機票超售市場中的法律責任設置
——一個法經濟學的分析

陳大林

?

機票超售市場中的法律責任設置
——一個法經濟學的分析

陳大林*陳大林，中國海洋大學法政學院法學理論專業2014級碩士研究生(266100)。

機票超售規則有其市場基礎，不僅能夠降低航空公司空座率而且能夠在不提高票價的基礎上賦予乘客自由選擇的權利，但是這一國際慣例在國內市場卻面臨困境。比較國內外航空客運市場針對超售問題的不同做法，發現消費者和航空公司之間的信息不對稱以及法律責任設置模糊等問題可能是造成困境的原因。構建國內航空市場互助聯盟和信息披露機制或許有助于解決問題，但是航空公司集體行動的困境阻礙這一互助聯盟的建立，延誤損害賠償責任的設置可以為航空公司建立互助聯盟提供激勵，任意性條款的確立具有強制信息披露的效果。

機票超售 集體行動 延誤損害賠償 任意性條款

一、問題的提出：機票超售案例的再思考

近日航空公司機票超售問題被媒體頻繁曝光，使得航空公司的這一“通行做法”再次進入人們的視野。*涉事航空公司包括海南航空、深圳航空等。相關視頻新聞參見BTV新聞：“機票超售，乘客滯留機場”，http://www.v1.cn/2014-10-28/1404296.shtml，最后訪問時間：2015年3月15日。其實，機票超售所引發的糾紛并非偶然，有數據表明這類糾紛每天都在各航空公司發生。*此前一個較早的統計表明這類拒載幾乎是每天發生：美國的前13大航空公司2001年共有1114180人被拒載，平均每天拒載3052人。參見董念清：“航空公司機票‘超售’的相關問題”，載《民航管理》2006年第11期，第7頁。所謂機票超售(overbooking)，是指承運人接受定座數超過航班飛機最大允許旅客座位數，以期滿足更多旅客成行需求并將航班座位虛耗降到最低的銷售行為。盡管各航空公司新版《旅客、行李國內運輸總條件》中對于“超售”這一商業行為進行了正面的界定，*各航空公司根據《中華人民共和國旅客行李國內運輸規則》(CCAR-271)(簡稱《國內客規》)制定了自己的《旅客、行李國內運輸總條件》。盡管《國內客規》沒有界定“超售”行為，但是各航空公司制定的《旅客、行李國內運輸總條件》，如《中國南方航空公司旅客、行李國內運輸總條件》對“超售”行為均進行了偏正面的界定。但從媒體反應來看并沒有獲得理解和認同。透過媒體的視角，我們不難發現航空公司“超售”行為導致的拒載、航班延誤仍然被認為是侵犯消費者權益的重大事件，對其口誅筆伐的態勢甚至達到要取締這一商業規則的程度。*參見許巍：“‘超售’機票官司引發的思考”，載《中國質量報》2008 年4月1日；武曉黎：“航空公司超售機票慣例合法嗎？”，載《中國消費者報》2004年1月5日；戴燕軍整理：“‘機票超售與乘客利益保護’研討會觀點摘要”，載《中國審判》2007年第10期，第80頁。此外，回顧國內飛機票超售糾紛第一案，我們或許可以梳理一下法官對于此類事件的態度和觀點。

國內飛機票超售糾紛第一案，即肖黎明訴南方航空公司機票“超售”案，原告肖黎明2006年7月21日以1300元的價格向被告南方航空公司購買了當日20點10分飛往廣州的七折機票。在辦理登機手續時，被告子公司北京南航地面服務有限公司(以下簡稱“南航地服公司”)工作人員確認，原告機票為超售票，航班已滿員，原告無法乘坐。南航地服公司先安排原告轉簽國航某航班，后發現該航班延誤，遂將原告喚回，轉簽至南航公司航班于當日晚22時39分離港。在本案中，法官首先根據《民法通則》和《合同法》確認航空客運合同的成立和生效，其次通過對于中國民航總局網站超售條款告知情況的說明，認為該條款不明確且不易獲得，根據《消費者權益保護法》認定被告未履行經營者告知義務，損害了旅客的知情權，導致合同履行障礙，最終判決被告南方航空公司給付原告違約賠償金1300元，駁回原告要求被告賠禮道歉等其他請求。*參見肖黎明訴南方航空公司機票“超售”案(北京市朝陽區人民法院2006朝民初字第23073號)。順著判決書的行文邏輯，我們可以追蹤到法官在此案中的思維路徑：首先法官定性這是一起普通的合同違約案件，其目標是從個案的角度側重保護原告的基本權益，其次確認合同成立有效，接下來對本案被告的過失進行了論證，如通過論證超售條款的獲取難度而指出被告航空公司未盡告知義務的過失，至此完成歸責的因果鏈條并根據相關法律做出判決。*根據《中華人民共和國民法通則》第55條、第57條，《中華人民共和國合同法》第44條、第107條，《中華人民共和國消費者權益保護法》第8條、第35條第3款、第43條做出判決。盡管這是一份普通的民事判決，但是從法經濟學的角度來看，法官對于此案的判決卻有可能漏失了法律調控有關市場行為的機會，判決的功能和應有價值或許可以得到更大的發揮。比如，針對超售規則，判決書中忽視了重要的部分——法律責任的論證，而這些法律責任的設置是有可能激勵航空公司采取措施改善超售行為并和消費者形成雙贏局面的。*盡管法院判決后, 朝陽法院向中國民用航空總局、中國南方航空股份有限公司發出了司法建議，包括棄乘旅客的合同解除權和信賴利益的賠償標準、改乘旅客的經濟補償標準、賠償和補償標準應當根據遲延的時間和航班里程確立不同的幅度等。但是由于司法建議不具有法律效力和執行力，而且解決措施和賠償標準過于模糊且一般并不為市場各主體所了解，通過司法建議設置的法律責任激勵效果與判決是不能相比的。

