理解違憲審查制度的雙重維度

黎智鵬

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學術爭鳴

理解違憲審查制度的雙重維度

黎智鵬*黎智鵬，中國政法大學中歐法學院刑法學專業2015級碩士研究生(100088)。

在我國違憲審查制度經過了熱烈的討論，然而學者對“模式建構論”的批判意味著要用一種不同的方法論去探討。首先是重新審視美國司法審查制度,權利條款設計具有具體和明確的指向，從而與其他部門法區別開來，違憲審查權也要置于一個國家權力體系下。對于我國，首先要清楚憲法落實程度這一狀況。可以發現我國憲法文本權利設計上存在著難以體現“憲法本色”的缺陷，其他部門法雖然在一定程度上能夠維護權利，但無疑也淡化了憲法所體現的公民權利。另外一方面，在權力體系上，模式建構論面臨著困境，對我國人民代表大會制度的“改造”較大。我國的違憲審查制度立足于現行制度，充分利用《立法法》開創的處理“法律”之間關系及相應審查機制的制度，完善“憲法”與“法律”的關系部分，不失為一個突破口。

違憲審查制度 憲法本色 權利條款 權力體系 中國語境

一、問題的提出

一種話題被無數次討論之后依然引發人們的興趣，是因為這種話題切合人們的需求。改革開放以來，我國法律界對許多話題的討論從生疏到成熟，為我們提供了許多深刻的認識。也許是因為跟其他部門法相比，憲法學這個學科跟政治制度設計更加密切，所以它不可能完全脫離一國的國情，就違憲審查制度而言，也脫離不了這個特點。跟很多法律話題一樣，違憲審查制度也是一個非常熱門的話題，應該說，如今我國對違憲審查制度的介紹是非常全面了，剩下來的是如何考慮構建立足于本土的制度，但明顯的是，本土性的構建跟違憲審查制度的介紹是同步的。*不可否認，從大量文獻來看，許多國家的違憲審查制度都被研究過(例如范進學教授所著的《認真對待憲法解釋》(山東人民出版社2007年版)對一些發展中國家的違憲審查制度也考察一番)，在教科書中也會涉及到這個話題，先是寫到違憲審查制度的起源，談論典型國家的情況，最后談到中國的問題。所以，對于我國違憲審查制度的構建，也是在考察外國的同時就加以思考。

對于中國違憲審查制度研究發展歷史的總結，陳運生教授如此總結：“目前，在違憲審查研究方面，粗略式的或者是介紹式的作品已基本不為出版社或雜志社所垂青，而歷經數年的‘模式建構論’的爭吵已使我國的憲法學人不勝其累。在這種‘窘境’的情勢之下，研究方法的革新無疑具有非常重要的意義。”*陳運生：“改革開放30十年來我國違憲審查研究的回顧與展望”，載莫紀宏、謝維雁主編《憲法研究》(第10卷)，四川大學出版社2009年版，第232～233頁。劉松山教授則從反面的角度認為，“花太多的精力討論違憲審查問題，是當前憲法學研究的一個誤區”，*劉松山：“違憲審查熱的冷思考”，載《法學》2004年第1期，第36頁。因為如今我國缺乏必要的基礎性準備，當前主要問題是違法問題而不是違憲問題，不可能單靠違憲審查制度就解決違憲問題。對此，江國華教授進行了質疑，他認為，違憲審查制度是絕對必要的，“當務之急是盡可能地盤活現有的憲法資源，并利用這些資源建立起真正的具有可操作性的違憲審查制度”，*江國華：“劉松山先生的《違憲審查熱的冷思考》質疑”，載《法學》2004年第8期，第43頁。不過也需要通過一定的立法設置基本的程序和標準。

筆者認為，仁者見仁，智者見智，陳運生教授揭示了現狀，劉松山教授的觀點過于絕對和片面，而江國華教授的觀點則是樂觀和自信，雖然沒有給出具體的模式，但是代表了很多學者的看法——違憲審查制度在我國體制下具有其存在空間，盡可能地利用這些制度來進行建構。*當前憲法學界還有許多觀點，鑒于篇幅原因，筆者不一一列舉。之所以介紹這三種觀點，是因為這三種觀點體現違憲審查制度的現狀以及走向，既有不看好的，又有樂觀的，具有代表性。評價一種制度是必需的，一是制度本身就是有價值的，二是要在一種語境之下看這種制度是否能夠容于這種語境并且協調其他制度發揮作用，這是筆者所認為的必備的方法論。毫無疑問，既然我國的憲法是至高無上的，如果有法律對權利和權力的規定違背了憲法，*不是所有的違憲都必須啟動違憲審查制度。這里存在著一個憲法跟其他部門法互相“分工”的問題。一個人侵犯了另外一個人的權利，我們可以說這是違憲了，但是生活中往往是違反了民法上的權利，由民法加以調整，嚴重的由刑法去解決。有些權力問題也可以通過機關的協調去解決，不一定要動用違憲審查；權利跟權力的沖突則可以通過行政訴訟方式解決。而法律直接規定的權利或權力沖突則無法通過三大訴訟法解決，因為通過的法律是具有效力的，法官不能拒絕適用這些法律。因此，才應該存在一個審查機構對這些法律進行“審查”。那么就需要啟動一種被稱為違憲審查的制度去解決已發生的問題。如此看來，違憲審查制度是必不可少的。但是，這還不是問題的關鍵，關鍵在于違憲審查制度的必要性跟可行性有無沖突的可能。

