我國浮動抵押制度研究——兼對《物權法》181、189條的評議

穆家樂

一、問題的提出

我國物權法第181條規(guī)定:“經當事人書面協議，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優(yōu)先受償。”①這是目前我國物權法首次就浮動抵押制度作出完整的規(guī)定。有學者認為我國擔保法34條第2款就是對浮動抵押制度的規(guī)定，但筆者以為這個觀點是值得商榷的。我國擔保法34條第2款的規(guī)定過于籠統、模糊，難以構成浮動抵押制度。浮動抵押制度是移植國外先進的法律制度，并不是我國本土化的法律制度。浮動抵押制度的確立，為企業(yè)的融資打開了方便之門，意義重大。但筆者以為我國浮動抵押的制度設計仍有可商榷之處，浮動抵押的客體范圍較廣、對正常經營活動的理解存在歧義，同時我國浮動抵押制度設計過多關注權利設立之后的浮動抵押物的法律規(guī)定，但對于流入”浮動抵押財產的特定物之前已經設定抵押，之后又自成為浮動抵押物，此時兩個抵押權競合情況下的受償次序問題應當如何解決沒有規(guī)定。浮動抵押的制度疏漏使得浮動抵押的融資擔保功能受到影響。本文中筆者嘗試對我國的物權法中的浮動抵押制度進行介紹和評析，以期對我國該項制度的完善有所裨益。

二、浮動抵押制度剖析兼評我國浮動抵押權的制度缺失

（一）浮動抵押概念厘清

浮動抵押來源于英國的衡平法。標志著浮動擔保法律制度在英國法上正式得到承認的是Panama New Zealand and Australian Royal Mail Co.一案的判決。該案中上訴法院認為，浮動抵押文書的效果是在設定公司清算之前，擔保債權人不能介入公司的經營事業(yè)，不能干涉公司對財產的處置，但是，特定事由發(fā)生，擔保債權人則優(yōu)先于普通債權人就抵押物實現其擔保。②關于浮動抵押制度的概念，我國物權法181條的規(guī)定其實闡述的非常清楚，筆者以為我國物權法181條中對浮動抵押的概念以及浮動抵押的構成要件都有一個完整的闡述。包括浮動抵押的主體、浮動抵押的范圍都有具體的規(guī)定。物權法189又對抵押的公示方式做出了規(guī)定，對浮動抵押的效力采用的是登記對抗主義。總結來看，浮動抵押是一種特別抵押，指抵押人在其現在和將來所有的全部財產或者部分財產上設定的擔保，在行使抵押權之前，抵押人對抵押財產保留在正常經營過程中的處分權。③

（二）浮動抵押特征剖析

正如筆者前面所講，物權法181條對浮動抵押的概念以及浮動抵押的構成要件都有一個完整的闡述，通過對物權法181條的研究，可以對浮動抵押的制度特點進行剖析。

1.設立主體的特定性

一般意義上的抵押權，我國物權法中對設立抵押的主體并沒有嚴格的限制，通常而言設立抵押權的主體具備相應的民事行為能力、對抵押物有處分權以及沒有違反法律行政法規(guī)的相關規(guī)定即可。但對于浮動抵押，我國物權法181條對浮動抵押的設立主體卻有嚴格的限制，即浮動抵押的主體只能限定在企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者，相比之一般的抵押權設立主體，浮動抵押的設立主體有具有一定的特殊性和特定性。為何對浮動抵押設立主體有著嚴格的限制？按照立法者的意圖“考慮到我國設立浮動抵押，主要是為了解決中小企業(yè)和農民貸款難，促進經濟發(fā)展，因此將浮動抵押的設定主體規(guī)定為企業(yè)、個體工商戶和農業(yè)生產經營者。④