本文認為，對于機票超售問題，不能一味地著眼于消費者權益的保護而忽視了航空公司的市場利益。航空公司的超售做法具有一定的外部效應(造成被超售者的損失)，但是正如科斯所指出的，這一外部效應具有相互性*人們通常認為庇古最早提出外部效應的問題，外部效應是指一個經濟主體(生產者或消費者)在自己的活動中對旁觀者的福利產生了一種有利影響或不利影響,這種有利影響帶來的利益(或者說收益)或不利影響帶來的損失(或者說成本)，都不是生產者或消費者本人所獲得或承擔的。參見[英]A. C. 庇古：《福利經濟學》(上卷)，朱泱等譯，商務印書館2006年版，第185～218頁。科斯強調了外部侵害的相互性這一特點，See R. H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 J.L. & Econ. (1960): 1-44.：制止了航空公司的超售行為，同時也影響了其資源配置，而資源配置失衡有可能增加航空公司運營成本，結果可能會導致票價提高，最終損害乘客權益。所以必須從社會總體福利角度考慮，追求航空公司和乘客雙方成本之和的最小化，這就要求我們考察航空公司的市場規則和資源配置狀況。科斯同時指出：盡管交易成本為零且權利界定清晰時，社會資源配置最優化是能夠實現的，但是現實生活中交易成本不僅為正，而且有時是非常高昂的，“當市場交易成本是如此之高以至于難以改變法律已確定的權利安排時，法院直接影響著經濟行為”。*R. H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 J.L. & Econ，1960，p.19.航空公司與潛在的眾多乘客的協商成本是高昂的，這時法院在解決這一問題上扮演著重要的角色。法律不僅可以在很大程度上確定初始資源配置，而且能夠通過設置法律責任釋放激勵信號來促進某一項制度或規則的可能改進。本文正是基于以上兩個理論前提，著重討論在超售市場中如何設置法律責任，包括延誤賠償責任和風險告知義務。本文的分析通過以下幾個部分展開：第一部分關注超售問題的由來和運行規則，為法律干預相關市場做好一定的智識準備；第二部分比較分析了國內外市場超售規則運行現狀和可能存在的問題；第三部分首先分析國內航空公司集體行動的困境及可能對策，討論設立延誤賠償責任來解決困境，并引入“私人規則”(private regulation)來確定賠償標準，其次分析航空公司和乘客之間的信息不對稱問題及可能對策，通過“完備合同”這一理想模型為立法和司法判決提供一個重要的參考，并在此基礎上引入“任意性條款”(default rule)為建立信息披露制度提供一個可能的路徑；第四部分對國內航空公司合作困局的原因以及相應的對策做一個總結，同時為法官判決此類案件提供一個可能有益的視角，希望其采取“向前看”的態度釋放一定的社會激勵信號并促進社會福利最大化，藉此為相關法律制度的制訂和完善提供參考。

二、機票超售問題的由來及超售市場規則

了解市場或許是法律干預市場主體行為的第一步。因為無了解的干預不僅不能實現法律目標，有時候還可能會給市場帶來不可預估的打擊。因此本部分首先討論的問題是面對空座率航空公司采取措施的必要性以及為什么要采用超售這一做法作為解決空座問題的辦法，其次討論超售這一做法是如何具體運作的。

(一)機票超售問題的由來

飛機空座率是影響航空公司利潤的重要因素。航空客運行業的成本收益結構有其特殊性，體現在某條客運航線一旦確定，其運營成本和服務成本就固定下來，運營飛機一旦起飛，未售出的座位價值就可能會永久喪失。*See Stephen Holloway, Straight and Level: Practical Airline Economics, Ashgate Publishing Limited, 1997, pp. 9-10.與銷售普通貨物相比，未售出商品或許仍可當做庫存商品處理挽回部分損失，航空公司的商品——座位和服務一旦未售出就成為沉沒成本，直接減少企業利潤，*空座率造成的企業利潤下降的具體數據可以參見IATA(國際航空運輸協會)行業年報和相關文件。See IATA Economics, Joint AEA/ELFAA/ERA/IACA/IATA position on the Commission’s proposal for the revision of Regulation 261/2004，http://www.iata.org/policy/Documents/revision-261-joint-industry-position-paper.pdf，最后訪問時間：2015年3月24日；See IATA Economics, The dynamic capacity management conundrum IATA consulting，http://www.iata.org/publications/economics/Documents/Data%20Article_IATA%20Consulting_FINAL.pdf，最后訪問時間：2015年3月24日。這就使得航空公司有動機采取必要措施減少運營過程中可能產生的空座。