固然，修法或立法是一種直接性的解決方法，但卻不是最有效的方式，一是要考慮到與其他制度的協調，二是要看修法或立法之后的制度能否有效運行，是否會受到抵制或依然形同虛設。其二，前面的分析更多的是關注違憲審查制度中“審查”制度的設立，亦即在假定憲法的本身設置就意味著違憲審查制度的情況下進行思考，但是違憲中的“憲法”也是必須考慮的，因為建立違憲審查制度的可能性不可能脫離了對憲法的關注，*憲法一般包括權利與權力兩部分，如前述注解所明確的那樣，如果憲法權利難以與其他部門法權利區分開來的話，那么憲法對一個關涉到權利問題的案件就難以判斷，是使用違憲審查程序還是普通程序，模糊不清。雖然別的國家除了憲法之外，還有專門的憲法法院法，但是必須認識到，憲法法院的權力只是國家權力的一部分，憲法文本是直接體現國家權力體系實質的載體，憲法法院的權力也必須“服從”于這個國家的權力體系。后文將會有詳細分析。因而憲法是內在的基礎，而審查的方式只不過是外在的方式。雖然這里提前展現了初步的論斷，但是也必須通過考察違憲審查制度的“源頭”——美國違憲審查制度才能夠進一步予以說明，進而在這種啟示之下對我國的違憲審查制度進行透析。

二、重新審視美國司法審查制度：以第一修正案為視角

英國學者詹寧斯認為，“憲法所意指的是規定政府的主要機構的組成、權力和運作方式的規則以及政府機構與公民之間關系的一般原則的文件。”*[英]W·Ivor·詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯鍵譯，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第24頁。從本體論意義上說，這個定義體現了憲法本身有其確切的內涵，與其他法律部門的對比，憲法具有其突出和鮮明的“本色”。簡言之，憲法規范的是國家機關權力關系及其與公民的關系，后者往往表現為公民享有一系列不可侵犯(主要指不受政府侵犯)的權利。而其他法律則沒有這個特點。*憲法與其他部門法的不同而導致分工的不同，如果承認了憲法是根本大法，那么意味著憲法以外的法律分擔了憲法的一大部分任務，而憲法則將其焦點放在權力設置以及與權力有關的權利這兩方面。

1789年通過的《權利法案》，隨著各州的批準，包括第一修正案在內的修正案成為美國憲法重要的一部分。第一修正案的內容是：國會不得制定關于下列事項的法律：確立國教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請愿伸冤的權利。*原文為：Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.我們可以轉換一個角度理解，即這一修正案關于言論自由部分的規定為：國會不得制定關于剝奪言論自由的法律。從文本意義解讀該條文：首先，在內容上，第一修正案的主體是國會和擁有言論自由的主體(公民)，客體是關于言論自由的法律，核心是言論自由，這一客體將前兩者主體聯系起來，但是前者不能通過這一客體(法律)把“言論自由”抽掉，從而使得后者的這一方面自由被剝奪；其次，既然這一條文是憲法條文，那么它應該具有憲法“本色”，體現憲法的應有之義。明顯的是，本條文所涉及的是國家機關與公民之間如何處理言論自由問題，突出的是為了保障而非限制言論自由，所以從這個憲法文本的條款分析出發，可以得知條文具有很明顯的針對性。對于第一修正案的其他部分，也可以按照同樣的思路去理解。

正如蔡定劍教授所言“憲法就是拿來用的”*蔡定劍：“憲法就是拿來用的”，載《南方周末》2008年9月4日。，僅僅通過權利的條文的分析，無法得知違憲審查制度是否存在，也無法看出憲法權利條款對違憲審查制度的影響，但一個明顯的結論是在權利條款設置上暗含著這一條款對違憲審查制度產生影響，因為美國最高法院在行使司法審查權的時候，往往是通過個案達到審查法律的目的，這與“國會不得制定關于剝奪言論自由的法律”非常契合——制定了這樣的法律意味著違憲，法律必須受到“審判”。

