訴決定的形成過程中，并對附條件不起訴決定最終能否形成起決定作用，其意義在于預防。

三、我國附條件不起訴監督制約機制的完善

(一)建立對附條件不起訴裁量權行使的審批程序

為了收到全面的制約效果，我國附條件不起訴的監督制約機制應當著重于對附條件不起訴決定形成過程的制約，也就是加強對檢察院附條件不起訴裁量權的事前制約。這是基于我國附條件不起訴事前預防性制約明顯不足的現狀而提出的應對性建議。筆者認為，可考慮建立對附條件不起訴裁量權行使的審批程序，即檢察機關內部應當建立起對主辦案件檢察官作出的附條件不起訴結論進行內部審批的制約機制。樊崇義教授曾指出，實現對檢察院裁量權的有效制約，應當嚴格規定裁量決定的審核程序，建立檢察系統內部審核報批制度。*參見樊崇義和張建偉所著的《自由裁量與不起訴制度的完善》，原載于《人民檢察》2000年第6期第11頁。雖然檢察系統內部審批機制的制約效果會因檢察一體化而受影響，但從制度層面來看，該制度可以最大程度地保障附條件不起訴決定的合理性與公正性。同時，我們還應當照顧到現有的公安機關申請復議、復核權和被害人的申訴權中涉及的檢察機關內部被動性制約機制，避免新制度與既定制度之間可能產生的沖突。因此，檢察系統內部審批制約應當限于同級檢察院內部。其具體程序可設計為：案件主辦檢察官根據案件的實際情況，認為應當作出附條件不起訴決定的，報檢察長審批，若檢察長擔任案件主辦檢察官時，認為應當作出附條件不起訴決定的，應報檢察委員會審批。同時，建立每一個被作出附條件不起訴決定的案件向上級檢察機關報備制度，上級檢察機關可以根據案情隨機對下級檢察機關的附條件不起訴案件進行審查。

(二)完善附條件不起訴的救濟制度

在附條件不起訴決定尚未形成的事前階段，法院提前介入審查制度的建立是完善事前救濟制度的一個重要舉措。在被害人或者被不起訴人對檢察機關可能作出的附條件不起訴決定存有異議時，法院可以依申請提前介入檢察機關附條件不起訴裁量過程，對經檢察機關內部審批的附條件不起訴結論進行司法審查并作出決定。因為能夠從外部制約檢察院不起訴裁量權的只能是法院的司法審查權，其可以構成對被害人等合法權利的有效救濟。具體程序可考慮為：法院經審查認為案件符合附條件不起訴條件的，可通知檢察院作出附條件不起訴決定；若法院經審查認為案件不符合附條件不起訴條件，應當通知檢察院撤銷其不起訴結論，向法院起訴。另外，在附條件不起訴決定的形成階段，除建立附條件不起訴裁量權行使的審批程序之外，還應保留檢察院在考慮適用附條件不起訴時應聽取公安機關和被害人意見的規定。在此基礎上，還應聽取未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的意見，若未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人不同意檢察院附條件不起訴結論的，再由法院進行審查并形成最終決定。而不是只要未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人不同意檢察機關附條件不起訴結論的，檢察機關就直接向法院起訴。把未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人異議權以及法院的司法審查權提前到附條件不起訴決定的形成階段，不僅避免了檢察院附條件不起訴決定立而又廢，還有利于訴訟程序的安定。關于事后救濟制度，不僅要保持當前附條件不起訴事后制約的權力分配的大格局，實現良好的制約效果，同時還要考慮到事前救濟制度與事后救濟制度的銜接。由于將未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人異議權提前到附條件不起訴決定形成階段，故事后制約機制包括了公安機關的復議、復核以及被害人的申訴和自訴。即公安機關對附條件不起訴決定不服的，可以向本級檢察機關申請復議，如復議不被接受，可向上級檢察院申請復核，最后結果應當以上級檢察院審核結果為準；被害人對附條件不起訴決定不服的，可以向上級檢察院申訴，或者不經申訴而直接向法院起訴。

(三)完善對相關責任人的懲戒制度

如果權力的行使者不必承擔相應的責任，或者權力被濫用時沒有任何懲戒措施，那么該權力就必然走向集中或腐敗，公權力對私權利的侵犯就不可避免。因而，在構建附條件不起訴制約機制時，除了完善權力制約制度之外，還需建立一套完備的懲戒制度，使權力制約落到實處。在附條件不起訴制約機制中，懲戒制度的建立，需要明確懲戒事由、受懲戒主體、懲戒種類和懲戒程序。所謂的懲戒事由是指附條件不起訴制約機制中應當適用懲戒的具體情形。在制約機制中，如果法院經過司法審查或者上級檢察機關通過內部審批程序否定了下級檢察機關的附條件不起訴決定的，由于各機關對附條件不起訴的認識不同，且并未導致最終的錯誤，因而不應當給予懲戒。筆者認為，在附條件不起訴中，需要對相關責任人予以懲戒的情形主要有以下幾種：一是檢察機關明知犯罪嫌疑人不符合附條件不起訴條件，故意對犯罪嫌疑人作出附條件不起訴決定的；二是檢察機關在作出附條件不起訴決定時并未聽取被害人、被告人及其代理人意見的；三是當附條件不起訴決定在實施過程中，無正當理由撤銷附條件不起訴決定向法院提起訴訟的。在受懲戒主體上，由于檢察官是作出附條件不起訴決定、執行附條件不起訴決定并撤銷附條件不起訴決定的主體，其是權力的集中行使者，因而自然是受監督制約的對象。在懲戒種類上，可以根據檢察官違反法律規定的程度對其適用不同的行政處分，即警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。如果檢察官存在貪贓枉法或者枉法作出裁判的情形，則需移送司法機關追究其刑事責任。

[1]陳光中，張建偉.附條件不起訴：檢察裁量權的新發展[J].人民檢察，2006，(4)：5～9.

[2]樊崇義，葉肖華.論我國不起訴制度的構建[J].山東檢察學院學報，2006，(1)：10～19.

[3]田口守一.刑事訴訟法[M].張凌，于秀峰，譯.北京：中國政法大學出版社，2010.

【責任編輯：甘海燕】

On the Supervision Mechanism of Conditional Non-prosecution System

LIU Shaojun,WU Can

(AnhuiUniversity,Hefei230601,China)

It’s a general convention for conditional non-prosecution to construct some supervision mechanisms in the world,which is used to limit and constraint the discretion of conditional non-prosecution.The supervision mechanism of conditional non-prosecution in China has some disadvantages,for instance, the pre-restraint is insufficient,the internal restriction is incomplete,the judicial review is inadequate,etc.Therefore,it is very necessary to improve the supervision mechanism of conditional non-prosecution system in China.Establishing the approving procedure of the decision of conditional non-prosecution discretion, amending the relief system of conditional non-prosecution and founding the necessary disciplinary system are very important to the construction of the supervision mechanism.

conditional non-prosecution;constraint;discretion

2015-01-27

安徽省社科基金一般項目“安徽省未成年人附條件不起訴之司法適用問題研究”(項目批準號：AHSKY2014D03)

劉少軍(1975—)，女，法學博士，安徽大學法學院副教授，研究方向為刑事訴訟法學；吳璨(1990—)，男，安徽大學法學院碩士研究生，研究方向為刑事訴訟法學。

DF73

A

1671-9840(2015)02-0059-06