鑒定人出庭作證規則研究

琚明亮

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鑒定人出庭作證規則研究

琚明亮*琚明亮，中國政法大學證據科學研究院司法文明專業2015級碩士研究生(102200)。

鑒定人在學理上屬于廣義證人的范疇，因此其出庭作證理應適用關于證人出庭作證的一般規定，但另一方面鑒于鑒定意見的專業性、科學性以及鑒定人的特殊的角色定位及法律地位，其作證又有別于普通證人出庭。而在刑事訴訟中，由于案件結果直接涉及被告人的人身及財產權利，因而鑒定意見及鑒定人出庭作證就顯得更為重要，且鑒定人出庭接受詢問、陳述鑒定意見本身就是被告人在刑事訴訟中所享有的對質權的重要實現方式之一。于當前司法改革的大背景下，保障鑒定人出庭作證，也就是在保障被告人的對質權，這不僅符合實體正義的要求，更是程序正義的題中應有之義。

鑒定人出庭 刑事訴訟 質證

一、問題的提出

清末法學家沈家本語：“大辟之獄，自檢驗始。”其表明司法鑒定的運用最早是與刑事案件密切聯系在一起的。而在《禮記·月令·孟秋之月》中曾有記載：“是月也，有司修法制，繕囹圄，具桎梏，禁止奸，慎罪邪，務縛執。命理瞻傷，察創，視折，審斷，決獄訟必端平。戮有罪，嚴斷刑。”“將在傷害案件中對被害人的傷勢檢驗，作為確定定罪量刑、保證司法公正的必要程序和手段。”*殷嘯虎：“中國古代司法鑒定的運用及其制度化發展”，載《中國司法鑒定》2001年第1期，第61頁。而在現代法治國家中，司法鑒定制度已經成為探求案件真相的有力工具，“而由此帶來的科學技術對司法過程的沖擊，使裁判者發現、認定事實方面的工作變得更為復雜”。*陳飛翔、葉樹理：“完善鑒定人出庭制度的若干思考”，載《法學研究》2007年第3期，第121頁。有學者曾對某市法院的判決做過統計，發現當前幾乎每起刑事案件都涉及科學證據和鑒定問題，且這種情況有逐年上升趨勢。*參見汪建成：“中國刑事司法鑒定制度實證調研報告”，載《中外法學》2010年第2期，第298頁。司法實踐中部分司法人員認為，鑒定意見是各領域的專家根據科學知識對案件中的專門性問題作出的分析、鑒別和判斷意見，其結論不可能會錯，即使錯了，自己也難以發現、判斷。*參見樊崇義：《刑事證據法原理與適用》，中國人民公安大學出版社2001年版，第219頁。而“鑒定意見、勘驗檢查筆錄具有當然效力，產生爭議時往往以鑒定主體的級別高低作為標準”。*房保國：《刑事證據規則實證研究》，中國人民公安大學出版社2010年版，第60頁。正如米爾建·R·達馬斯卡所言，“站在20世紀末思考證據法的未來，很大程度上就是探討正在演進的事實認定的科學化問題。”*[美]米爾建·R·達馬斯卡：《漂移的證據法》，李家軍等譯，中國政法大學出版社2003年版，第200、203頁。隨著2012年《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和2014年《行政訴訟法》的相繼修改，中國訴訟制度邁向了一個新的歷史階段，司法鑒定制度也有了明顯進步。*參見張中：《實踐證據法：法官運用證據經驗規則實證研究》，中國政法大學出版社2015年版，第210頁。

二、鑒定人的法律地位

鑒定被界定為：“為取得證據資料，制定(或委派)有特別知識經驗之第三人，就特別事項報告其判斷意見，稱為鑒定。”*張麗卿：《刑事訴訟法理論與適用》，五南圖書出版公司2000年版，第322頁。鑒定活動具有以下基本特征：(1)鑒定是一種科學認知活動，其目的是為了運用專家的判斷意見評價證據和認定事實，為裁判提供事實基礎；(2)鑒定是由與案件無關的第三人作出的；(3)鑒定人須具有特別的知識經驗，在特定領域里不具有相應學識的人不得充任該領域內事項的鑒定人；(4)鑒定結論是由特定的專家運用其專業知識就鑒定事項所發表的判斷意見，屬于意見證據。*參見蔡墩銘：《刑事證據法論》，五南圖書出版公司1997年版，第19頁。“鑒定人作為鑒定活動的實施者，與其相關的法律制度，主要是通過對刑事鑒定質量的人的因素予以研究，以最大限度地確保鑒定價值的實現。”*蔣麗華：《刑事鑒定質量控制法律制度研究》，中國檢察出版社2007年版,第54頁。

鑒于法律傳統及訴訟結構差異，在兩大法系中，鑒定人或稱專家證人(expert witness)在發現案件事實真相方面扮演了不同的角色。總體而言，在大陸法系國家，鑒定人的基本角色是“科學的法官”或“法官的輔助人”；而在英美法系國家，鑒定人則充當著“當事人的專家證人”角色。*參見成凱、屈新：“論鑒定人的法律地位及其責任機制”，載《政法論壇》2003年第6期，第132頁。受職權主義訴訟模式的影響，大陸法系國家的鑒定人主要由法官委托或者任命，*參見《德國民事訴訟法》第404條以及《民事訴訟法》第213條之規定。其與證人的法律地位相比極不相同，即鑒定人應具有較高的文化程度，在各種行業中具有深厚的專業知識，“鑒定被認為是司法權的一部分”，*陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2000年版，第542頁。鑒定活動某種程度上從屬于法庭審判活動，作為發現案件事實真相的輔助手段，即證據收集手段的一種，鑒定人需要向法官負責，因而中立性較強；而在英美法系國家，鑒定人屬于“經過該學科科學教育的男人(和女人)，或者掌握從實踐經驗中獲得的特殊或專門知識的人”，*[美]喬恩·R·華爾茲：《刑事證據大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第344頁。其屬于當事人承擔舉證責任的一種方式，鑒定人所進行的鑒定活動以當事人的訴訟請求為基準、為當事人的利益服務，因而更多的體現了一方當事人的訴求，“英美法因采徹底的當事人主義，對于訴訟之進行與證據之調查，本屬當事人之職責，殊少法院依職權為證據之調查”。*陳樸生：《刑事證據法》，三民書局1979年版，第47頁。

