出版商在圖書館數據庫貿易中濫用許可權的反壟斷法規制

秦 珂

在版權領域，“ 許可” (license)被認為是作者或其他版權所有者(“ 許可人”， licensor)給予作品的使用者(“ 被許可人”， licensee)按照合同(“ 許可協議”， licensing agreement)約定的條件使用特定作品的授權(“ 允許” )[1]。 許可協議對促進市場公平交易、 科學配置資源、 平衡社會利益關系有著重要意義。 圖書館對商業數據庫的采購與使用被納入訂立許可協議的軌道。 國際圖書館協會和機構聯合會(Intemational Federation of Library Associations and Institutions， 簡稱IFLA)版權與法律事務委員會(Copyright and other Legal Matters， 簡稱CLM)主席Scottsuo M 指出， 許可協議是規范圖書館使用電子資源的法律補充手段[2]。 但是， 當數據庫出版商曲解自由訂立協議的內涵， 視版權為競爭資源， 把許可協議作為壟斷市場的工具而濫用許可權， 不僅弱化甚至消除圖書館的法定權利， 并且破壞、 妨礙與制約市場競爭時， 就不能游離于反壟斷法的審查和懲治之外。 正如經濟合作與發展組織(OECD)在相關報告中指出的： 今天控制知識產權的行使是囿于競爭政策框架內的[3]。 雖然數據庫出版商濫用許可權不必定構成反壟斷法追究的對象， 但版權的獨占性、 排他性決定了權利許可與壟斷的內在聯系性， 堅持以反壟斷法這種“ 經濟憲法” 為基礎規制濫用許可權不僅具有正當性和法理性， 而且具有特殊的功能與優勢。 從反壟斷法角度可以使圖書館界對數據庫壟斷問題的討論和認識更加全面、 深入、 清晰與理性。

1 反壟斷法規制濫用許可權的法理基礎

1.1 版權的壟斷性與許可權濫用

版權的本質是“ 私權”。《 與貿易有關的知識產權協議》 (TRIPs 協議)在序言部分強調： 各成員方……認識到知識產權為私權。 從繼承性與社會性來看， 版權又具備“ 公權” 屬性， 公眾對其有合法的接觸與利用訴求， 法律在保護版權的同時必須關照公共領域利益的實現。 然而， 版權是法定授權， 是壟斷的重要形式[4]。 版權的法定壟斷性和立法優位特性， 不僅使權利人掌控了處置其版權的“ 絕對” 權力， 而且法律對權利人行使版權的制約遠小于約束和排斥他人對版權的利用。 一切壟斷權都容易被濫用， 這是萬古不易的經驗[5]。 出于對資本的極力追逐， 而許可協議又是實現版權價值的一種最有效載體， 這就激發了權利人在法律庇佑下打著“ 協議自由”“ 私權自治” 的冠冕堂皇的招牌， 不再只把版權當成激勵創新的催化劑， 而是攫取壟斷利潤的機制， 恣意濫用許可權。 這就是出版商在同圖書館的數據庫貿易中采取不合理的搭售、 漲價、 拒絕許可、 權利限制等政策的根本原因。

1.2 許可權濫用的反壟斷法規制

版權法內部對版權壟斷設置了合理使用、 法定許可、 強制許可、 保護期限等“ 平衡因素”。民法中的禁止權利濫用原則、 誠實信用原則、 公序良俗原則同樣能夠用來規范版權壟斷與濫用行為。 但是， 版權法、 民法都立足于私法框架內對假設的平等主體之間利益關系的調整， 著眼點是保護私人利益。 版權的壟斷性和訂立許可協議的“ 意思自治原則” 還將強化不同主體之間懸殊的法律地位， 進一步加劇壟斷。 版權許可作為交易手段必然受到經濟活動規則的制約。 于是， 用反壟斷法規制版權濫用就有了正當的法理基礎。 反壟斷法是公法， 是國家對壟斷行為的“ 以權力制約權力” 的主動強制干預， 注重對社會整體利益的關照。 立法賦予權利人享有壟斷權， 但是若濫用權力， 則不受法律保護[6]。 反壟斷法在圖書館等公共領域對數據庫出版商濫用許可權的適用，既是立法要義所在， 也是對版權法、 民法中利益平衡機制局限性的彌補。