在體現保障言論自由這一條款的憲法案例中，紐約時報訴沙利文案是比較典型的：其一，憲法權利條款預設了美國的司法審查制度的特點。正如前文分析，美國第一修正案中的“國會不得制定關于剝奪言論自由的法律”指向了“法律”，所以在司法審查中，在對個案所需要體現的正義進行闡述的同時宣告一部法律的違憲。其二，憲法權利條款的指向應該明確，從而與民法和刑法的權利區分開來。例如，就言論自由而言，民法和刑法都給予保護，憲法也給予保護，但是憲法的保護與民法跟刑法的保護是有區別的，后兩者處理的是民事法律關系和刑事法律關系，具體而言，往往處理在局部范圍之內發生的問題，而憲法著重保護的是在宏觀層面上的言論自由，比如一部法律是否對言論自由造成重大影響。

美國憲法本身沒有意味著必然的違憲審查制度，馬伯里訴麥迪遜案與其說表面上確立了司法審查制度，還不如實質上說是最高法院為了提高自己的權威，以免自己在三權中的力量過于渺小。這一權力的獲得，有三權分立政治制度的基礎，但又不能根本上突破三權分立，只是彌補三權分立的缺陷。因此，從美國司法審查制度的起源看，雖然說憲法文本為其提供了初步的基礎，但是權力設置也是一個必不可少的因素，司法審查制度不是加大司法權同立法權和行政權的分歧，而是彌補三權過于不平衡、容易違背憲法精神的缺點，從而有利于處理違憲問題，正如有學者所言“司法審查體現了憲法對民主價值的修正，它的存在是以約束代議制為特征的”*Robert Dahl，Demcracy and Its Critics, Yale University Press, 1989, p. 329.。

雖然有了憲法文本的基礎，最高法院有了司法審查的權力，但是這并不意味著一些明顯違背言論自由的法律在受到“審判”時會“敗訴”，這說明了影響司法審查制度的因素還有很多。因此，在美國憲法第一修正案的審查過程中，我們發現，司法審查不能是無源之水，亦即一個負載著“憲法本色”的憲法本文是司法審查的起點，忽視這一點，無論怎么強調司法審查制度的好處都不會發揮太大的作用；然而，審查一部法律又不能隨隨便便做出來，在美國往往是通過個案進而宣布一部法律違憲，但是這往往要考慮很多因素，無論是從建立司法審查制度之始還是到了此后的制度運行階段，都不能脫離開制度所處的環境，最重要的是權力體系，有時候，也會受到社會環境的影響。

誠然，美國司法審查制度作為違憲審查制度的“源頭”，前述的分析不能代表許多具有代表性的國家。但是，如果我們查詢歐洲大陸典型國家的違憲審查制度，憲法文本的權利條款一般規定得比較詳細，*德國基本法的權利條款設置是這樣的：一個條文明示一種權利，還會用幾款去解釋這種權利。參見《世界各國憲法·歐洲卷》，中國檢察出版社2012年版，第178頁以下。在筆者看來，這樣的做法較為明顯地體現了權利的“憲法本色”。違憲審查權能夠容于一個國家的權力體系，違憲審查制度與其國家權力的相稱，我們便會發現歐美的違憲審查制度雖有差異，但是本質卻是相同的，亦即憲法文本中的權利條款必須有明確的指向，明確與其他部門法有所不同的“憲法本色”，違憲審查權作為一種權力，必須是在國家權力體系內運作，只能是彌補權力體系的缺陷而不是超出權力體系。

三、明確中國憲法的落實程度

在美國的憲法解釋中，有一種被稱為原旨主義的說法，即這種主義著重對憲法文本的分析，在僅僅探究立法者意圖這一點上受到了批判，但是，也能夠得出“對當前多數之立法作為的推定”*[美]基思·E·惠廷頓：《憲法解釋：文本含義，原初意圖與司法審查》，杜強強等譯，中國人民大學出版社2006年版，第232～233頁。，無疑也具有好處，這不可否認。張千帆教授認為：“當然，文本規定只是一個起點，未必能保證任何制度獲得實質性的實施，但是沒有文本規定，司法審查制度連‘娘胎’都出不了，更不用說進一步發育成長。因此，至少對于司法審查制度來說，文本研究是一個回避不了的起點。”*張千帆：“從憲法到憲政——司法審查制度比較研究”，載《比較法研究》2008年第1期，第73～74頁。憲法文本是違憲審查制度的第一步，從文本憲法的“憲法本色”，我們可以看到是否存在著司法審查法律的可能。中國的司法審查制度是否有可能首先關注的也應該是文本憲法。當然，基于文本憲法也不可避免地產生狹隘，比如雖然憲法規定全國人大常委會進行憲法監督，但實際上在這方面全國人大常委會很少有作為，這就需要從另外的角度而不是文本的角度尋求答案。因此，文本的分析既有好處，但另外一方面，也要加入實證分析的因素，才會得出對文本的客觀認識。