2.設立客體的特定性

依據我國物權法第181條可以看出，同一般抵押權的設立客體而言，浮動抵押的設立客體也具有一定的限制。參照我國物權法180條和184條規(guī)定可以看出，一般抵押權的客體范圍是非常廣泛的，凡法律行政法規(guī)未禁止的均可抵押。這一規(guī)定極大地擴展了可抵押財產的范圍，可稱為動產抵押權的“泛化”現象。⑤但基于浮動抵押主體的特殊性，它的客體范圍限于現有及將有的生產設備、原材料、半成品、產品。基于此，我國物權法189條第2款規(guī)定了浮動抵押“正常經營活動中”的買受人規(guī)則。筆者以為，在“正常經營活動中”的買受人規(guī)則中將生產設備囊括在內是值得商榷的。

3.浮動抵押財產不確定性

浮動抵押財產不確定性，應當是浮動抵押制度與其他抵押制度的最大區(qū)別。浮動抵押財產不確定性，也是由浮動抵押的本質所決定的。依據我國物權法181條對浮動抵押的客體范圍的規(guī)定，浮動抵押財產是將現有及將有的生產設備、原材料、半成品、產品進行抵押，在尚未發(fā)生我國物權法196條浮動抵押財產確定的情況下，浮動抵押的財產始終處于不確定的狀態(tài)，在這樣的情況下，浮動抵押財產即有“流入物”，也有“流出物”。所謂的流入，指的是為了生產經營的目的，浮動抵押的主體購買一些商品，這些商品隨后又會轉化成浮動抵押的財產，所謂的流出，指的是基于生產經營活動，浮動抵押主體相關商品被消費者購買而流出。

4.浮動抵押主體對抵押財產的自由處分性

筆者這里所講的自由處分，具有一定的前提條件，即在經營活動范圍內自由處分財產，至于何為正常經營活動，筆者在前面已經予以介紹，這里不再重復。依據我國物權法191條的規(guī)定，通常情況下，抵押物在抵押權存續(xù)期間，抵押人不得隨意處分抵押物。但是浮動抵押制度卻允許權利主體處分抵押物。浮動抵押做出允許權利主體在正常經營活動范圍內自由處分浮動抵押物，應從浮動抵押制度設計的功能出發(fā)，以功能主義為視角，去尋找答案。浮動抵押制度設計的目的抑或是立法背景主要是為了解決中小企業(yè)融資、貸款難的瓶頸。我國從西方國家移植這樣的法律制度，究其本源，也是為了更還的實現物權法中的物盡其用原則。讓中小企業(yè)利用自己的資源最大限度的發(fā)揮其價值。浮動抵押制度在這樣的環(huán)境下應運而生，打破了物權法的傳統理論——物的特定性原則，允許對將來的財產設立抵押。正是由于浮動抵押主體可以抵押財產進行自由處分，才使得浮動抵押制度具有緩解小企業(yè)融資、貸款難現狀。

三、浮動抵押制度的缺漏及制度的完善

正如筆者前面所講，雖然我國浮動抵押制度設計對于緩解中小企業(yè)融資難、貸款難的問題很有意義。但是我國物權法關于浮動抵押制度設計依舊存在疏漏，倘若不能很好構建浮動抵押制度，必然會使得該制度在適用上遭遇難題。

1.浮動抵押設立主體的限制過于寬松

從交易安全的角度來說，對浮動抵押的設立主體有一定限制符合交易安全的價值目標，但筆者以為浮動抵押的主體限制不甚合適。將個體工商戶、農業(yè)生產經營者作為浮動抵押的設立主體筆者認為是值得商榷的。從比較法的角度來說，英國法上，僅有公司可以設定浮動抵押。日本則進一步將浮動抵押設定人限定為股份公司，規(guī)定股份公司發(fā)行公司債時方可設定浮動抵押。⑥我國物權法將浮動抵押的設立主體擴大到個體工商戶、農業(yè)生產經營者，筆者以為從交易安全的價值目標上來說，存在交易風險。畢竟個體工商戶、農業(yè)生產經營者的規(guī)模有限，且他們還對債務承擔無限連帶責任，梁慧星老師所指出的“最后，這些財產沒有了，企業(yè)不見了，個體工商戶的財產賣掉了，人也跑掉了、蒸發(fā)了，銀行這個貸款人，這個浮動抵押權人，其權利就等于零。因為抵押標的沒有了，權利也就沒有了”。⑦為了防著類似情況的出現，筆者以為對浮動抵押的設立主體的限制性應進一步擴大，將個體工商戶、農業(yè)生產的經營者排除在浮動抵押設立主體之外，以維護交易安全。