筆者認為，我國鑒定人的法律地位主要表現在以下幾個方面：

第一，鑒定人作為獨立的訴訟參與人，其基本職能為輔助法官查明案件事實真相、推進訴訟程序的順利進行。受傳統的職權主義訴訟模式影響，鑒定人因當事人的聘請或法院的委派而參與到訴訟過程之中，其基本職能即在于本著中立、客觀之立場，借助其專業知識或技能作出鑒定意見，使其成為法官裁斷案情的“助手”和“延伸的大腦”。

第二，鑒定人應具有中立性、客觀性。在我國，鑒定人需具有司法行政部門所授予的鑒定人資質方可從事鑒定活動，并且受到司法行政部門相關管理規定的約束，普遍具有較為較高的職業技能和職業素養。當事人之所以相信鑒定人所出具的鑒定意見，更多的也是考慮到鑒定人持有國家授予的合法資質證書；而關于鑒定人的教育背景、工作單位、專業領域，當事人也均可在相應的司法行政部門進行查詢。這就決定了我國的鑒定人不同于英美國家的“專家證人”，其從事鑒定活動的基本要求是中立以及客觀，不應有任何偏向，其所得出的鑒定意見的唯一依據應是該鑒定人所掌握的全部專業性知識或技能。

第三，鑒定人所從事的鑒定活動從屬于審判活動。《刑事訴訟法》第146條規定：“偵查機關應當將用作證據的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。”第192條規定：“法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請通知新的證人到庭，調去新的物證，申請重新鑒定或者勘驗……法庭對于上述申請，應當作出是否同意的決定……”由此可知，刑事訴訟中鑒定活動的啟動權大部分屬于偵查機關，當事人只是享有部分的申請重新鑒定或者補充鑒定的權利，*參見張中：《實踐證據法：法官運用證據經驗規則實證研究》，中國政法大學出版社2015年版,第218頁。而最終的決定權掌握于審判機關手中。

三、鑒定人與其他訴訟角色的異同

(一)鑒定人與專家輔助人

“專家輔助人, 即擁有某學科領域專業知識, 受當事人聘請, 在訴訟過程中, 運用自己的專業知識對案件涉及的專門性問題進行分析并提出意見, 據此輔助當事人進行訴訟的人。”*周長春：“刑事訴訟中的專家輔助人制度”，載《中國司法鑒定》2008年第4期，第76頁。我國最早于2001年在民事訴訟(《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第61條)和2002年在行政訴訟(《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第48條)中確立了專家輔助人制度，2012年刑事訴訟中也增加了相關規定。*參見王進喜：“《刑事訴訟法》修改對司法鑒定活動的影響”，載王進喜主編：《刑事證據法的新發展》，法律出版社2013年版,第105頁。《刑事訴訟法》第192條規定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”《民事訴訟法》第79條也作出了相同的規定。專家輔助人制度被認為是“正確采納鑒定結論的必由之路”*周士敏：“試論建立審查鑒定結論的新機制—設置專家輔助人質證制度”，載《人民檢察》2003年第4期，第20頁。，專家輔助人的出現改變了以往鑒定意見“一家獨大”之局面，對證據進行實質性對質，以彌補控辯雙方以及審判人員的知識性缺陷。*參見張中：《實踐證據法：法官運用證據經驗規則實證研究》，中國政法大學出版社2015年版,第212頁。有學者認為，這一制度設計主要是為了“保障各訴訟主體能夠深入地了解和有效地利用專門性事項給案件帶來的影響”。*汪建成：“司法鑒定模式與專家證人模式的融合—中國刑事司法鑒定制度改革的方向”，載《國家檢察官學院學報》2011年第4期，第114頁。而德國著名法學家埃·施密特曾給鑒定人下了這樣一個定義：“所謂鑒定人，就是根據審判官在訴訟上的委托，根據某一專門知識提出帶有經驗性的報告或者對法院提供的事實資料以及法院委托調查的事實資料，運用他的專門知識和法律上重要事實推論的相結合的方法，來幫助法院認識活動的人。”*[日]上村正吉等：《刑事鑒定的理論與實踐》，群眾出版社1986年版,第10、11頁。而有學者認為，“有專門知識的人”的存在，主要是為了增強當事人的質證能力，其責任在于協助委托人進行事實方面的質詢，而非自行出具具有約束力的事實認定結論。*參見劉言浩：“新《民事訴訟法》的修改對司法鑒定的影響”，載《中國司法鑒定》2013年6期，第106頁。

在具備專業性知識這一點上，專家輔助人與鑒定人極容易混淆，兩者均以自己的專業性知識參與到具體的訴訟過程當中，但二者之間仍有較大的區別，具體如下：

第一，兩者的角色定位不同。鑒定活動主要依賴于職權主義式的啟動模式，當事人并沒有啟動鑒定的權利。“由公安機關或法官根據查明案情之需要啟動司法鑒定，這不僅打破了對抗式庭審中雙方的平衡，也使得鑒定制度的正當性出現偏向。”*熊秋紅：“應賦予當事人自行委托鑒定人的權利”，載《檢察日報》2004年1月13日。因而有學者提出：“引進英美法系的對抗制精神，規定控辯雙方均可自由委托鑒定人而無需法官批準。”*樊崇義、陳永生：“公正：司法鑒定制度改革與完善的最高追求”，載《中國司法鑒定》2002年第1期，第11頁。而專家輔助人的出現既是為了增強控辯雙方的對抗性，以便于充分查明案件事實。專家輔助人由當事人根據自己的需要進行選任，因而可以說采取的是當事人主義的啟動模式。如果說鑒定人應基于中立、客觀從事鑒定活動，得出鑒定意見，則專家輔助人就難享“中立”之名，鑒于其任務及產生方式，專家輔助人在法庭上就證據所作出的解釋說明以及對鑒定人的質證所意圖達到的法庭效果一定偏向于該專家輔助人的聘請方。“鑒定人是獨立的訴訟參與人，而專家輔助人并非獨立的訴訟參與人，其地位只是協助當事人進行質證的人。”*胡銘：“鑒定人出庭與專家輔助人角色定位之實證研究”，載《法學研究》2014年第4期，第193頁。