“中國現行憲法宣布了很多崇高的理念，但由于沒有違憲審查機制，在實踐中難以落到實處，以致遭到侵犯的事例屢見不鮮”，*張千帆：“中國憲法為何難以落實”，載《炎黃春秋》2011年第5期，第1頁。但這種觀點忽視了憲法與違憲審查制度存在著一個邏輯關系：違憲審查制度只有在落實了憲法的情況下才能夠得到適用，沒有落實憲法，憲法的效力根本得不到發揮，何來“違憲”？又何來哪個(憲法性)機構宣布“違憲”？假若當初美國的憲法沒有得到落實，最高法院又何來權力去進行司法審查？無法想象一個沒有落實憲法的國家卻用違憲審查制度去對那些違憲的行為作出處理。所以，違憲審查制度只有在憲法得到一定落實的基礎上才有其適用余地，至少要有憲法的權力部分的落實給予違憲審查權一個存在空間。

在此，必須在不同層面上考察憲法的落實程度。按照美國學者博登海默的看法，憲法是管理人類政治組織群體的一種根本大法，對國家權力進行分派與分配，賦予社會全體成員基本權利。*參見[美]E·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第494頁。中國現行憲法大致上可以分為權力上和權利上的規定，這兩方面都是同等重要的。從我國憲法文本上看，第二章規定了公民的基本權利和義務，第三章規定了國家機構，亦即是權力方面的設置。從實證分析的角度看，權力部分確實得到了一定的落實，至少我國目前的國家機關是按照憲法來設計的，盡管還存在著許多需要完善的地方，但這并不足以否認我國憲法的落實程度令人感到不滿意。就違憲審查的“環境”而言，不能說沒有，這個權力架構與憲法文本一致，盡管下文還要重點分析這個問題。

張千帆教授指出：“除了1975年的‘文革憲法’和1978年受‘文革’影響的憲法之外，每一部憲法都羅列了許多公民權利，但在實踐中卻難以落到實處。”*張千帆：“中國憲法為何難以落實”，載《炎黃春秋》2011年第5期，第1頁。從這樣代表性的觀點看，所謂我國憲法沒有得到落實還主要體現在中國憲法中權利這一部分還沒有落到實處，公民的憲法權利還沒有得到保障。但是，從我國法律體系上看，一方面是呼應著實踐需要，廣義上的民商法、刑法研究極其發達，另一方面，突出憲法問題的憲法也呼吁用憲法方式去解決，但是卻遲遲沒有一個較為滿意的結果。應該說，我國很多法律在第一條中往往會包含“根據憲法，制定本法”，這意味著憲法之根本大法地位得到體現，同時也是落實憲法的間接表現，前提當然是承認法律之間的“分工”也是明確的。只是，憲法權利之落實并不明顯，從廣義上來說，民商事法律和刑事法律固然足以使人們的權利在近幾十年得到了較大的保障，不可否認這些權利也是具備憲政意義的，但依然有一些權利必須要利用憲法才能得到保障，才能做出解釋，從整個意義上說，民商法、刑法和行政法所體現的權利與憲法權利固有相通之處，憲法發揮著評價意義，但前者在一定意義上淡化了后者，從而使得后者的保障往往要通過前者的方式才能得到實現。*筆者的這一論斷也許存在著片面之處，但是從所謂中國憲法“案例”中確實可以得到這樣的結論。中國人民大學憲政與行政法治研究中心評出的十大憲法性事例中，很多涉及權利問題的法規最后歸根結底是通過行政權力去廢除或修改。

因此，在明確我國憲法落實程度之后，權力和權利作為雙重維度，是理解中國違憲審查制度的視角。前者是一個權力體系因素的問題，后者是一個憲法本色的問題。權力的落實程度，是一個環境因素，畢竟違憲審查制度本身就帶有濃厚的權力色彩，可以說是“權力”與“權力”的“斗爭”，在實行依法行政的今天，權力的運用必須以法律為依據，“憲法”作為至高無上的法官審查“法律”，其背后就代表著一定的權力，而權利的落實程度則體現在本文一直強調的“憲法本色”上，憲法中權利可以交給“部門法”去落實，但若在憲法中顯得過于“惰性”，則也難以啟動違憲審查制度，缺乏明確的審查對象。

四、憲法權利條款被淡化及其緣由

我國的憲法文本在第33條到第50條分別對權利做出了具體的規定，內容極其豐富，但是在表達上又過于簡略。筆者同樣將以自由條款作為例子，解讀我國憲法權利規定上的“憲法本色”。