2.生產設備自由處分與正常經營活動理念不相符

筆者認為，在浮動抵押的制度設計中，將生產設備置于“正常經營活動中”的買受人規(guī)則，與正常經營活動理念是相違背的。這里有必要先厘清正常經營活動的內涵。一是就主體資格而言，其須是商人即具有經營資格的“經營者”；二是就業(yè)務范圍而言，其從事的須是與遺失物同種類物品之買賣業(yè)務。合二者為一，我們認為，所謂的“具有經營資格的經營者”就是指“販賣與其同種之商品為業(yè)之商人”。⑧由此可見，生產設備應當不屬于正常經營活動的范圍，以蘋果公司為例，該公司的經營活動應當是出賣相關的蘋果系列產品，而出賣作為生產蘋果手機相關產品的生產設備不應當在蘋果公司的經營活動范圍內。基于此，筆者以為物權法第189條第2款將生產設備也置于“正常經營活動中”的買受人規(guī)則中是值得商榷的，應該將生產設備在正常經營活動中予以刪除。

3.浮動抵押競合問題沒有解決

筆者會重點闡述倘若浮動抵押財產的特定物之前已經設定抵押，之后又自成為浮動抵押物，此時兩個抵押權競合情況下的受償次序問題應當如何解決？即購買價金擔保權制度的規(guī)定，我國當前的浮動抵押制度設計對此存在疏漏，未來我國浮動抵押制度設計中購買價金擔保權制度設計必不可少。

對于浮動抵押財產的特定物之前已經設定抵押，之后又自成為浮動抵押物，此時兩個抵押權競合情況下的受償次序問題解決在我國的浮動抵押制度設計中并未提及，這是我國浮動抵押制度的一大缺漏。造成這樣的制度疏漏，筆者以為存在兩方面的原因。以比較法為視角，這是立法者并未對浮動抵押制度進行深入的研究即進行法律制度的移植所必然帶來的弊端。以我國物權法立法體系為視角，我國目前采用的是多元意定動產擔保物權體系。由于我國動產擔保物權采取了多元的立法模式，致使“統一優(yōu)先受償順序規(guī)則”和“統一登記公示制度”等，因立法者過度關注各類動產擔保物權的個性制度安排而被忽視或遺漏，卻沒有對購進的財產在購進前負擔的擔保物權與購進后自動生成的浮動抵押權之間的優(yōu)先受償次序作出規(guī)定，造成了對“購買價金超級優(yōu)先受償權”的法律漏洞。⑨

四、購買價金擔保權的引入

1.購買價金擔保權概念的厘清

購買價金擔保權，倘若對該項制度沒有深入研究，會覺得似乎目前我國私法體系中并沒有相應的法律制度。但是若以功能主義哲學為視角，購買價金擔保權與所有權保留亦或是附條件買賣有異曲同工之效。只不過美國的《統一商法典》創(chuàng)造了以“擔保權益”為核心的法律體系，純粹從功能主義的角度出發(fā)，不考慮所有權的歸屬，能夠具備擔保物權的效果即可。購買價金擔保制度在美國屬于一種較為常用的風險防范措施，該制度使債權人對商品木身擁有某種“權益”，從而使其獲得擔保債權人的地位。⑩