第二，二者所起的作用不同。鑒定人依據其專業性知識從事鑒定活動、得出鑒定意見，而鑒定意見作為法定證據種類之一，往往成為司法實踐中法官裁斷案情的重要依據，甚至依賴于大多鑒定意見所給出的具有傾向性的結論。而專家輔助人由當事人聘請，其雖往往具有較為可靠的專業性知識，但其終究只是幫助當事人及法官對相關專業性問題進行解釋、說明，或者參與到對鑒定人的質證之中，其所起到的作用更多的是一種“兼聽則明”之效果，不具有證據效力。專家輔助人對法官內心確信形成的影響往往也不如鑒定意見那樣顯得直接和可靠。

第三，兩者的費用承擔不同。鑒定費用理論上屬于訴訟費用之一部分，應由案件的敗訴方承擔。在刑事訴訟中，由于許多鑒定意見是由設立于公安機關內部的鑒定機構所出具，因而這一費用往往無需受害人或被告人承擔。但專家輔助人主要由當事人基于信任所聘請，其產生的費用自然也應由該專家輔助人的一方當事人所承擔。

第四，二者的管理制度不同。鑒定人需要在特定的鑒定機構執業并接受司法行政部門的管理，*特別是2005年通過的《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》，對鑒定人和鑒定機構管理、登記、名冊編制和公告等做出了規定。即鑒定人受到現行鑒定人管理制度的規制，很多鑒定人甚至如公檢人員一樣擁有著警察或是公務員身份。而在司法實踐中，專家輔助人的選任范圍比較廣泛，主要來源于相關領域的專家學者，其并不具備鑒定人的法定身份。

(二)鑒定人與證人

“證人主要指的是對某一事件的全部或者部分事實有所感知并向公安司法機關陳述該事實的當事人以外的第三人。”*陳光中主編：《證據法學》，法律出版社2015版,第167頁。而在英美法系國家與證據相關的法律規定中，證人被定義為“經過宣誓對案件有關事實作證的人”*白綠鉉：《美國民事訴訟》，經濟日報出版社1996年版,第145頁。。在美國，更是有著“沒有證人就沒有訴訟”的說法，因而美國的訴訟過程幾乎就是圍繞著收集、審查證人證言來進行的。*參見江偉主編：《證據法學》，法律出版社1999年版,第365頁。如《刑事訴訟法》第60條規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”以及《民事訴訟法》第72條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。不能正確表達意思的人，不能作證。”而鑒定人所出具的鑒定意見同樣基于其對案件相關證據依據其專業性知識所作出的審查判斷，因而在理論上鑒定人屬于廣義證人的范疇。二者的區別主要如下：

第一，二者的資格條件不同。鑒定人必須具備相關的專業性知識或專門技能，鑒定意見的形成過程也主要依賴于鑒定人的相關性知識，因而其資格條件較為嚴格。但對證人而言，并無需具備任何特定的能力，只要是了解案情、明辨是非、能夠表達清楚的自然人都應成為證人，因而即使是幼兒、身體有殘疾的人也可以成為證人。

第二，二者是否具有可替代性不同。證人證言之所以成為法定證據種類的一種，正是由于證人作為對案件事實有所感知的當事人，其所作出的證言往往具有較高的可信度，并具有不可替代性。即甲證人的證言不得由乙證人的證言所替代，即使其陳述內容完全一致或基本相同。而鑒定人所出具的鑒定意見則不同，其基于特定的專業性知識由法院指派或聘請從事鑒定活動，具有可替代性，司法實踐中的重新鑒定就是很好的例證。

第三，二者所出具的意見性質不同。證人由于是基于其對案件事實的了解所作出的證言，因而其內容主要是對案件事實的復述或重構，而不應包含有證人自身的意見或據此得出的結論，或者說即使其中包含了意見或結論，也并不具備證據能力。而基于案件事實的復雜性以及科學技術的客觀性要求，鑒定意見往往不能對待證內容作出絕對性質的審查判斷，因而其更多的采用了“傾向于……”的表述，這也是為何司法實踐中經常出現的相同檢材、不同結論的原因。

第四，二者是否需要適用回避規定不同。對于證人，基于其不可替代性，因而凡是對案件事實有親身了解并不享有作證特免權的人都應向公安司法機關提供證人證言。而鑒定人所出具的鑒定意見往往會對事實認定產生較大的影響，因而為了保證鑒定活動的客觀與準確，鑒定人必須適用關于回避的規定。總體而言，鑒定人的回避主要包括以下情形：“①是本案的當事人，或者是當事人的近親屬的；②本人或者其近親屬與本案有利害關系的；③擔任過本案的證人、勘驗人、辯護人、訴訟代理人的；④與本案當事人有其他關系可能影響司法鑒定公正的。”*張南寧：《科學證據基本問題研究》，中國政法大學出版社2013年版,第256頁。

四、鑒定人出庭作證規則比較

(一)域外鑒定人的法律規定

1. 鑒定人的法律地位

在大陸法系國家，鑒定人作為法官的輔助人而存在，其基本職能即在于幫助法官查明案件事實真相，中立、客觀地解決訴訟過程中出現的科學性、專業性問題。《德國刑事訴訟法》中鑒定人被純粹的定義為“法官的助手”，其工作主要為：(1)向法院提供一般性經驗知識；(2)對某些事實只能“利用其特有的專業知識加以深入理解、判斷，進而認定”；(3)對已專業調查后所獲得的事實的認定，并借助于學術性的推衍規則，將該事實認定導向最終的結論。*參見[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第261頁。《德國民事訴訟法》第404條規定：“鑒定人的選任及其人數，均由受訴法院決定。”第404條a款規定：“法院應對鑒定人的工作給予指導并可對鑒定人工作的種類和范圍給予指示。”即鑒定人的選任權掌握于法官手中，鑒定活動自然也從屬于法官所主導的審判活動，其應具有中立性，如《法國民事訴訟法》第237條規定：“受委派的技術員應當認真、客觀、不持偏見地完成任務。”同時法國以及意大利也將符合條件的專家制成鑒定人名冊，以供法官及當事人選擇。