空座率產生的原因是復雜的，包括市場供需不平衡、航空公司定價策略失誤、風險管理部門決策失誤、銷售渠道不暢通、服務商和消費者信息不對稱、訂票系統不完善、乘客自身因素等。超售策略不是為了解決航空客運市場結構性的空座問題，它是為解決乘客訂票后失約未登機(no-shows)產生的。回顧美國航空客運行業，曾為解決乘客no-shows問題出臺過很多辦法，20世紀60年代到70年代，美國民航委員會(the Civil Aeronautics Board)采取了一系列辦法，其中一項是規定機票一旦銷售后不可改簽和退款，以此確保航班利潤，或者就像公共交通一樣，等到滿員(或達到起飛利潤)之時才起飛。*See Elliott Blanchard, Terminal 250: Federal Regulation Of Airline Overbooking, 79 N.Y.U. L. Rev. (2004): 1802.然而到了80年代前后，基于航空市場的高度監管、高端消費、高級服務等特點，*See Transportation Research Board & National Research Council (eds.), Winds of Change: Domestic air Transport Since Deregulation(Special Report 230), Transportation Research Board, 1991, pp.92-95.美國聯邦政府出臺了一系列規則來規制航空客運行業以達到航線管制、價格制定、服務保證等目的，這些規制在此后的時間內形成了航空客運市場的標準服務，其中最重要的一項就是保證乘客自由選擇權利，*See Elliott Blanchard, Terminal 250: Federal Regulation Of Airline Overbooking. 79 N.Y.U. L. Rev. (2004): 1802-1803.這意味著乘客可以自由選擇航空公司、自由決定行程(包括自由預定和取消航空機票)。

乘客自由預定和取消機票的權利意味著乘客可以在飛機起飛前的任何時刻取消或改簽航班并無需承擔違約責任，這給航空公司帶來了困擾。因為直到飛機起飛的前一刻，即使有證據表明會出現no-shows現象，航空公司都必須保留未出現旅客的座位。而當飛機起飛時盡管能夠確定產生了空座，但是已經無法通過售賣空座票來彌補損失了。這似乎是一個悖論。為了解決這一悖論，“超售”規則應運而生。航空公司收益管理部門(Revenue Management)通過大數據分析確定容易出現no-shows問題的航線，然后根據統計數據分析出空座具體比例來決定售賣多少張超過飛機實際運載量的飛機票。盡管現實中仍然會發生實際超售(下稱“實超”)的情況，但是這種情況如果被控制在一個合理的限度內，就能保證企業成本收益相對穩定，對于航空公司來說就有充分的理由去推動這一制度的實行。通過這種制度設計，既能提前確定乘客臨時取消航班或者未出現的運營風險又保證了乘客自由預定和取消機票的權利，成為一個雙贏的解決辦法。這是航空公司為什么要采取超售規則的根本原因。

(二)國外“實超”發生后的解決辦法框架

在乘客自由選擇權已經成為行業標準服務的情況下，如何固定由此導致的風險成為航空公司的首要考慮因素，如上所述，超售規則滿足了航空公司的這一需求。但是僅采取超售仍然不能確定風險，因為當出現實超的時候，同乘客的協商賠償和訴訟賠償仍然還是不確定的，因此航空公司必須明確因超售導致乘客延誤的賠償標準，此外，一旦協商賠償不成，在面對訴訟風險時其處罰結果也必須相對而言是確定的，這就要求航空公司做好一切義務(包括告知義務、后勤保障服務、積極安排簽轉等)來降低賠償可能和數額。這些動力催生了航空行業超售前與超售后的操作規范。

1. 超售前的預防工作

首先，國外航空公司通過聯盟的形式在合作框架內互相給予航班協調和調度方便，很大程度上實現了簽轉自由、延誤避免。目前全球有三大國際航空聯盟，包括星空聯盟(Star Alliance)、天合聯盟(Sky Team Alliance)和寰宇一家(One World)，三大聯盟的成員共有62家航空公司，航線覆蓋全球。這一類航空聯盟的一個重要的作用就是促進各成員達成統一協議方便協調簽轉，這為實超后及時安排航班提供了保障，最大限度減少了延誤風險。

其次，國外航空公司大都已經實行航班延誤險。旅客是被保險人，可以自愿購買保險。承運人發生了承保范圍內的航班延誤責任時，保險公司支付賠償金。保險制度不僅是一種轉移風險的較好方式，而且更重要的是起到一種信息篩選功能：通過設定航班延誤險辨別出對于航班延誤較為敏感的人群，從而有針對性的開展預防工作。因為對延誤敏感度較高的人群(如出差商務談判)會選擇購買保險，而對延誤敏感度較低的人群(如觀光旅游)則不會購買保險，根據乘客的購買情況，航空公司可以據此分辨高風險乘客和低風險乘客，從而為航班超售計劃調整做出參考，并且提前針對高風險人群做好預案工作，比如，單獨通知其超售風險并敦促其盡早到達機場等。這樣不僅節省了公司的信息成本而且很大程度上降低了高風險人群航班延誤和引起糾紛的風險。

最后，航空公司有履行告知的義務。同國內市場一樣，國外很多乘客也仍然不清楚什么是超售以及自己是否可能遭遇超售。以美國為例，法院確立“披露規則”，*“披露規則”參見美國最高法院Nader v. Allegheny Airlines, Inc., 426 U.S. 290, 293-295 (1976)一案。旨在使消費者意識到超售發生的潛在可能性并避免航空公司可能的欺詐行為，因而國外航空公司必須針對超售政策“在顯眼的公共場合”盡到告知義務并在美國售出的每張機票上標明，*See 14 C.F.R. part. 250.11 (2002).其告知方式包括航空公司網站公布、機場大廳告示牌公布、機場登機處工作人員告知以及機票購買時機票上告知等。

2. 航班延誤真實發生后

盡管航空公司的風險管理部門通過較為精確的統計和分析數據能夠在大部分情況下避免發生實超的情況，但是超售導致的航班延誤仍然不可避免。針對超售導致的航班延誤，歐盟以及美國各大航空公司均有自己的一套行之有效的操作流程，以下整理各個航空公司的通行做法做一個總結性說明。

首先，航空公司會尋找志愿者。航空公司以支付一筆補償金作為交換，尋找自愿放棄自己購買的座位搭乘其他航班。這筆補償金一般數額較少，并且可能不通過現金的方式支付，比如航空公司的里程兌換或者電子貨幣。