與美國憲法第一修正案相比，我國憲法也規定了自由條款。憲法第三十五條規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。”這一條文給人首要的認知是，作為一個公民，我有自由的權利，當我的自由權利被侵犯時，我會引用這一條文為自己辯護，如果是作為一個學者，我也會以這一條文論證我國存在的自由。但是，該條文除了明示公民有某種權利之外，就再也沒有揭示其他的東西了。與美國憲法第一修正案相比，它并沒有指向公權力或“法律”，亦即在主體的設定上缺少明確的指向，在客體上沒有指出哪種行為才是違背這一條款的。可以發現，大部分其他的權利條款也有這樣的特點，第三十七條第二款是一定的例外。*這一款規定為：任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。本款具有針對性，意義重大，《刑事訴訟法》簡直就是“照搬”了這一款。

對這一條文進行解讀，我們可以看到，在論證一種國家機關做法的合理性(或為譴責某一國家機關“越權”行為)和證明某個公民享有的不可剝奪的權利(或為批判某些機關侵犯公民的權利)之時，往往引用憲法條文作為增強自己“說服力”的根據。然而，為什么不先引用其他部門法呢？有些問題看起來可由其他部門法就可以解決，為什么要把憲法“拖進來”呢？比如，行政機關違法行為可由行政法解決，而諸如侵犯言論自由通過民法的侵權責任法也能夠得到很好的解決。這種“普遍”的解釋力在一定程度就顯示不出“憲法本色”。

憲法正文中必要的組成部分是國家機構的設置及其權利與義務的劃分，除此之外，還會設置專章規定受到保障的權利，因為憲法的最終目的在于保障公民的基本權利。*參見張千帆：《憲法導論：原理與應用》，法律出版社2004年版，第18頁。憲法中權利規范部門體現了一部憲法的本色，對于憲法學者而言，這屬于老生常談的話題。但是，僅有這個認識還不足以讓我們發現權利條文所反映的“本色”，因為只有通過細致地考察憲法權利條文，我們才能夠得知其為真正意義上的權利條款，而有些憲法文本中雖然存在著稱為權利的條款，但若加以細微的斟酌，權利所體現的“憲法本色”并不明顯。康德說：“權利是與資格相結合的或者與強制的權威相結合的”，“所有的權利都伴隨著一種不言而喻的資格或權限，對實際上可能侵犯權利的任何人施加強制”，*[德]康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第41～42頁。雖然康德不一定是從憲法的角度去探討權利，但這無疑表明不能單方面理解權利，權利是相對于另一個主體而言的。從憲法本身的性質來看，權利的主體是公民，但權利也要通過國家的行為(或不作為)才能得以體現。因此，憲法中權利的條款一般不能離開兩個主體——國家與公民，盡管各條文形式上迥異，可以理解為國家不能剝奪公民的權利，明確一個主體不能做什么從而保障另外一個主體的權利。

正如有學者所揭示的那樣，“‘人格尊嚴’究竟是類似德國基本法中的一般人格權那樣的抽象權利，還是一項與名譽權類似的具體權利？為什么民法學者從未探討這一條款的‘立法原意’，就一口咬定是前者？民法中‘人格尊嚴’與憲法中‘人格尊嚴’有什么關系”，*孫平：“論基本權利規范的虛置”，載莫紀宏、翟國強主編：《憲法研究》(第13卷)，社會科學文獻出版社2012年版，第131頁。雖然我國的教科書討論一個部門法的法律淵源時，往往會把憲法列為第一位，但是占據的分量依然很少，這也許是法學內專業再分工所造成的。雖有憲法是根本大法這樣的論斷，在宏觀上憲法似乎高高居上，但憲法學界卻沒有細化地界定與其他在某些方面使用同樣話語(權利話語是一種代表性話語)的部門法的區別，而這些界定直接關系到某一問題是用憲法手段解決還是用其他法律解決。這表明我國憲法條款核心含義真空化。從這個意義上說，我國憲法中自由條款的憲法特色并不明顯，造成人們自認為憲法上的自由并不突出，被其他法律尤其是民商法所體現的自由在無形中淡化。當然，用一種直接性的規定表明我國公民所享有的權利無可厚非，但是，從上面的自由條款的分析來看，假若條款沒有具體的指向，那么就會造成其與其他法律中類似條款難以區分，而且過于抽象的綱領性規定更加需要精力去解釋，預示著更加難以得到有效的適用，也難以提醒公民對法律剝奪權利的警醒。