在英美法系國家，鑒定人即“專家證人”，其主要的服務對象乃是該“專家證人”的聘請方，因而可以稱之為“當事人的鑒定人”。訴訟活動中的當事人主要基于自己的利益訴求以及信任來選任與案件事實相關的專家證人，如《美國聯邦證據規則》第702條規定：“在下列情況下，因知識、技能、經驗、訓練或者教育而具備專家資格的證人，可以以意見或者其他的形式就此作證：(a)專家的科學、技術或者其他專門知識將會幫助事實審判者理解證據或者確定爭議事實；(b)證言基于足夠的事實或者數據；(c)證言是可靠的原理或方法的產物；以及(d)專家將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實。”即對專家證人的身份并未提出具體的資質方面的要求，凡是具有相關性的知識或技能、有助于幫助法官理解證據或確定事實的自然人均可成為英美法上的專家證人。

2. 鑒定人出庭作證規則

在大陸法系國家，鑒定人通常依當事人一方申請、由法院決定出庭作證，接受法官以及控辯雙方的提問。如《德國刑事訴訟法》第222條規定：“被告人要求傳喚鑒定人參加法庭審判或者收集其他證據時，應當向法庭審判長提出申請……如果法庭具備必要的專門知識，可以拒絕啟動詢問鑒定人的申請；如果先前鑒定已經表明所主張事實完全不成立，也可以拒絕詢問其他鑒定人的證明申請……”以及《法國民事訴訟法》第283條規定：“如法官依據鑒定報告不能充分查明真相，得聽取鑒定人的說明，各方當事人應到場，或者傳喚他們到場。”鑒定意見同屬于言詞證據的一種，因而依據直接言辭原則，法官必須要求鑒定人親自出庭作證，并可依其職權或控辯雙方的要求，向鑒定人提出有關鑒定活動的任何專業性問題。同時對鑒定人的詢問一般同等適用關于證人的詢問規則。

在英美法系國家，鑒定人的出庭作證義務較之于普通證人并無任何根本性的不同，對鑒定人的詢問也需遵守具體的質證規則。例如在美國，“鑒定人一般要由控辯雙方傳喚出庭作證，在法庭對其鑒定人資格加以審查、法官同意其擔任專家證人后，鑒定人首先要接受傳喚方的主詢問，然后接受反對方的反詢問，并可依案件情況接受若干次再主詢問和再反詢問”。*陳瑞華：“論司法鑒定人的出庭作證”，載《中國司法鑒定》2005年第4期，第11頁。“通過對對方的鑒定人進行反駁詢問降低不利于自己的鑒定的價值。”*[日] 谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996 年版，第264、265頁。

3. 鑒定人不出庭作證的后果

在大陸法系國家，由于鑒定人與當事人之間并無具體的權利義務關系，其基本職能僅在于輔助法官解決專業性問題，因而對于鑒定人不出庭作證的情形大多規定了較為嚴格的懲罰措施。如《德國刑事訴訟法》第222條規定：“……鑒定人無正當理由，經傳喚而不到庭的，應當承擔因此造成的費用，同時科處秩序罰款，不能交納罰款時改為處以秩序拘留。鑒定人經再次傳喚仍然不到庭的，可以再次科處秩序罰款。”

在英美法系國家，鑒定人受一方當事人委托從事鑒定活動，因而兩者之間存在著具體的合同關系，且合同中大多明確規定鑒定人有出庭作證的義務，即鑒定人如若不出庭作證將承擔一定的違約責任。此外，根據平等武裝的訴訟理念，對于鑒定人拒不出庭的，法院將實施“自動制裁”，即排除該證據的使用。*參見緱紹陽、馬高雅：“鑒定人拒不出庭作證法律后果分析”，載《公民與法(法學版)》2015年第5期，第2頁。總體而言，英美法大多從證據能力上對鑒定人不出庭的情形進行規制，而并無進一步的指涉鑒定人人身的制裁措施。

(二)域內鑒定人的法律規定

我國在中央立法層面上關于鑒定人出庭作證的相關規定主要集中于：《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第11條、第13條；《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《決定》)第59條、第60條；《最高人民法院關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第144條；《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》第26條；《關于行政訴訟若干問題的規定》第47條；《司法鑒定程序通則》第7條；《司法鑒定人等級管理辦法》第22條；《司法鑒定收費管理辦法》第13條；《民事訴訟法》第78條、125條；《刑事訴訟法》第187、189條。

而在地方層面關于鑒定人出庭及管理方面的規定主要有：《北京市高級人民法院、北京市司法局 關于司法鑒定人出庭作證的規定(試行)》第15條、第16條；《重慶市司法鑒定條例》第25條、第54條；《北京司法鑒定業協會關于辦理醫療過失司法鑒定案件的若干意見》第3條；《吉林省司法鑒定人登記管理辦法》第30條；《湖北省司法鑒定管理條例》第11條；《安徽省司法鑒定投訴查處辦法》第6條、《關于在訴訟活動中委托鑒定、拍賣工作的若干規定》(云南省)第20條、《關于死刑第二審案件證人，鑒定人出庭二審案件作證的若干意見》(四川省)第7條、《司法鑒定人職業道德執業紀律暫行規范》(新疆維吾爾自治區)第11條、《河北省司法鑒定管理條例》第15條、《福建省司法鑒定理條例》第17條。