其次，在沒有尋找到足夠的志愿者時，將會根據航空公司的相關規定確定優先登機順序。分為兩種規定，一種是根據先來后到的基本原則登機，一種是有具體的規定，*以國外三角航空優先登機操作規范為例，在沒有足夠自愿者的情況下，優先登機原則如下：在持有定妥座位的旅客當中，前艙旅客優先于后艙旅客；如果持有前艙座位機票的旅客超過了現有的座位數，這些旅客將先于持有后艙機票的旅客安排在后艙；在安排完所有定妥座位的前艙旅客之后，如果還需要拒絕非自愿的旅客登機，最后到達的旅客將被拒絕登機；如果(a)侯選旅客在機票載明時間到達之前已經被取消登機；或(b)對這些遲到旅客的座位保留會延誤航班，則在飛機預定的離站時間之前不到十分鐘到達(出現)的旅客，在三角航空公司的優先登機計劃中將不予考慮。但對于身體殘疾旅客、無人陪伴兒童和年老體弱之人，不會根據上述規定進行。兩種規定有利有弊，但至少提供了可以操作的規范，為糾紛產生后的解決提供了框架，減少了協商成本，對于乘客和航空公司無疑都是有利的。

最后，在優先登機規則下仍有未能成行者，航空公司通過航空聯盟優勢和自身航線資源積極協調簽轉，盡可能減少延誤時間，同時與乘客協商經濟補償。《美國超售規則》(14 C.F.R. part. 250)明確規定了航空公司對航班延誤的責任，*See 14 C.F.R. part. 250.1 (2002).但并沒有明確規定統一的補償標準，而由各航空公司自行制定標準。其通常做法是，根據延誤時間和航班里程來確定賠償標準，賠償范圍包括必要的食宿和經濟補償。*參見歐盟2004年制定、2005年生效的261/2004號《歐共體關于航班拒載、取消或延誤時對旅客賠償和幫助的一般規定》。

通過上述分析我們可以發現，超售市場規則的形成有其完整的運行鏈條，其后續的保障服務是需要前期的預防工作做鋪墊的，如尋找志愿者就必須做好告知義務，讓乘客有心理預期的前提下自愿讓出座位給急需成行的人，而積極安排簽轉又需要強大的航空聯盟支持。因而超售這一規則如在并不具備上述完善服務的條件下被引進有可能會遭遇“水土不服”的問題。

三、超售制度在中國遭遇的問題

超售制度為航空公司機票販售提供了這樣一種模式，即在可分配資源固定有限的情況下，依據大數原理和概率統計，航空公司對于機艙座位的超額分配使得總體上乘客的旅行狀態并沒有明顯地下降(理論上可以避免實超)，航空公司所得收益卻增加了。假如法律不允許超售，航空公司可能采取什么辦法來減少不利影響呢？一是直接限制乘客自由改簽的權利，避免損失。二是將no-shows導致的空座票價損失轉嫁到乘客的票價中去，導致票價提高。這兩種結果都可能會導致乘客權益受損。可以看出，在理論上，超售規則在沒有使任何一方境況變壞的前提下，使得至少其中一方變得更好，這種模式顯然是一種帕累托改進。*帕累托效率由意大利經濟學家帕累托在一百多年前提出，帕累托效率是指一種社會狀態，與該狀態相比，不存在另外一種可選擇的狀態，使得至少一個人的處境可以變得更好而同時沒有任何其他人的處境變差，相應地，改變一種狀態如果沒有任何人的處境變壞，但是至少有一個人的處境變好，我們稱之為帕累托改進，參見張維迎：《博弈與社會講義》，北京大學出版社2014年版，第21頁。盡管現實生活中帕累托改進很難實現，但是存在理論上的可能性。但是為什么在中國的實施情況卻不能令人滿意呢？主要有兩個重要問題亟待解決。

一是中國航空客運市場的風險告知制度仍然很不完善。盡管2006年超售第一案后，民航局于2007和2011年先后兩次針對超售問題下發通知督促多家航空公司出臺相關風險告知，并完善相關制度設計，*參見中國網新聞中心：“航空服務領域十大典型案例公布，航班延誤問題突出”，http://news.china.com.cn/txt/2011-12/28/content_24273315.htm，最后訪問時間：2015年4月4日。但是截至目前，只有國航、川航、深航、春秋航空、海航、山東航空6家航空公司相繼在網站發布了關于航班超售致旅客的公開信，內容多涉及告知的應然層面而未涉及到具體操作規范。國外航空公司必須“明顯充分”盡到告知義務，包括機票注明、機場告示、服務人員告知等，否則將構成欺詐。*法理分析參見 Calvin Davison & David H. Solomon, Air Carrier Liability Under Deregulation, 49 J. Air L. & Com. (1983): 38； 相關案件參見Nader v. Allegheny Airlines, Inc., 426 U.S. 293-295 (1976) 一案。反觀國內航空公司，告知標準過低導致乘客很大程度上不能了解到超售行為的存在，*參見肖黎明訴南方航空公司機票“超售”案(北京市朝陽區人民法院2006朝民初字第23073號)，該判決書中論證了獲得超售條款的復雜，主張消費者在正常注意水平下無法獲知超售行為的存在。從而忽略了風險成本。除此之外，告知的詳盡程度較低，乘客們或許知道超售這一做法普遍存在，但是不知道什么時候超售以及自己買的航班是不是超售，信息的不充分也使得乘客低估了風險成本。5家航空公司的做法是為糾紛產生后爭取有利法律話語而不是為了解決糾紛，這就增加了乘客與航空公司間的對抗烈度，有可能導致乘客的不解和不滿，而這種不滿直接將航空公司推向被告席或者糾紛事件的中心。