關于購買價金擔保權，修訂前和修訂后的《美國統一商法典》對購買價金擔保權的定義略有不同。而且修訂后的《美國統一商法典》對購買價金擔保權的規(guī)定更為復雜。修訂后的《美國統一商法典》對購買價金擔保權的定義要通過推理的方式去推敲。如果物品是與擔保權相關的購買價金擔保物，則該物品之上的擔保權即為購買價金擔保權。在這個定義中，關鍵是如何理解“購買價金擔保物”(purchase－money collateral)。對此，第9－103(a)(1)款給出了定義：所謂購買價金擔保物，是指擔保由其引起的“購買價金債務”的物品或軟件。而第9－103(a)(2)款亦規(guī)定，所謂購買價金債務，是指債務人因購買擔保物的全部或者部分而引起的價金債務，或者是債務人對提供資金以使其能夠并事實上用于獲得擔保物的權利或使用之人所負的債務。?由此可見，購買價金擔保權的定義，關鍵在于對購買價金擔保物和購買價金債務的理解，而《美國統一商法典》對購買價金擔保物和購買價金債務也做出了明確的規(guī)定。在社會主義市場經濟迅速發(fā)展的今天，許多企業(yè)生存和發(fā)展的關鍵在于銷售物品的流轉速度，對于企業(yè)來說，購進生產商品所需的原材料、生產設備通過現金支付的方式過于困難。企業(yè)往往憑借貸款抑或是信用先獲得生產商品所需的原材料、生產設備，之后通過銷售商品賺取利潤在支付之前的貨款。正是這樣的企業(yè)生產經營及交易方式創(chuàng)造了購買價金擔保權。

2.購買價金擔保權優(yōu)先效力及其限制

正如筆者前面所講，正是由于現代企業(yè)的交易方式創(chuàng)造了購買價金擔保權。那么隨之而來的浮動抵押財產的特定物之前已經設定抵押，之后又自成為浮動抵押物，此時兩個抵押權競合情況下的受償次序問題，我國《物權法》181，189條對此都沒有做出規(guī)定。舉一個案例予以說明、A企業(yè)是生產銷售羽絨服的公司，現在A企業(yè)將現有的生產設備、倉庫中的羽絨服向B銀行設立浮動抵押，并依法辦理了相應的登記手續(xù)。此時A企業(yè)要想再向C企業(yè)購進一批羽絨服，在資金不足的情形下A可以有兩個融資選擇。首先是和C企業(yè)協商，訂立除銷售合同之后和C企業(yè)另行訂立擔保協議，先不支付貨款，通過擔保協議獲得購買羽絨服的價金，即購買價金擔保權。當然A企業(yè)也可以和B銀行或其他銀行D銀行貸款，由銀行將貨款支付給C企業(yè)以此購買羽絨服。以買方所具有的融資選擇方式，還原事物的本質，買方所具有的融資選擇方式其實質是對融資主體的選擇。那么以融資主體為視角，對購買價金擔保權可以進行一定的劃分抑或是類型化，即出賣方的購買價金擔保權和金融機構的購買價金擔保權。那么問題也隨之誕生，無論是出賣方的購買價金擔保權抑或是金融機構的購買價金擔保權，他們的成立順序都在浮動抵押設立之后。具體而言，回歸到上述例子當中去，無論A企業(yè)選擇何種融資方式，由于A企業(yè)之前已經設立浮動抵押，購買來的羽絨服自然就轉化為浮動抵押財產，一旦發(fā)生浮動抵押權實現的情形，即此時賣方抑或是金融機構對羽絨服同樣享有購買價金擔保權，在這樣的情況下，就會發(fā)生購買價金擔保權和浮動抵押的競合問題？如果按照傳統物權法關于抵押權競合問題的解決，應當按照時間先后順序解決，那么浮動抵押應當優(yōu)先于購買價金擔保權受償，那么這樣的分析是否合理呢？對此我國《物權法》181、189條均沒有做出規(guī)定，堪稱是浮動抵押制度法律移植不足之處。

關于浮動抵押和購買價金擔保權的受償次序問題，物權法可以參考和借鑒的是美國統一商法典第九編第9-321條賦予購買價金擔保權超級優(yōu)先權的效力，即優(yōu)先于在先設定的浮動抵押權而受償。?之所以賦予購買價金擔保權超級優(yōu)先權，這也是立法者從利益平衡的角度做出的博弈。法律制度的設計最終要回歸于現實生活，倘若立法者不賦予購買價金擔保權超級優(yōu)先權，那么上述案例中的買方將難以獲得任何貸款，沒有購買價金擔保權超級優(yōu)先權的保障，無論是出賣方還是金融機構都不會愿意給予買方融資貸款的便利，因為一旦發(fā)生浮動抵押確定的情形，他們的權利難以得到任何的保障。而如果買方的融資貸款出現問題，勢必影響到企業(yè)的正常經營活動，那么浮動抵押的權利人的利益也必然受到損害。為了保障自己的利益，浮動抵押的權利人也勢必會允許購買價金擔保權超級優(yōu)先權，只有這樣他們的利益才能夠得到保障。