1.3 版權許可與反壟斷法的離合

我們希求某種東西， 要么是由于它自己的價值， 要么是把它看作服務于最終希求的東西的手段[7]。 數據庫出版商濫用許可權就是服務于其希求的東西──經濟利益(當然， 不排除在某些情況下出版商行使許可權只是為了獲得對其人格權的尊重)。 知識產權與反壟斷法是“ 鄰居關系”， 如果權利人跨越權力界限濫用知識產權， 就有可能進入反壟斷法的范疇， 遭到反壟斷法的審查[8]。版權法保護壟斷以便使權利人能夠積極地去做出新的創造性貢獻， 反壟斷法則憎惡壟斷和打擊損害競爭的行為， 因此兩種法律的沖突不可避免。但是， 版權許可與反壟斷法不是絕對的分離對抗，而是在目標、 功能、 作用等方面有著互補、 趨同、競合的內在聯系性。 權利人行使許可權是為了贏得競爭， 反壟斷法則通過對濫用許可權的制裁，在法制化軌道上搭建版權公平競爭的舞臺。 英國知識產權委員會指出： 只有得到有效的競爭政策的支持， 知識產權制度才能達到預期目的[9]。

2 可能受到反壟斷法規制的濫用許可權行為

2.1 搭配銷售

對于版權許可， 搭售(Tie- Ins)是指被許可人獲得授權的前提是附帶地從權利人那里購買不需要的產品、 接受不需要的服務或者獲得不需要的其他權利[6]129。 搭售與“ 捆綁銷售” 雖有差別，但效果相同， 實踐中統稱“ 搭售”。 搭售是數據庫出版商普遍采用的經營策略， 比如Springer、ACS、 Blackwell、 AIP/APS、 IOP、 RSC、 Elsevier 等出版商的協議中都有搭銷條款。 “ 一攬子許可” 是一種強制性搭售， 是搭售的特殊類型， 比如Kluwer 等出版商要求圖書館整庫購買或打包購買。 盡管搭售對出版商具有降低交易成本、 擴大利潤空間、 取得規模報酬等意義， 但對圖書館的負面影響不可小覷： 主要是削弱或剝奪圖書館對資源的自由選擇權， 使館藏發展政策成為空談， 館藏的適用性、 館藏結構的科學性下降； 同時搭售使圖書館購入許多利用率極低的資源， 或重復購買部分資源， 既浪費資金， 又增加預算壓力， 引發“ 期刊危機”。 比如， 華南理工大學圖書館2009 年購買的21 個外文期刊數據庫中， 8 個提出搭售要求， 為此該館不得不購買104 種搭售的期刊， 支出占全館外文紙本期刊總經費的18.81%[10]。 在外國立法與司法實踐中，搭售并不必然違法。 比如在美國， 對搭售的反壟斷查審就經歷了從“ 本質違法” 到“ 合理使用”的判斷的思維轉變， 即搭售只要具有合理性， 就可以視作合法行為； 在歐盟， 搭售是《 羅馬條約》 禁止的行為， 但是可以適用“ 技術必要性”規則得到豁免。 我國《 反壟斷法》 第17 條第5款對搭售作了原則性規定， 但沒有針對版權許可搭售的具體內容。