在權利條款上，我國憲法文本設置得過于抽象，缺乏明顯指向，雖然權利內容很豐富，但是對條款過于簡單的描述使得權利過于空泛。*當然，憲法法律關系的主體就是公民和國家，可以說權利條款的指向就是公民和國家。但是，我國憲法中直接地宣示公民享有某種權利的授權性規范，比起“國家不得制定剝奪言論自由的法律”的禁止性規范，仍然缺少本文所強調的憲法本色，即明確地指向國家所制定的法律。后來，在憲法性法律《立法法》中才有類似的條款，比如第八條規定了對剝奪公民政治權利的事項只能由法律規定，其他地方也只是規定憲法以外的規范性文件不得違背憲法的一般條款，但“法律”剝奪權利的做法不符合憲法，最終還是要回到憲法中才能解決這一問題。這說明了仍然有待把“權利”和“法律”的關系明確加以規定在憲法文本之中。當然，這只是從應然的角度論述的。盡管很多人都在呼吁違憲審查制度，但是用什么條文去審查本身是一個問題，因為條文本身就存在著一些問題。即便真正設立了違憲審查制度，由于權利條款的過于簡單化，也會使得在很多問題上分不清是民事權利、刑事權利問題，還是憲法權利問題。

出于“憲法本色”的考慮，筆者認為，我國憲法文本的權利條款的表達形式需要予以修改，增加其體現其“憲法本色”的詞語。《立法法》第八條第五項雖然規定了“對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”應當制定法律，但是仍然存在憲法典的權利條款問題沒有得到解決。所以，在這一方面，違憲審查制度缺乏了憲法文本的支持。再從權力條款看，我國全國人大常委會實際上具備了類似于違憲審查的職權，似乎可以得出我國憲法文本支持違憲審查制度，但明顯的是雖然可以賦予立法機關審查自己制定的法律的職權，但是作為一個只要精力集中在制定法律之上的機構，很難抽出時間去審查一部法律，到了需要修改的時候才對不適合之處進行修正，但這已經不是違憲審查了。

五、中國違憲審查制度中的權力體系因素

蘇力教授認為，堅持語境論，應該“將一個具體的制度放進其運作的具體環境中進行細致考察”，“語境論在一定條件下，具有優先的預測未來的力量，而并不僅僅是事后諸葛亮”。*蘇力：《也許正在發生：轉型中國的法學》，法律出版社2004年版，第258、266頁。毫無疑問，違憲審查制度從一方面也體現為一種權力的運行，也應該置于我國的權力體系之下進行分析。

違憲審查制度發源于西方，與其他源自西方法律制度的學術問題一樣，西方提供的幾種常見的范本就無可避免地成為了我國學者的研究參照。對于我國實行違憲審查制度無論建議何種模式，實際上都脫離不了西方范本的“影子”。盡管各種模式已經在各類教科書、專著或者論文中反復出現，我們在這里不妨再次回顧這些模式，筆者將之統稱為模式建構論。

第一，全國人大之下設立憲法機構，一是設立專門委員會性質的“憲法委員會”，二是在全國人大之下設立與全國人大常委會平行的“憲法委員會”，三是在全國人大常委會之下設立“憲法委員會”；第二，設立專門機關，設立德國式的憲法法院或者法國式的憲法委員會；第三，檢察機關行使憲法監督的權力。*參見王廣輝:《通向憲政之路—憲法監督的理論和實踐研究》，法律出版社2002版，第419～421頁。第三，類似美國的司法審查制度；*參見陳力銘：《違憲審查與權力制衡》，人民法院出版社2005版，第178頁。第四，復合制，一是由違憲審查委員會為主, 全國人大及其常委會為輔, 共同行使違憲審查權的復合型違憲審查制度，*參見付賢禹:“論中國違憲審查制度的本土構建”，載《濰坊教育學院學報》2010年第1期，第16頁。二是由全國人大或其下設的憲法委員會與最高法院違憲審查庭或憲法法院結合行使違憲審查權。*參見董和平：“中國違憲審查制度設計的難點和解決思路”，載《政法論壇》2003年第6期，第26頁。

觀察各種模式，我們發現有一個共同點：無論思考和選擇何種模式，這種模式都繞不過人民代表大會制度，學者試圖論證所建議的模式能夠與人民代表大會制度相處。*參見王振民：《中國違憲審查制度》，中國政法大學出版社2004年版，第382～386頁。人民代表大會制度是當前中國最根本的制度，是中國不可動搖的制度，違憲審查制度與人民代表大會制度的“相處”問題確實要求縝密的論證，自圓其說式的說明根本無法解釋違憲審查制度能夠存在于人民代表大會制度之中，因為如果加入一個違憲審查制度會使得人民代表大會制度需要重建的話，那么這種思路與我國的根本政治制度的初衷會產生較大的分離，而上述所列的模式確實有這種意向。