在對上述法律規定進行認真比較研究后，筆者認為當前我國關于鑒定人出庭作證的相關法律法規主要存在以下幾個方面的問題：

1. 存在較為嚴重的同質化現象，許多內容高度雷同、缺乏制度方面的創新性。而在事關鑒定人或鑒定機構在何種情形下應受懲處的相關規定方面：《決定》(2005年通過)第13條規定：“鑒定人或鑒定機構有下列情形之一的，由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業務三個月以上一年以下的處罰；情節嚴重的，撤銷登記：(一)因嚴重不負責任給當事人合法權益造成重大損失的；(二)提供虛假證明文件或者采取其他欺詐手段，騙取登記的；(三)經人民法院依法通知，拒絕出庭作證的；(四)法律、行政法規規定的其他情形。”與此相關的《重慶市司法鑒定條例》(2007年通過)第54條規定：“鑒定機構或鑒定人有下列情形之一的，由市司法行政部門給予停止從事司法鑒定業務執業三個月以上一年以下的處罰；造成嚴重后果的，撤銷登記。(一)因嚴重不負責任給當事人合法權益造成重大損失；(二)經人民法院依法通知，拒絕出庭作證；(三)法律、行政法規規定的其他情形。”對比之后不難發現，兩處法條基本相同。雖然《重慶市司法鑒定條例》作為地方性法規應以《決定》為上位法，但這并不意味著應是對《決定》的照搬照抄，較為理想的應是將《決定》的相關規定結合重慶本地司法鑒定管理的實際情況進行有針對性的立法。否則這樣的地方性法規很難收到立法者所期許的效果。相關規定的同質化現象是與其在司法實踐中難以落實之間具有天然聯系的。根據有關學者的調查數據：“鑒定機構、鑒定人故意作虛假鑒定受到處罰的可能性只有42.8%，實際受到處罰的比例只有10.7%。”*張中：《實踐證據法：法官運用證據經驗規則實證研究》，中國政法大學出版社2015年版，第216頁。而據統計，“2013年全國各級司法行政機關共收到司法鑒定投訴舉報1436件，經調查并作出行政處罰的只有36件，比例只有2.5%”。*周斌：“去年全國完成司法鑒定案件167萬件”，載《法制日報》2014年8月7日第1版。由此也從實證的角度印證了筆者的上述觀點。

2. 相關法律法規過于籠統、模糊，缺乏操作細則，司法實踐中難以得到有效施行。如《北京市高級人民法院、北京市司法局關于司法鑒定人出庭作證的規定(試行)》第15條規定：“司法鑒定人在人民法院指定日期出庭作證所發生的交通費、住宿費、誤餐費和誤工補貼等必要費用，由申請方先行墊付，人民法院代為收取，由敗訴方承擔。”雖然這一地方性法規對鑒定人出庭作證費用的范圍以及方式作出了規定，但何為“必要費用”，以及對于交通費、住宿費、誤餐費的標準問題均缺乏細節性規定，司法實踐中不免產生爭議。有鑒定人曾對筆者講述了這樣的一個案例：在一起普通的民事訴訟中其收取了委托方3000元左右的鑒定費用，而后委托方申請該鑒定人出庭，因為鑒定人身處北京，而受理法院遠在云南，所以在經過計算之后，該鑒定人向委托方收取了大約11000左右的出庭費用，委托方當時表示應許。但在鑒定人出庭完畢回到北京后不久，卻得知委托方向北京市司法局進行了投訴，理由既是該鑒定人存在出庭作證的亂收費問題，這使得該鑒定人頗為無奈。而另一方面對于特殊情形下申請方因經濟困難無力支付相關費用的，法院是否因此就應裁定鑒定人不出庭，也不無疑惑。筆者認為，申請方申請鑒定人出庭既是為了查明事實真相、釋疑解惑，而這不僅是對實質正義的追求，同時也符合程序正義的基本要義。因而相關法律法規有必要在細化費用承擔標準問題的同時，基于價值權衡以及社會效果的考量，作出更加人性化、實際化的規定。

總之，我國現行法律對鑒定人出庭作證問題的規定還不完善，對出庭專家缺乏法律和經濟方面的有效保護，造成目前審判實踐中鑒定人出庭率十分低。*參見張南寧：《科學證據基本問題研究》，中國政法大學出版社2013年版，第260頁。

五、鑒定人出庭作證的必要性分析

(一)證據的質證制度要求鑒定人出庭接受質證

“鑒定人是司法鑒定的實施者，也是出具鑒定意見的主體，是最直接、最全面了解這些信息的人”，*王進喜、李小愷：“論《刑事訴訟法》修改對司法鑒定活動的影響”，載《中國司法》2012年第9期，第30頁。鑒定人不出庭作證必然導致對鑒定意見的質證和審查流于形式。證據法要求證人出庭接受質詢，未經質證的證言不具有證據能力。而鑒定人出具的鑒定意見，類似于證人的證人證言，只有鑒定人出庭作證，才能有效避免書面意見的偽證風險。“鑒定人出庭質證，有利于法院和有關當事人更容易理解、采信和接受鑒定意見。”*俞世裕等：“鑒定人出庭作證制度實施現狀及完善——以浙江省為視角”，載《中國司法鑒定》2014年第5期，第12頁。

受羅馬法“鑒定人是關于事實的法官”理念影響，我國賦予了鑒定意見較高的證明力，但隨著舉證模式的當事人主義化，鑒定行業的商業化傾向愈加嚴重，鑒定人的中立地位及其作為法官輔助人功能性質逐漸被動搖，加之，“科學方法的掌握、科學原理的運用、科學儀器設備的操作和使用等，無不由人來完成，故人的主觀性或多或少地影響著鑒定的結果”。*王進喜、常林：《證據理論與科學—首屆國際研討會論文集》， 中國政法大學出版社2009年版，第358頁。因此，鑒定意見的可采性也開始因此受到較大質疑，必須通過鑒定人出庭闡述、接受詢問和質證強化對鑒定意見的審查，而鑒定人拒絕出庭作證則成為對鑒定意見有效審查的重大障礙，并且這一問題的嚴重性日益突顯。

鑒定意見作為一種法定證據，必須經過質證。在我國，鑒定意見是與物證、書證、證人證言等相并列的法定證據種類之一。鑒定意見這一證據種類的特征在于鑒定人是通過自己的專業知識并運用科學方法對案件中所涉及的專門性問題作出的判斷，由于其具有科學性的特征，所以具有較高的證明力，并深得裁判者的信賴。但是，“對證據進行質證是現代訴訟的基本要求，不能因為鑒定意見披上科學性的外衣而忽略了對其進行質證”。*王建強、趙衛峰：“鑒定人出庭作證問題研究——以新《刑事訴訟法》為視角”，載《中國司法鑒定》2014年第3期，第84頁。“對鑒定意見進行質證不僅是形式理性和程序正義的要求，也是實現實體正義的重要近路。”*杜志淳：《司法鑒定法立法研究》，中國法制出版社2011年版，第176頁。需要對鑒定意見進行質證主要有以下幾個方面的原因：第一，在我國，鑒定意見是與其他種類證據相并列的一類證據，沒有高于其他證據的地位，同樣需要經過法庭質證、認證后才能被采納采信；第二，鑒定意見不具有預設的證明力，鑒定意見作為一種證據，雖然具有科學性，但是并不能與科學結論簡單劃等號。20 世紀以來，被冠以“科學證據”之稱的鑒定意見逐漸步入司法證明舞臺的中心，而裁判者雖然是法律方面的專家，但對于訴訟中所涉及的專門性問題卻不甚了解，因而對于具有科學性外衣的鑒定意見容易迷信其證據效力及證明力。鑒定意見雖然是建立在科學理論的基礎之上，但是科學是不斷發展的，而且司法鑒定領域還有一些偽科學的存在；第三，鑒定人員能力素質的參差不齊以及鑒定所依據的檢材樣本可能存在虛假等因素，都可能導致出現錯誤的鑒定意見，甚至虛假的鑒定意見，需要對鑒定意見進行質證，并與其他證據綜合考慮，得出裁判結果。*參見王建強、趙衛峰：“鑒定人出庭作證問題研究—以新《刑事訴訟法》為視角”，載《中國司法鑒定》2014年第3期，第85頁。