二是中國航空客運市場的快速簽轉仍然有待改進。超售導致的延誤發生后，即使出行需求彈性較大的旅客不會遭受實際損失，但是如果延誤不能及時得到處理就很容易與航空公司發生沖突。這其中的關鍵在于能不能及時把旅客安排上新的航班并送達目的地。國內航空公司目前的現狀是超售延誤一旦發生，將根據各航空公司之間的協議安排簽轉，即根據點對點協議或者備忘錄形式來完成合作。這種方式沒有統一標準和協調系統，導致簽轉手續辦理復雜，時間久，并且不能使資源得到更有效的配置。究其原因，主要有兩點，一是信息不暢。在航班延誤機票簽轉過程中，信息溝通不暢將直接導致機票簽轉效率低下。這主要包括：一是需要簽轉或退票旅客數量不確定，這使航空公司很難科學安排運力；二是各航空公司駐機場地服部門在航班延誤時，相關信息溝通上也不順暢，每家航空公司只發布自身航班延誤信息，缺乏一個統一、權威的信息發布源，造成機票簽轉工作整體效率低下。二是票款結算問題。航空公司之間簽轉機票款結算周期長，拖欠問題突出，據了解，目前我國民航除民營航空公司外，其他國有、股份制航空公司間都簽訂了航班延誤機票簽轉協議，“對機票款按FIM單(航班中斷艙單)結算，規定每一個月結算一次，但一些航空公司在實際工作中很難做到，個別航空公司甚至故意拖欠，造成機票款難以按時回籠。多家航空公司均表示，或多或少都有部分簽轉旅客的機票款未按時收回，而這直接影響到航空公司接受其他航空公司簽轉旅客的工作積極性。”*徐業剛：“機票簽轉難在何處？”，載《中國民航報》2010年2月14日。

四、國內航空公司的行動困境及對策

(一)國內航空公司行動的困境

針對上述問題，有沒有一個行之有效的辦法呢？建立國內航空公司統一聯盟或許有助于解決上述問題。統一聯盟通過信息共享和資源協調能夠在框架內解決信息不暢、簽轉手續復雜、時間久和結算不及時等問題。但問題是，這種對各方都有利的統一聯盟不會自發形成，原因何在？

首先，這種國內航空公司聯盟是一種類似互助網絡的架構，而這種互助網絡所帶來的潛在收益具有某種公共物品的屬性——各方均可以從最終建成的互助網絡中獲得收益而不必再付出個體代價。互助網絡的形成必須進行初始投資，由于各個航空公司市場份額、飛機數量、航線密度不同，也就是說各航空公司的初始投資可能是不同的，鑒于互助網絡的公共屬性，可能會導致建立互助網絡的初始投資和最終得到的收益不一定成比例。奧爾森(Mancur Lloyd Olson)在《集體行動的困境》一書中論證自利的個體不會提供公共產品，他總結道：“除非存在強制或其他某些特殊手段以使個人按照他們的共同利益行事，有理性的、尋求自我利益的個人不會采取行動以實現他們共同的或集團的利益。”*[美]曼瑟爾·奧爾森：《集體行動的邏輯》，陳郁等譯，格致出版社、上海三聯書店、上海人民出版社2011年版，第2頁。這種情況或許可以通過建立互助網絡前的談判來解決，即根據每個航空公司所掌握的資源按一定標準折價，大型航空公司掌握資源較多，就可以少出資金，小型航空公司資源較少，不足部分通過資金彌補。但這是建立在議價無摩擦或者說無成本的前提下的，實際情況是航空公司之間的議價是有時間和管理成本的，而且十分高昂，這會阻礙當事方走上談判桌。即使雙方存在較強的互惠關系能夠坐下談判，當事方之間的信息不對稱也可能會導致資源的無法估算和協議的失敗，比如當事方之間并不了解互相的市場份額、航線密度、飛機數量和商業秘密等。所以不僅議價成本可能會阻礙互惠協議的達成，而且當事人之間的信息不對稱問題也可能會妨礙互惠協議的達成。*參見[美]斯蒂文·沙維爾：《法律經濟分析的基礎理論》，趙海怡等譯，中國人民大學出版社2013年版，第75～95頁。

其次，即使這種互助網絡已經建立，如果沒有行之有效的監督懲罰機制，也可能因為搭便車現象*“搭便車現象”的論述參見[美]曼昆:《經濟學原理》，梁小民、梁礫譯，北京大學出版社2012年版，第224頁。而崩潰。正如奧斯特羅姆(Elinor Ostrom)通過田野調查得出，“在所有已知歷經多代仍能維系的自組織資源治理體系中，參與人會投入資源進行相互監督和懲罰，以降低搭便車的可能性。”*Elinor Ostrom, Collective Action and the Evolution of Social Norms, 14 The Journal of Economic Perspectives (2000): 137.小型航空公司的特點是航線單一、飛機運載量較小、機票廉價等，由于互助網絡的建立，這些小型航空公司的超售機票會轉嫁給有更多的航線和更大的飛機的大型航空公司。但是大型航空公司轉嫁給小的航空公司的超售機票卻是相對一定的(而且是少的)。這樣，小型航空公司就可能會獲取更大的利益，而大型航空公司卻不斷為小型航空公司超售行為買單。即使航空公司間會有最后的結算，小型航空公司也仍然樂意這么做，因為最終結算費用也是乘客買單(即乘客購買機票價)。當機票超售足夠多時，小型航空公司總能保證自己的飛機滿員，卻不必承擔損失。在這類博弈下，我們可以預見互助網絡由于大公司利益始終受損采取不合作態度而走向崩潰。*這種情形類似于“智豬博弈”，大型航空公司始終付出而小型航空公司坐享其成，在具有很強相關關系(必須合作)的市場中，它們之間可能達成納什均衡，但是在沒有很強相關關系的市場中(也即可以各自經營而不必合作)，這種合作最終會走向破裂。各個航空公司之間并沒有很強的相關關系。參見[美]艾里克·拉斯繆森：《博弈與信息——博弈論概論》，王暉等譯，北京大學出版社2003年版，第18～20頁。