第二，上述模式的說明首先沒有對處理好制度系統的關系進行學理上的說明，即相對于其他國家機關(比如國務院、最高院、最高檢等機關)，違憲審查制度的機構處于一個什么樣的位置或地位，其次在實踐中的成本是否考慮到。因為我國人民代表大會制度是一個議行合一的制度，國家機關統一于人民代表大會，其中一部分發生變化，為保持其統一性，便要處理這部分與其他部分的關系，體現在立法上的成本是自然可知的。這與其他權力分立國家不一樣，在權力分立國家，一權的改變并不需要對其他“權”做出太大的改變。第三，通過各類著作的比較，我們也發現模式局限于有限的幾種，從深層次講，這是從西方制度視角審察中國制度的結果，脫離不了對西方范本的過分性借鑒。如果是先列舉西方社會的幾種違憲審查制度，然后對于中國來說從中進行選擇，將一些法律機構術語變成中國式機構用語，就得出一種適用于中國的模式，那么只好說這種模式是以“西眼”看“中眼”，雖說是“借鑒”，還不如說是“套用”。第四，上述模式也少有考慮到我國的政黨制度，由于我國政黨制度的特殊性，按照政治生活常態，執政黨對違憲審查機構實行領導制度，這種所謂的“違憲審查”就不會是完全上述模式意義上的違憲審查，至少內容上與違憲審查概念發源地的制度存在著區別，從這一點看，上述模式也有“套用”的特點。

因此，模式建構論中，論者固然試圖論證人民代表大會制度與違憲審查制度的和諧相處，考慮到本土因素，但是這也存在著論者的要求——必須讓違憲審查制度在中國找到其位置，這種分析法的首要前提是讓違憲審查制度在中國立足。語境分析法是從中國話語出發，*尋找中國話語，法理學界有學者進行了努力。參見鄧正來：《中國法學向何處去》，商務印書館2011年版。鄧正來先生在此書中對改革開放以來的中國法理學的發展進行總結，明確要建立中國法理學話語。首先要考慮的前提是違憲審查制度能否存在于中國權力體系，在回答這個問題之前，不會輕易地進行模式構建。

可以看到，我國人民代表大會制度之下能否存在上述模式的違憲審查制度，始終是繞不過去的問題。全國人民代表大會的地位是其他機關不可超越的，任何一種建構方案都不可能避免這一國家機關。而模式建構中最具挑戰性的方案是全國人民代表大會之下建立一個與全國人大常委會平行的憲法法院或憲法委員會，兩者可以做到平行嗎？這看似保持全國人大的最高地位，實際上已經突破了人民代表大會制度，憲法法院或憲法委員會與國務院等其他機關也將要重新進行規劃。這實際上也體現了對違憲審查制度的過分重視。而其他的模式一旦建立也難以說清楚與其他國家機關特別是全國人大及其常委會的關系。至于運行的效果更是沒有得到實證上的研究，甚至根本就沒有論述到。

六、一種立足現行制度的違憲審查制度

許多觀點都認為我國其實存在違憲制度，其主要的依據便是我國憲法第六十七條第一項賦予了全國人大常委會行使憲法監督權。許崇德教授就認為：“我國的憲法監督制度是一個好制度”，“是符合中國國情、具有時代特色的好制度。”*許崇德：“論我國的憲法監督”，載《法學》2009年第10期，第8頁。但現實中全國人大常委會很少行使這樣的權力。范進學教授更是如此認為：“全國人民代表大會常委會來行使這一權力是有諸多無法克服的問題的，事實上也是不能勝任的。”*范進學：《認真對待憲法解釋》，山東人民出版社2007年版，第229頁。范教授在此書中極力認為設在全國人大之下的憲法法院不會突破我國體制，理由是既然人民可以把立法權交個全國人大及其常委會，把行政權和司法權分別交給政府和司法機關，那么同樣也可以把違憲審查權交給憲法法院。憲法法院成員經選舉誕生之后具有其獨立性，在特定情況下全國人大可以罷免之，所以不必擔心憲法法院越權。本來應有全國人大常委會去維護憲法的權威，但在一定意義上卻由其他機關做出。例如，在孫志剛案中，本來是涉及到人權這一問題的，可以說國務院制定的法規違背了憲法，按照目前憲法的設計，全國人大常委會完全可以做出行為，宣告那部法規的無效；然而，無作為的表現也體現了全國人大常委會行使憲法監督的消極，也無形中難以在現實中提高憲法在人們心中的地位。非制度性的解決違憲問題，也確實顯示出對制度的意識還沒有提到日程上來。