(二)證據的采信制度要求鑒定人出庭，甄別鑒定意見的爭議分歧

目前，對于有爭議的鑒定意見的解決方式主要是專家咨詢、重新鑒定、鑒定人出庭質證。其中專家咨詢的方式“可對有爭議司法鑒定意見進行評價，為化解司法鑒定爭議引起的矛盾糾紛提供依據”。*潘廣俊：“司法鑒定意見爭議評價機制研究—以浙江省司法鑒定管理模式為視角”，載《證據科學》2012年第5期，第584頁。但是專家咨詢制度未在訴訟法中明確規定，因而法官在處理爭議鑒定意見時很難定位專家意見的法律效力，也無法在裁判文書中援引。重新鑒定可以解決一些問題，但是當新的鑒定意見與原鑒定意見不一致時，問題不僅沒有解決，而且變得更加復雜，因為兩份鑒定意見的采信將比一份鑒定意見的采信更難處理，因而鑒定人出庭即成為最好的選擇。“要求訴訟雙方對鑒定意見提出意見并進行辯論，對鑒定意見的疑點要求鑒定人進行解釋和說明。這種機制的運行可以消除當事人對鑒定意見的疑慮，降低鑒定意見作為證據使用的風險。”*郭華：《鑒定意見爭議解決機制研究》，經濟科學出版社2013年版，第78頁。

(三)鑒定意見的主觀性要求鑒定人接受質證，補強意見的證明力

意見證據規則是英美證據法的基本規則，因為證人證言是對實際狀況的復述，未摻雜主觀色彩。而鑒定意見作為專家證言的一種，是意見證據規則的例外，英美證據法規定：“當法官和陪審團因為缺乏某些特殊的知識而不能做出正確推斷的時候，擁有這些特殊的知識的人將被允許在法庭上給出他們的意見。”*張保生：“證據制度建設是實現司法公正的首要任務”，載《證據科學》2010年第5期，第531頁。所以與僅是復述事實的普通證言不同，鑒定意見本質上就是主觀判斷的產物，其“作為證據誕生于訴訟中，不是隨著案件事實的發生而生成的”，是“一種帶有權威性的主觀性判斷意見”。*郭華：“司法鑒定制度改革的基本思路”，載《法學研究》2011年第1期，第172頁。因此比起一般的證言，鑒定意見更容易帶有鑒定人的主觀色彩。特別是筆跡鑒定、精神病鑒定等鑒定事項，無嚴格的標準可以參照，鑒定人主要依靠經驗和主觀認識進行判斷。這樣的鑒定意見很容易受到當事人主觀傾向的影響，可靠性很弱。在不少鑒定中，當出現鑒定事項比較模糊，結論“可左可右”時，鑒定人的主觀意愿是決定鑒定意見的關鍵因素。但這些主觀因素卻往往很難在書面材料中體現。因此，要求鑒定人出庭，在質詢中厘清做出鑒定意見的理由和依據，以增強鑒定意見的可采性。

(四)鑒定意見的相對科學性需要通過質證程序彌補

由于鑒定意見的形式和內容都在科學的框架下完成，被稱為“科學的證據”，因此不少法官盲信鑒定意見。但是鑒定意見的科學性并不意味著絕對正確。鑒定意見的基礎在于科學理論，而科學理論的基礎在于理論假說。一個理論假說如果能與愈來愈多的事實相符合，并且沒有任何已知事實與之矛盾，*參見張繼成：“論命題與經驗證據和科學證據符合”，載《法學研究》2005第6期，第43頁。這個假說就會成為公認的科學理論。但是假說僅僅是假說，是可被證偽的，所以科學也會產生錯誤。在訴訟活動中，“證據就像一面‘鏡子’映射出已經發生的事實。我們通過證據之鏡來認定事實，或者重建、再現過去的事實，那就像‘鏡中看花’，這必然會有一定的錯誤率”。*張保生：“證據制度建設是實現司法公正的首要任務”，載《證據科學》2010年第5期，第530頁。因此，鑒定意見并沒有天然的證明力，仍然需要經過質證方能采信。

(五)申請鑒定人出庭是當事人重要的訴訟權利

質證權就是公民的基本訴訟權利之一，其歷史可追溯至羅馬法。羅馬總督非斯都，在討論如何適當處置囚犯保羅時說：“在與原告面對面，并獲得辯護權利之前就被判處死刑，不是羅馬人的處事方式。”聯合國《公民及政治權利國際公約》也對質證權利做出了規定：“人人得親自或間接詰問他造證人，并得聲請法院傳喚其證人在與他造證人同等條件下出庭作證。”只有保證當事人的質證權利，才能確保當事人的訴求及依據被充分認識，讓案件真實在法庭上得到最大化的呈現。“而申請鑒定人出庭就是行使質證權的重要途徑，因此新訴訟法都規定了當事人申請鑒定人出庭的權利，以便其能更充分地參與到庭審當中，謀求更加公正合理的裁判結果。”*俞世裕等：“鑒定人出庭作證制度實施現狀及完善——以浙江省為視角”，載《中國司法鑒定》2014年第5期，第13頁。