2.2 價格控制

價格控制主要包括“ 掠奪定價”“ 歧視定價”“ 超高定價” 等三種類型。 掠奪定價(又稱“ 低價傾銷” )是出版商為了排擠競爭對手和壟斷市場，以低于成本的價格銷售數據庫和相關服務。 歧視定價(又稱“ 價格歧視” )是指出版商在提供數據庫產品和服務時， 對不同的用戶提供與成本無關的區別性價格標準。 比如， 2006- 2009 年PQDT(B)博碩士論文數據庫對我國集團成員館數量達45- 60 家的， 每館價格為3190 美元； 成員數量達61- 75 家的， 每館價格為2977 美元； 成員數量達76- 95 家的， 每館價格為2742 美元[11]。超高定價是指出版商依靠市場壟斷地位， 采用正常競爭條件下不可能的壟斷價格銷售數據庫和服務。 比如， 英國RSC 在向DRAA 提供的2015年及以后若干年的價格方案中， 對吉林大學圖書館的訪問費漲幅達到400%[12]， 對中山大學圖書館的漲幅達到500%[13]。 外國數據庫出版商在我國的定價策略往往是“ 低價進入， 再提高價格，直至超高定價和壟斷定價”。 比如， Science Direct 就是靠“ 溫文爾雅” 的低價格“ 面具” 誘導并發展我國用戶， 而后陸續提出強硬條款， 包括捆綁紙質期刊、 大幅漲價[14]。 價格機制是市場競爭的核心， 反壟斷法通常不予干涉， 但掠奪定價沖擊和擾亂了市場競爭秩序， 為反壟斷法所禁止。 表面看， 掠奪定價降低了用戶的支出， 但競爭對手的不斷出局會使價格強勢反彈， 最終損害的還是用戶的利益。 至于對價格歧視、 超高定價是否違背反壟斷法的判斷則比較復雜。 比如， 對因為工資、 稅收、 交易量等造成的正常的價格差別與價格歧視有時就不易區分。 再如， 數據庫質量、 合理的利潤補償等也會影響對超高定價反壟斷審查結果的界定。 從各國立法和司法實踐看，盡管對價格控制有例外規定和豁免的判例， 但總的傾向是持否定觀點， 適用“ 本質違法標準”。

2.3 拒絕許可

拒絕許可是指權利人拒絕他人利用其作品，是行使權利的一種方式， 本身無可非議， 也不存在法理缺陷。 有學者認為， 拒絕許可是權利人正當的合法行為， 把拒絕許可歸屬于權利濫用沒有客觀、 科學的依據和基礎[15]。 權利人拒絕許可圖書館利用其版權的案例存在于現實之中。 比如，西蒙·舒斯特、 麥克米倫等大型出版社就從未向圖書館提供過數字產品。 哈珀柯林斯出版社只允許圖書館在有效期限內出借其電子書26 次[16]。圖書館最常遇到的是“ 有條件拒絕許可” (Conditional Refusals)， 即數據庫出版商希望以不公平的非合理性商業條件與圖書館達成協議， 否則就不向圖書館授權。 在我國圖書館與國外數據庫出版商的談判中， 有的出版商態度強硬， 提出如果中國圖書館接受不了數據庫價格， 可以不購買[17]， 這是典型的有條件拒絕許可。 對于拒絕許可， 《伯爾尼公約》《 世界版權公約》 等國際條約和日本、 加拿大等國家的版權法設置了“ 強制許可制度”。 一般情況下拒絕許可不構成反壟斷法規定的非法行為。 比如， 美國《知識產權許可的反托拉斯指南》 不要求權利人承擔必須向他人許可權利的義務。 但是， 假若拒絕許可限制了競爭， 或者損害公共利益， 就要受到反壟斷法的規制。 拒絕許可的反壟斷法審查標準有“ 杠桿原則”“ 關鍵設施原則” 等。 圖書館不是數據庫出版商的市場競爭對手， 在圖書館領域適用現行拒絕許可的反壟斷審查標準存在不足和局限性。 有學者認為， 對于拒絕許可的反壟斷審查， 可以直接適用知識產權法中的合理使用原則， 不需要額外的反壟斷審查[18]。