(二)延誤賠償責任的設立

前文已經論述了交易成本過高(狹義上，不包括信息不對稱導致的交易成本)、信息不對稱以及自治組織內缺乏監督懲罰會導致航空公司無法走出行動困境并最終建立互助網絡，當市場交易成本(廣義上，包括信息不對稱導致的交易成本)是如此之高以至于難以改變法律已確定的權利安排時，權利的初始配置直接影響著經濟行為，良好的權利初始配置會促進社會福利最大化。放到機票超售問題上，就需要法律責任作為“第一推動力”迫使航空公司采取合作姿態來構建互助網絡。具體說來，立法者應當針對超售導致的航班延誤設立延誤賠償金額，一旦這種法律責任設立，越大的航空公司潛在的責任就可能越大，因為大型航空公司市場份額大、航線多，其出現航班延誤的幾率可能遠遠大于市場份額小的公司。在這種潛在的法律責任約束下，大型航空公司如果不建立互助聯盟，其承擔的延誤賠償相比就可能會增多，而盡管大型航空公司建立互助聯盟初始投資多，但是建立后潛在的延誤賠償可能會減少，這樣就有可能打破航空公司建立互助聯盟初始投資和最終受益的不平衡，把不愿談判的大型航空公司轉變為至少有可能走向談判桌。除此之外，互助聯盟建立后避免了大型航空公司潛在的責任賠償，其凈收益增加，當出現聯盟成員搭便車現象而危及互助網絡時，大型航空公司也更有可能運用自身資源制裁那些搭便車的成員，并建立監督懲罰機制維持互助網絡運行。

盡管設置延誤賠償責任為解決問題提供了方向，但在法律技術層面和實際操作中還有幾個具體問題需要思考和注意。

一是國內法律法規針對超售導致的航班延誤是否有相關的法律責任設置？這些法律法規是否可以達到上述效果？在肖黎明訴南方航空公司機票“超售”案，法官主要援引《民法》、《合同法》、《消費者權益保護法》相關條文判定相關當事人法律責任，這些法律屬于基本法律，并不特別適用于航空客運領域，而且條款均是概括性規定，*判決依據法律法規《中華人民共和國民法通則》第55條、第57條、《中華人民共和國合同法》第44條、第107條、《中華人民共和國消費者權益保護法》第8條、第35條第3款、第43條均不針對航空客運市場，更不針對超售條款，應用到超售條款法律責任并不明晰。專門規定民用航空領域的基本法律主要是《民用航空法》，同樣是概括性規定。*如第126條：“旅客、行李或者貨物在航空運輸中因延誤造成的損失，承運人應當承擔責任；但是，承運人證明本人或者其受雇人、代理人為了避免損失的發生，已經采取一切必要措施或者不可能采取此種措施的，不承擔責任。”規章主要是《中國民用航空旅客、行李國內運輸規定》。這些法律、規章的共同特點是條款概括性強，并不針對超售問題、航班延誤問題且法律責任不明確。這些法律責任設置能否給航空公司提供激勵促使其建立互助聯盟？答案顯然是否定的，因為只有航空公司確信面臨巨大的法律責任賠償才會有行動的動機。但是法律責任的不明確性可能會大大降低航空公司面臨懲罰的概率，而且法律規章的概括性也意味著逃避責任賠償的概率增加，這使得潛在法律責任賠償的威懾大大降低，航空公司很有可能評估逃避責任賠償的概率并與初始投資相比較，如果預期責任賠償總額(預期責任賠償數額乘以逃避法律懲罰的概率)低于初始投資，互助聯盟將不會建立。僅有的行業標準《公共航空運輸航班超售處置規范》有相關延誤責任賠償金額和具體責任分配，但是由于缺乏強制力，同樣不能起到激勵的作用。所以，延誤賠償責任的設立必須明確且具體。