為了充分保障公訴人、被告人——尤其是被告人的質證權，實現黨的十八屆四中全會提出的“全面貫徹證據裁判規則”和“保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用”的要求，應當積極促進鑒定人出庭作證，突出被告人實現權利的必要性。而于當前司法環境下，人們對質證權——尤其是被告人質證權保障的現狀不容樂觀。“現行法律并沒有明確將質證作為被告人的一項權利，質證僅僅是法庭調查的一個環節，確立并保障被告人的質證權是當前促進程序公正的一項主要任務。”*葉青：“構建刑事訴訟證人、鑒定人出庭作證保障機制的思考”，載《中國司法鑒定》2015年第2期，第4頁。保障被告人的質證權首先就是要保證被告人對其證言有異議的證人或對鑒定意見有異議的鑒定人應當出庭作證。*參見郭天武：“論我國刑事被告人的對質權”，載《法治與法律》2010年第7期，第159頁。因此，在控辯雙方對鑒定意見存在異議，且該鑒定意見具有前述實體意義上的必要性時，都應當認為鑒定人存在出庭的必要。

六、鑒定人出庭作證現狀

(一)鑒定人出庭作證率低

我國目前鑒定證據制度中“最突出、最難以解決的”是鑒定主體出庭作證的問題，尤其是在刑事案件中這一問題表現得更為突出。*參見黃維智：《鑒定證據制度研究》，中國檢察出版社2006年版，第217頁。“據浙江省司法廳統計，2013年該省辦理涉及訴訟的司法鑒定36832件，鑒定人出庭作證只有167次，出庭率僅為0.45%。”*俞世裕等：“鑒定人出庭作證制度實施現狀及完善——以浙江省為視角”，載《中國司法鑒定》2014年第5期，第7頁。在刑事案件中，“一般來說有鑒定人出庭作證的案件占全部案件的比率不會超過5%,個別省份的數據顯示更是不超過1%”。*樊崇義、李思遠 :“以審判為中心訴訟制度下鑒定人出庭制度研究”，載《中國司法鑒定》2015年第4期，第3頁。有學者調研發現，“在上海市、青島市和呼和浩特市中級人民法院隨機調閱的所有法院案卷中，沒有1起案件有鑒定人出庭接受質證的記錄”。*汪建成：“中國刑事司法鑒定制度實證調研報告”，載《中外法學》2010年第2期，第291頁。而2008年度，“以江蘇省蘇州市為例，在蘇州市兩級法院審理經過司法鑒定的6009案件中，通知鑒定人出庭的案件86件，實際出庭33件，不足0.6%”。*施曉玲：“鑒定人出庭質證的相關法律問題”，載《中國司法鑒定》2010年第3期，第88頁。

據有關調查表明：“在中國的司法實踐中，鑒定人能夠親自出庭作證的比例一般不會超過5%。絕大多數鑒定意見都是提交給法庭，并以宣讀鑒定意見的方式進行調查的。”“這種書面的和間接式的審查方式，既難以對鑒定結論的科學性作出準確審查，又難以讓當事人對鑒定人的公正性和鑒定結論的科學性加以信服，因而在整個訴訟過程中當事人很難看見鑒定結論生成過程的‘正義’。”*樊崇義、郭金霞：“司法鑒定實施過程訴訟化研究”，載《中國司法鑒定》2008年第5期，第21頁。

而在出庭人出庭率計算方式上，有學者指出：“鑒定人出庭率必須以符合出庭標準，經法院通知出庭的案件為基數，在此基礎上計算的出庭率才是合理的；如果出庭率不能反映客觀實際需要，那這樣的數字無法為客觀研究鑒定人出庭的積極性、制約出庭的因素等提供準確的數據支撐，也就沒有實質性的意義。”*陳邦達：“鑒定人出庭作證新論”，載《中國司法鑒定》2012年第3期，第20頁。而目前我國鑒定人出庭率的計算方式是將鑒定人出庭的案件數與所有經過司法鑒定的案件數相比得出，這一計算方式將不需要出庭質證的經過司法鑒定的案件也包括其中，因此不甚合理。但不可否認的是，無論采取何種計算方式，我國當前司法實踐中的鑒定人出庭作證率低已是不爭的事實。

(二)部分鑒定人出庭接受質證流于形式

質證簡而言之就是“以口頭或書面形式質問某人。”*李雙元等譯：《牛津法律大辭典》，法律出版社2003年版,第402頁。而將“質證”置于證據法語境之下時，即指“訴訟當事人及其法律代理人在審判過程中針對對方舉出的證據進行的質疑和質問”。*何家弘、劉品新：《證據法學》，法律出版社2007年版,第239頁。有學者認為：“司法鑒定人接受質詢的水平是保證檢驗結論充分質詢的條件，然而鑒定人卻有可能在法庭上不知道怎么說，不知道說什么，對自己的檢驗過程和結論不會描述和表達，甚至不知道法庭質詢的真正意義在哪里。”*王冠卿：《法庭證據的理論與實踐新探》，北京大學出版社2014年版，第133頁。從司法實踐來看，當事人以及其他有關人員針對鑒定意見向出庭鑒定人提出的質證意見主要集中在以下幾個方面：第一，針對鑒定人的主體資格提出質證意見；第二，針對鑒定意見是否符合相關形式要件提出質證意見；第三，針對鑒定中所涉的檢材及其來源提出質證意見；第四，針對鑒定所采用的方法、手段提出質證意見；第五，針對形成鑒定意見的科學原理或理論依據提出質證意見。*參見顧永忠：“略論鑒定人出庭作證”，載《中國司法鑒定》2007年第1期，第11頁。當事人及其辯護人因為相關專業知識的缺乏，對鑒定人的詢問主要集中于鑒定人資質、鑒定文書格式、檢材來源等程序性問題，而這些疑問大多可通過既有的法律規定得到證明，本無需鑒定人出庭作證。而對于那些真正關乎鑒定意見科學性、可靠性、合法性的鑒定技術的使用等方面的問題，往往難以得到有效質證，鑒定人在法庭上雖然也希望能夠對自己出具的鑒定意見進行闡釋，但往往卻有“難逢對手”之感。而法官受傳統的職權主義訴訟模式的影響，習慣于書面審，對鑒定意見較為依賴，即作為案件事實的裁判者法官本身就難以對鑒定意見形成真正有效的質疑。