2.4 權利限制

“ 限制性條款” (Restrictive Clauses)是除價格之外圖書館最為關注的數據庫許可協議內容，因為許多限制性條款是出版商單方面制定并強加于圖書館的， 其中不少規定超越了法律界限，吞噬了圖書館依法享有的權利， 或者不合理地增加了圖書館的責任風險。 大英圖書館知識產權助理B.White 深刻剖析道： 權利人許可的不是版權， 而是協議本身[19]。 在“ 拆封協議”(Shrinkwrap Contract)、“ 點擊協議” (Dick Contract)逐步盛行的背景下， 許可協議限制性條款有了更廣闊、 更有保障的用武之地， 特別是版權技術保護措施的應用和為技術措施提供的版權法、合同法保護， 使圖書館權利陷入了更加窘迫的“ 數字鎖定” 狀態， 即Jason Mazzone 教授所言的“ Copyfraud”[20]。 早在2000 年， IFLA 就在《 許可原則》 中指出， 許可協議不能代替法律，應將排除法定限制條件， 或者權利人單方面訂立的協議條款視作無效。 合法的限制性條款必須是法律明確規定的、 公平合理的， 是圖書館和數據庫出版商都可以接受的。 對于限制性條款可以進行反壟斷審查， 如果有法律依據， 則被允許； 否則， 就要判斷限制性條款是促進還是限制了競爭。 另外， 還可以采用公共政策標準開展審查，因為壟斷權不能延伸到版權法之外， 如果權利人通過限制條款獲得法定授權范圍之外的排他權或者壟斷權， 就違背了公共政策[21]。

3 關于濫用知識產權反壟斷立法的思考

3.1 政策傾向的選擇性

目前在有些國家， 濫用知識產權的反壟斷立法是一項獨立的法律制度， 然而尋求知識產權與反壟斷法之間的平衡從來都是困擾立法的核心問題。 一方面知識產權是合法授權， 反壟斷法不應使這種權力被擠壓或受到威脅， 否則將有可能制約創新； 另一方面， 如果反壟斷法失于苛責， 又會助長濫用知識產權行為， 損害競爭。 反壟斷立法無論是采取“ 知識產權優位理論” 之上的“ 完全放任” 政策， 還是以“ 反壟斷優位理論” 為基礎的“ 嚴厲管控” 政策， 都存在缺陷， 不能實現知識產權許可與自由競爭之間的平衡。 從國際動向看， 歐美發達國家的反壟斷立法呈現出從“ 嚴厲管控” 向“ 寬松調整” 演化的趨勢， 這成為部分跨國公司(包括數據庫出版商)在我國濫用知識產權的重要原因之一。 我國理論界對反壟斷立法的政策取向問題存在爭論。 有學者認為， 在知識產權人與競爭者之間應采取傾向于保護競爭的立場[22]。 另有學者指出， 我國應以保護知識產權為主， 反壟斷法適用應當從寬[15]。 對于不同社會發展階段的國家， 需要在國際法框架下結合自己的發展目標來確定具體的反壟斷政策[23]。 我國既要重視對知識產權的保護， 又要積極應對發達國家利用其技術和產品壟斷我國市場的挑戰。 從整體講， 我國處于重大技術、 關鍵產品、 特殊資源進口國的地位， 反壟斷立法應采取“ 適度嚴厲政策”， 這對反制包括數據庫出版商在內的外國公司濫用知識產權的行為是非常有利的。

3.2 專門立法的必要性

我國《反壟斷法》 第55 條規定， 經營者依照有關知識產權的法律、 行政法規規定行使知識產權的行為不適用本法； 但是， 經營者濫用知識產權， 排除、 限制競爭的行為， 適用本法。 除此之外， 我國對濫用知識產權沒有統一、 明確、 詳細的立法， 相關規定分散在《民法通則》 《 合同法》《 技術進出口管理條例》《 知識產權海關保護條例》 等不同的法律法規當中。 這些規定的立足點大多是推動創新、 維護公序良俗， 不足以全面揭示權利許可與反壟斷之間的聯系， 更無法解決知識產權濫用遇到的一些具體問題， 法律效力較弱。 現行規定還存在原則性較強、 缺乏細化、 可操作性不高， 以及將知識產權許可涵蓋于技術許可的范疇， 未能體現出其特殊性等不足。 相對于有形財產權的濫用及其規制， 知識產權是一種無形財產， 對其濫用的規制需要建立針對性和專門性的規則、 程序和操作依據。 另外， 希冀在綜合性的反壟斷法中囊括知識產權的全部內容也不現實， 應該在健全《反壟斷法》 的基礎上， 按照相關原則與立法程序， 制定《 反濫用知識產權法》 及其實施細則和配套法規。 在《反濫用知識產權法》 出臺之前， 可以在《反壟斷法》 中設置專門的章節。 此外， 要重視專門立法的域外適用性， 這也是國際立法經驗。 比如美國的《謝爾曼法》 原本實行屬地管轄原則， 后來擴展到對境外實施的有損美國公平競爭法律行為的規制， 再延伸到對域外跨國公司濫用知識產權行為的調整。日本同樣在《導入國際技術契約的認定指南》 中采取了有利于被許可人而非有利于許可人的反壟斷原則。