二是延誤賠償金額必須要相對確定。延誤賠償必須有具體的操作規范和金額標準，當然延誤賠償金額不可絕對確定，即使假設這一確定的賠償金額符合市場需求，也可能會損害既有的市場規則。因為大型航空公司和小型航空公司基于自身的經營狀況針對確定的賠償金額會做出不同的超售策略反應，統一的賠償規定可能抑制小航空公司的超售行為或者促使小航空公司私下降低賠償標準，也可能會激勵大航空公司的超售行為或者私下提高賠償標準排擠小的航空公司，*See Elliott Blanchard, Terminal 250: Federal Regulation Of Airline Overbooking. 79 N.Y.U. L. Rev. (2004): 1808-1809.當然在更多的情況下，我們無法確定一個恰好符合市場需求的延誤賠償金額，因為法院需要投入巨大成本來收集足夠的市場信息設立合適的賠償金額。這些成本被稱為“管理成本”，它們如此高昂以致延誤賠償金額的絕對確定幾乎不可能。“相對于外部強加規則，公共池塘資源的使用者自己組織起來構建并執行一些基本規則會使本地資源的使用更有可持續性。”*[美]埃莉諾·奧斯特羅姆：《公共事務的治理之道：集體行動制度的演進》，余遜達、陳旭東譯，上海譯文出版社2012年版，第148頁。奧斯特羅姆認為一系列的田野研究發現這樣一個一致性的結論。同理，航空公司對于市場信息的把握有可能是最充分的，其制定的規則更有可能顧及市場運行的可持續性，所以延誤賠償金額標準可以引入私人規則(Private Regulation)以達到相對確定，*Private regulation 可能更多的指向國際法中的transnational private regulation(TPR),指跨國私人監管。本文中私人規則與之有類似部分，但可能更多的傾向于社會規范(social norm)，私人規則是針對政府制定的正式法律制度——“公共規則”而言的，它是指社會個體基于自動形成的個人關系資源或自愿加入的組織化團體，在長期交往中而達成的自我約束機制。See Colin Scott, Private regulation of the public sector: a neglected facet of contemporary governance, 29 J. Law & Soc. (2002): 56-76. 私人規則在眾多領域都得到很好的應用，如企業領域：Martijn Scheltema, An assessment of the effectiveness of international private regulation in the corporate social responsibility arena: a legal perspective, 21 Maastricht Journal of European and Comparative Law (2014): 383-405；如環境領域Lucy Finchett-Maddock, Responding to the private regulation of dissent: climate change action, popular justice and the right to protest, 25 J. Env. L. (2013): 293-304.即法律不需要制定任何具體的賠償責任，書面上的法律只需要概括性地認可航空公司可能存在的自治規則，并在以后的案件判決中賦予具體的效力。法律通過認可私人規則間接制定了行業規范，既避免了高昂的信息成本又能根據案件情況選擇適當的賠償標準以達到立法目的，這樣不僅建立了責任威懾而且不會破壞市場既存的運行機制。

(三)風險告知義務的設立

為了更好地理解風險告知義務(披露義務)，*See Melvin A. Eisenberg, Disclosure in Contract Law, 91 Cal. L. Rev. (2003): 1647-1688.界定一下完備合同的內在含義及其模型是有必要的。完備合同是指合同當事方對合同執行有關的所有風險分配都有約定，這意味著沒有任何負擔導致合同變更、違約或爭議的風險。他們討論并披露了各種可能性(履行不能、間接損害、延遲等)，并把風險分配給那些能以最小費用減少風險的人。這使得合同雙方利益最大化且減少風險發生的概率。*參見[德]漢斯-貝恩德·舍費爾、克勞斯·奧特：《民法的經濟分析》，江清云、杜濤譯，法律出版社2009年版，第385頁。然而這一模型僅僅是一種想象中的嘗試，如果對合同的每個細節進行磋商以達到“完整合同”，那么交易成本會過高，因而完全約定的合同不大可能會實現。這就要求法律強制能以最小費用減少風險一方進行信息披露，從法律經濟學分析的觀點來看，法律通過風險分配對完整合同進行了重構。

航空公司與乘客之間的機票交易行為是一種合同行為。在理想意義上，如果這種合同是“完整合同”，即超售風險被披露，乘客將更容易以最小費用減少風險，機票超售的風險將很可能分配給乘客，而乘客可能獲得較低的機票價格，這使得雙方利益最大化。而現實情況是，由于航班調度和銷售情況，機票超售情況并不能輕易地提前確定，在此前提下航空公司將更容易以最小費用減少風險，合同法或許可以強制航空公司進行信息披露，但是實際生活中，盡管合同已經成立生效，航空公司信息披露工作做的卻不令人滿意，究其原因，還是與法律責任設置比較模糊有關。*正如前文論述的，相關法條多數為應然性要求，且不針對超售這一特殊情況。如《中華人民共和國消費者權益保護法》第8條：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”《中華人民共和國民用航空法》第95條：“旅客運輸航班延誤的，應當在機場內及時通告有關情況。”第126條：“旅客、行李或者貨物在航空運輸中因延誤造成的損失，承運人應當承擔責任。”

航空公司作為市場主體，追求利潤最大化的本質使得其只會承擔規避法律的最低成本，因而只要其行為稍微高于或等于法律最低標準就一直會持續目前的狀態，這被稱為航空公司“法律上的惰性”，而法律責任模糊性為這種惰性提供了空間，導致國內航空公司的風險告知程度等于或低于法律規定的“最低標準”(有時這種最低標準的判斷還是掌握在航空公司的手上)，這些最低限度的告知措施對風險防范的作用可能是微乎其微的，乘客很可能會錯誤地評估相關風險而發生權益損失。

如何明晰信息披露標準？一個問題在于法律不能直接規定信息披露的具體內容和形式，這里的理由包括：一是立法者無法以較低成本獲知披露標準來達到資源利用最大化，二是如果法律規定過于具體而嚴厲，將會缺乏靈活性而無法適用于瞬息萬變的市場。