就其更深層次的原因來看，全國人大常委會主要是一個制定法律的機構，改革開放以來，我國制定了大量法律，全國人大常委會功不可沒，隨著經濟的發展，更需要把精力投入到制定法律中，很難再抽出時間去審查法律。應該說，我國的當代的法律傳統是定期對法律進行修改，比如說經過一定時期對刑事訴訟法進行修改，從而更好保障人權，*2012年修改的刑事訴訟法規定不得強迫證實自己有罪、采用刑訊逼供或許的證人證言、被告人陳述應當予以排除等都是進步之處。從這個意義上說，修改法律的同時也就是對不合憲的部分進行修改，更好地落實憲法保障人權的部分，彌補我國缺乏違憲審查制度的缺陷。

從政治制度的現實性來看，目前我國政治制度進入了穩定期，大改動顯得不可能。人民代表大會制度立根于中國，可以說成為了中國政治制度的本土資源。違憲審查制度的改革，比起國務院部委改革力量還要大。國務院部委改革僅僅是在內部改動，而違憲審查制度不僅要在內部進行建構以使其內部機制有效運行，另一方面還要處理其與其他國家機關的權力分配關系，改動自然是很大的。更為重要的是，人民代表大會制度本身擁有系統性運行方式，縱橫關系成為常態，一項違憲審查制度對其改動太大了，以至于在政治制度穩定時期不可能對人民代表大會制度做出太大改動。

在維護現行政治體制穩定的情況下，尋找司法審查制度另一存在的空間成為一些學者的關注點。胡錦光教授就認為，我國的司法審查制度不存在合憲性審查，但是可以對公權力進行合法性審查，對抽象行政行為與法律相抵觸的，應由最高人民法院解決，假若該行為并無不當，當事人仍覺得該行為違反法律，可以向全國人大常委會提出請求。*參見胡錦光：“論中國司法審查的空間”，載《河南社會科學》2006年第5期，第75頁。2014年《行政訴訟法》修改并沒有完全實現這一方案，不過這一方案在行政訴訟領域并無大礙，但仍未觸及違憲審查的核心問題。

胡錦光教授的觀點仍然帶給我們啟示。既然《立法法》作為一部處理“法律”之間關系的法律，通過完善《立法法》關于“憲法”與“法律”的關系部分是一個突破口。一方面考慮到，現行《立法法》在第八條規定了多個只能由法律制定的事項，也規定了法律、法規、規章等文件不得違背憲法的一般條款，有相應的處理機制，但是，另外一方面，“憲法”與“法律”的“分工”仍然不明確，“法律”本身也應該有限制。我國憲法所規定的制度基本穩定下來，需要通過其他法律去實行相應的制度，那么由《立法法》具體規定“法律”違背“憲法”的條款就不會存在障礙。是宣布無效還是改變、撤銷，提起審查的主體，則需要立法者考量。從權力體系因素看，審查主體是全國人大常委會，由其履行其本有的監督憲法實施的職責，落實憲法的規定。這樣最大限度地利用現有的制度設置來推進違憲審查制度，立足于我國現有政治制度，不需要直接對憲法做出直接的修改。權利條款所體現的憲法本色，需要《立法法》來規定，以符合違憲審查制度的雙重維度。

結 論

每一種制度的確立都有其正當性，不會無緣無故地存在。尤其是到了中國轉型中政治改革的時候，任何一種制度都必須經過正當性的追問。涉及我國根本政治制度的違憲審查制度，就必須置于人民代表大會制度下思考，否則就有可能由于缺乏正當性而得不到支持。因此，它不僅僅是一個簡單的法律問題，也要觸及政治制度問題。

不可否定，隨著經濟的發展，公民權利意識不斷提高，當前社會上也發生了一些侵犯公民權利的事件，其中有的事件是因為一部被稱為“惡法”的行政法規，并無有效運行的制度處理這些問題，而往往靠非制度因素(比如問題出現之后，專家呼吁廢除某法規)解決，這表明需要一項切實可行的制度來“審判”這些法規，以免它們繼續發揮消極的作用。

“法律制度的形成是一個復雜的過程，我們在分析這個過程時不能將事情過分簡單化，或者帶著感情色彩(價值中立的科學本來是要帶來更多的理性而不是感性)。”*張千帆：《憲法經典判例導讀》，高等教育出版社2008年版，第23頁。很多國家都由一個專門的違憲審查機構(最高法院、憲法法院或憲法委員會等)去行使違憲審查權，而在我國，憲法雖然得到一定程度的落實，但是如果直接拋開憲法權力架構和當前我國政治態勢，人民代表大會制度更加難以得到完善。盡可能地利用《立法法》所開創的處理“法律”之間關系的制度，完善《立法法》“憲法”和“法律”的關系的設置，除了規定只能由法律規定剝奪公民政治權利事項的條款之外，還應該明確不得由“法律”規定的事項的條款，是一個突破口，以此達成立足于現行制度的違憲審查制度。

(實習編輯：斯陳潔)