3.3 操作規則的細化性

各國反知識產權壟斷立法普遍采取“ 同等適用” 原則， 但知識產權產品和服務可以形成壟斷， 知識產權本身在許可、 轉讓等交易中也能夠引發危害競爭的壟斷。 加之， 知識產權的定價機制不同于有形財產和產品， 從而使知識產權壟斷的認定、 評估變得繁瑣而困難。 國際上通常是靠頒布相關的反壟斷政策指南來細化與解決具體的問題， 比如美國的《知識產權許可的反托拉斯指南》 《 反托拉斯執法與知識產權》、 日本的《國際許可協議反壟斷指導方針》《 知識產權利用的反壟斷法指南》、 加拿大的《知識產權領域競爭執法指南》 、 新加坡的《 知識產權的對待》 、 韓國的《知識產權不當行使審查指南》 等。 這些政策提出了反知識產權壟斷的原則， 界定了濫用知識產權不當行為與合法情形， 對構成違法行為的要件、 認定標準和程序進行了規定。 2008 年5 月聯合國貿發會議秘書處發布題為《 競爭政策與知識產權行使》 的報告， 其中反映了發展中國家對知識產權領域反壟斷的部分觀點和訴求， 提出立法的注意事項。 這個報告對我國制定符合國情的反知識產權壟斷政策指南具有重要的指導價值。我國《 反壟斷法》 第9 條第3 款規定， 國務院反壟斷委員會負有“ 制定、 發布反壟斷指南” 的職責。 2009 年國家工商總局成立課題組開展《關于知識產權領域反壟斷執法的指南》 的研究制定工作， 目前正在就征求意見稿進一步討論及完善中。

3.4 審查標準的科學性

我國《反壟斷法》 沒有就判斷濫用知識產權排斥、 限制競爭的反壟斷審查標準問題作出規定。 國際立法與司法實踐中的標準主要有： (1)本質違法標準。 即經營者只要有特定的行為即構成違法， 不論其行為動機與后果， 該標準的特點是法律的確定性、 導向性和可以預期性， 不足是適用范圍的模糊性、 假設性與權變性。 (2)公共政策標準。 該標準以法定授權為判斷依據， 經營者超范圍行使權力以謀求更大的壟斷權， 則被認定違法。 公共政策標準簡化了違法判斷程序， 節約了司法資源， 但是超越法定權限行使權力并非都構成對反壟斷法的違反， 所以往往難以適用[24]。(3)合理性標準。 該標準是指某項行為是否構成反壟斷法規制的對象， 應由主管機構或者法院仔細考察經營者行為的目的、 方式和后果， 權衡促進競爭利益與損害競爭利益之間的差距， 若前者大于后者， 則被認為合法， 否則不合法。 合理性標準少了成文法的僵化， 體現出更大的靈活性， 但是司法成本較高。 目前有的國家傾向于采用“ 一元序列判定標準”， 強調對某種限制競爭的行為開展“ 層次遞進” 判斷： 第一步， 應用本質違法標準對明顯的反競爭行為直接認定； 第二步， 如果某行為具有促進與限制競爭的雙重效應， 則要分析提升經濟效益與反競爭影響之間的利弊； 第三步， 通過上述工作， 如果仍然不足以界定某行為的合法與否， 就要適用合理性標準。 “ 一元序列判定標準” 兼收不同反壟斷審查標準的優點，彌補各自的不足， 審查結果全面而客觀。 需要指出的是， 對搭配銷售、 價格控制、 拒絕許可等濫用許可權的行為， 除適用一般審查標準外， 還應針對各自特點適用專門性的判斷標準。

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