我們試圖引入“任意性規則”來解決這一問題。任意性規則是在合同缺乏明示條款的情況下填補合同缺陷，包括補充性條款和懲罰性條款。*See Ian Ayres & Robert Certner, Filling Caps In Incomplete Contracts:An Economic Theory Of Default Rule, 99 Yale Legal Journal (1989): 87.作者對合同任意性條款做了區分，認為有補充性條款和懲罰性條款。補充性條款是指當事人對合同相應條款沒有約定時，法院可以適用一般性的市場價格作為條款補充。懲罰性條款主要給信息優勢方提供披露信息的動機，如果信息優勢方不對其掌握的信息進行披露就有可能承擔不利的法律后果。一個例子有助于理解任意性規則的重要作用。在美國，通常的任意性規則是雇傭任意：雇主能夠基于或者不基于任何原因就解雇自己的雇員，所以雇員如果不想被輕易解雇就需要與雇主有另外的合同約定。然而大多數雇員未認識到這一點而沒有特別約定。*See Pauline T. Kim, Norms, Learning, And Law: Exploring The Influences On Workers’ Legal Knowledge, 2 U. Ill. L. Rev. (1999): 447.如果修改這項任意性規則，使雇員只能在有原因的情況下被解雇，情況就會不同了。這是因為，雇主大多可能知道這個任意性規則，如果想對它進行改變將不得不把它提出來，雇員們相比于已經了解的內容而言將會得到更清楚的信息。*參見[美]沃德·法恩斯沃思：《高手：解決法律難題的31種思維技巧》，法律出版社2009年版，第65頁。可以看出來，特定的任意性條款可能具有強制一方進行信息披露的特點。假設這里的問題變成超售條款：如果法律規定，超售只有在乘客被告知的情況下才是合理的，否則航空公司將會接受實際履行或懲罰性賠償，那么航空公司和乘客在簽訂合同時，如果想要改變合同，即進行超售時，他將不得不首先提出機票可能超售的事實，那么乘客可以選擇不乘坐規避風險，或者選擇乘坐并接受實超后的違約損害賠償(一種補充性條款)的救濟方式；如果不提出這項事實，那么法律規定的實際履行和損害賠償(一種懲罰性條款)就會自動適用作為違約救濟的方式。*參見胡偉強：“違約救濟方式的單方選擇權”，載《制度經濟學研究》2009年第4期，第62～71頁。他提出了信息披露違約救濟選擇的三個階段，其思路注重讓高主觀效用的債權人通過透露自己可能的類型從而讓債務人能夠采取相應的注意義務，從而達到分離均衡。借此給信息優勢方(航空公司)提供信息披露的動機。這項任意性規則強制能以最小費用減少風險一方(信息優勢方)進行信息披露，在一定程度上重建了“完整合同”，不僅促進雙方利益之和最大化而且在很大程度上減少了風險發生概率。

盡管這一法律規則一旦確立，航空公司想要超售就必須進行信息披露，其成本可能增加了，但是這一法律規則可能使得乘客的損失減少，并且很大可能降低乘客與航空公司之間的糾紛數量，節省了昂貴的司法成本，從社會總體來看，風險告知義務的設立促進了社會福利的改進。

余 論

飛機票超售規則有其存在的理由。假如法律不允許或者抑制這類規則的適用，消費者可能遭遇票價提升或者自由改簽權利受限的不利局面。我們不能一味地以“保護消費者權益”的名義抵制超售規則而做出最終損害消費者權益的事情，也不能僅僅關注市場利潤而忽視了乘客的基本權益。本文在分析了超售市場規則之所以存在的基礎上，比較了國內外航空客運市場超售問題的不同現狀，發現國內市場出現問題的原因，并總結了一些具體做法。國內市場出現問題的根本原因是沒有形成互助網絡，即缺乏合作。正如阿克塞爾羅德所說，“了解了合作出現的條件，就可以采取適當的行動來培育某個特定環境下的合作。”*[美]羅伯特·阿克塞爾羅德：《合作的進化》，吳堅忠譯，上海世紀出版集團2007年版，第5頁。在這里，“特定環境”就是航空超售市場，“適當的行動”就是對航空公司施加法律責任。

法律責任設置如何影響航空公司的行為？通過設立清晰、明確、有針對性的延誤賠償責任促使大型航空公司和小型航空公司克服集體行動的困境并建立互助網絡，通過設立航空公司風險告知義務保障乘客知情權，為乘客準確預估出行實際成本和風險成本提供方便，促進其自身效益最大化。

當然，法律干預的邊界和程度都應該得到注意，比如本文僅僅論及應當設立延誤賠償責任和風險告知義務，但是沒有具體闡述如何根據中國航空市場特點建立互助網絡具體架構和互惠合作規則等，也沒有具體闡述如何制定風險告知標準。本文認為這些問題中的相當一部分應交給市場來解決，這是因為航空公司可能更了解自身情況和市場信息，規則標準應該交給參與方自行制定，而這就超出本文要討論的問題了。

最后，本文也希望通過對超售市場規則的分析為法官和立法者考慮市場與法律責任的關系提供一些可能的參考：一是要對市場規則持謹慎的態度，要在了解相關市場運行特點以及可能存在的障礙的基礎上做出法律智識上的引導，必要的時候采取干預的態度；二是立法者應當“向前看”，“無論對于審判案件、處理糾紛，還是對于評價和矯正司法政策,‘向前看’所發揮的指導作用都是基礎性的。”*桑本謙、李秀霞：“‘向前看’：一種真正負責任的司法態度”，載《中國法律評論》2014年第3期，第225頁。立法機關或政府機關考慮創制一項關于如何處理航空公司超售事實的規則時，其更多的考慮可能不應為了懲罰航空公司單個違約行為，而是從社會福利最大化的角度為航空公司形成聯盟提供激勵從而為更多消費者提供更好的服務；三是法官應當保持敏銳性和前瞻性，要能夠從繁雜的案件中定位具有市場導向的案例，做出對市場可能具有正面激勵作用的判決，正如科斯所說，“在存在交易成本的情況下，法院所作的有關判決，決定著各種資源的配置……因此，法院應該了解其判決的經濟后果，并在判決時考慮這些后果。”*R. H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 J.L. & Econ. (1960): 19.

(實習編輯：李寶霞)