當然購買價金擔保權超級優(yōu)先權的效力也是有限制的，這樣的限制來源與兩個方面。一個來源于自身的限制，倘若擔保物上出現兩個抑或是兩個以上的相同類型購買價金擔保權，受償順序如何解決？如果出現出賣人和金融機構的購買價金擔保權競合問題，又應當如何解決？對此美國統一商法典已有規(guī)定，第9-324(g)⑴項與(g)(2)項規(guī)定，如果相沖突的購買價金擔保權為同一類型，登記或公示在先購買價金擔保權優(yōu)先，然而如果出賣人與借貸人(通常指金融機構)在同一擔保物上主張購買價金優(yōu)先受償權時，出賣人的購買價金擔保權優(yōu)先于借貸人的購買價金擔保權，不論二者購買價金擔保權的登記順序如何。?

購買價金擔保權超級優(yōu)先權的效力另一方面的限制來源于正常經營活動中的買受人規(guī)則。即購買價金擔保權超級優(yōu)先權效力不及于正常經營活動中的買受人購買的商品。這樣的限制在我國《物權法》第189條中也有規(guī)定。正常經營活動中消費者購買商品是浮動抵押制度的源頭。浮動抵押制度設計的目的在于解決企業(yè)融資，尊重促進企業(yè)發(fā)展。而企業(yè)的命運與消費者對企業(yè)商品的認可和購買休戚相關。只有消費者購買企業(yè)商品，浮動抵押制度和購買價金擔保權制度才能運轉下去，這也是正常經營活動中的買受人規(guī)則意義所在。

五、結語

以比較法為視角可以看出，雖然我國浮動抵押的制度設計具有緩解中小企業(yè)融資、貸款難的功能。但是由于立法者對浮動抵押制度的研究不夠深入，使得我國浮動抵押的法律移植存在問題，集中體現我國《物權法》的181和189條，規(guī)定的有些簡陋。未來我國浮動抵押的制度設計，在浮動抵押的主體方面進一步的限制，將個體工商戶等排除在外以規(guī)避交易風險。在正常經營活動中的買受人規(guī)則中，應當厘清正常經營活動的內涵，將不符合生產經營活動的生產設備排除在正常經營活動中的買受人規(guī)則之外。另外，引進購買價金擔保權的制度，以此解決浮動抵押財產的特定物之前已經設定抵押，之后又自成為浮動抵押物，此時兩個抵押權競合情況下的受償次序問題。對浮動抵押制度進行完善，才可以發(fā)揮浮動抵押制度功能，切實解決中小企業(yè)的融資、貸款難問題。

注：

①中華人民共和國物權法第181條.

②Panama New Zealand and Australian Royal Mail Mint Company(1870)5 Ch App 318.

③關濤.浮動抵押芻議，法學論壇，2007,(3).

④全國人大法工委民法室編.中國人民共和國物權法精解，人民出版社,2007.327.

⑤董學立.形在而神移:論物權法擔保物權編的新發(fā)展，法令月刊,2007,(1).

⑥周澤新.浮動抵押的歷史淵源與制度構造——兼評我國物權法上的浮動抵押制度，河北法學，2010,(11).

⑦梁慧星.物權法草案第六次審議稿的若干問題，比較法研究，2007,(1).

⑧董學立.論“正常經營活動中”的買受人規(guī)則，法學論壇,2010,(7).

⑨董學立.我國意定動產擔保物權法的一元化，法學研究,2014,(6).

⑩李運楊.美國統一商法典中的購買價金擔保權及其對中國的啟示，山東大學碩士論文，2012.11.

? ? 董學立.浮動抵押的財產變動與效力限制，法學研究,2010,(1).

? 李運楊.美國統一商法典中的購買價金擔保權及其對中國的啟示，山東大學碩士論文,2012.34.