(三)鑒定人接受質詢時態度存在問題

在我國當前司法鑒定人管理體制下，大部分鑒定人的身份屬性具有雙重性：一方面為司法行政部門經過登記注冊的鑒定人；另一方面由于部分鑒定機構從屬于司法機關，這些鑒定人分別具有與偵查人員、檢察人員和審判人員相同的法律地位，在法院系統鑒定機構未取消之前，審判機關內部的鑒定人還被納入到審判人員序列當中。*參見蔣麗華：《刑事鑒定質量控制法律制度研究》，中國檢察出版社2007年版，第79頁。因而于司法實踐中，即使是那些鑒定人出庭作證的案件，部分鑒定人對于辯護人的質詢存在不愿回答、懶得回答的普遍心態，甚至偶爾會有“我拒絕回答”的驚人之語出現。鑒定人作為訴訟參與人進入到訴訟過程之中乃是為了更為真確地查明事實真相、解決那些訴訟程序或是法律知識所無力涉及的專業性問題，因而鑒定人首先應對自身的角色定位作出清楚且明確的認識。對于當事人存在疑義的問題，鑒定人應基于其專業知識從檢材收集、鑒定方法、科學標準等多個方面進行解答，而不應產生對其說明義務所不應具有的抵觸心態。這既不符合鑒定人出庭作證的初衷，也有違其基本的職業素養和倫理規范。

七、我國鑒定人出庭作證現狀的成因分析

通過以上司法實踐以及理論層面對鑒定人出庭作證問題的考察，筆者認為，當前我國之所以鑒定人出庭率低，原因主要在于以下幾個方面：

(一)法官不愿鑒定人出庭

首先，法院案卷中心的觀念仍然存在，根據書面材料來判決的情況屢見不鮮。“法官普遍通過閱讀檢察機關移送的案卷筆錄來展開庭前準備活動，對于證人證言、被害人陳述、被告人供述等言詞證據，普遍通過宣讀案卷筆錄的方式進行法庭調查。”*陳瑞華：“案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察”，載《法學研究》2006年第4期，第64頁。

其次，鑒定人出庭“會給法庭帶來更多的不確定因素，容易導致鑒定意見再次出現爭議，使法官采納鑒定意見產生困難”。*郭華：《鑒定意見證明論》，人民法院出版社2008版，第96頁。鑒定意見往往是左右判決的關鍵證據，鑒定意見的爭議即意味著結案之日遙遙無期。在我國的法官評價體系當中，結案數量與案件改判率是非常重要的指標，疑案難結無疑是法官最頭疼的事情。因此，“法院有將案件簡單化的傾向，不愿意鑒定人出庭增加案件復雜度”。*俞世裕等：“鑒定人出庭作證制度實施現狀及完善——以浙江省為視角”，載《中國司法鑒定》2014年第5期，第9頁。

此外，當鑒定意見出現爭議時，比起鑒定人出庭，不少法官更愿意進行重新鑒定。在今年浙江司法廳舉辦的“專家輔助人與鑒定人出庭作證制度座談會”上，某位法官道出了緣由：證據制度中，當事人的質證意見并非法定證據，不能作為判決的依據。如果法官僅憑質證意見來否定鑒定意見的效力，那么一旦判決出錯，法官將承擔巨大的責任，而我國的信訪制度更是加劇了法官的判案壓力。但是如果先進行重新鑒定，法官就可以憑第二份鑒定意見的效力來否定第一份鑒定意見的證明力。在這樣的情況下，法官更有底氣拒絕采納爭議鑒定意見，判決出錯后的責任也更小。因此，“當鑒定意見出現爭議時，許多法官選擇再次鑒定，而不是鑒定人出庭”。*俞世裕等：“鑒定人出庭作證制度實施現狀及完善——以浙江省為視角”，載《中國司法鑒定》2014年第5期，第9頁。

(二)鑒定人在庭審中缺乏明確的席位

依照我國三大訴訟法的規定，鑒定人屬于訴訟參與人。雖然各自具體的訴訟權利和義務有所不同，但不能否認的是，鑒定人與辯護人、證人等其他訴訟參與人具有平等的訴訟地位。“作為訴訟參與人之一，鑒定人在訴訟中屬于廣義證人的范疇，因此，在整體上它在訴訟中處于證人的訴訟地位。”*陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2002年版，第9頁。鑒定人與律師在我國同屬司法行政管理部門管理，且鑒定人持有的執業證書與律師持有的執業證書源自同一司法行政管理部門，因而出庭作證的鑒定人無疑應享有與證人或律師相同的“禮遇”，即在法庭上應有鑒定人的一席之地。但事實上，我國法庭目前有證人席、辯護人席或律師席、翻譯席等，唯獨沒有鑒定人席。為此，出庭作證的鑒定人可能就座于證人席、當事人席、旁聽席甚至法官席，將鑒定人安置于何處，完全取決于法官的安排和法庭的條件。“雖然是具有專門知識的專家，應法院的通知到法庭以相應的科學原理、技術和方法解決訴訟中的專門性問題，但如果在法庭上沒有適當的席位，其無論如何也無法感受到享有平等的地位并得到了基本的尊重。”*李學軍：“鑒定人出庭作證難的癥結分析”，載《中國人民大學學報》2012年第3期，第144頁。“這些訴訟參與人與案件結局沒有直接的利害關系，其實體權益并沒有因訴訟的進行而處于待判定狀態，也不會因訴訟的結束而受到有利或不利的影響。他們參加刑事訴訟活動，要么旨在協助某一方當事人充分有效地承擔訴訟職能、行使訴訟權利，要么旨在為訴訟各方提供證據材料或為訴訟的順利進行提供服務和幫助。”*陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2002年版，第63頁。簡言之，鑒定人出庭純粹是“為他人作嫁衣”，可在法庭上竟然沒有其一席之地。如果連基本的尊重都沒有，任誰也難有出庭作證的積極性。

有鑒定人曾對筆者表示，鑒定人都是業內頗有名望的專家，對寥寥的出庭費用不感興趣，只是本著對鑒定意見負責的態度和完成法律使命的崇高義務感而出庭。但是法庭對專家的不尊重態度大大打擊了他們出庭的積極性。“有的法院通知鑒定人出庭程序很隨意，只是打個電話通知，未說明鑒定意見的異議點，增加了鑒定人出庭準備的難度，這些都影響了鑒定人出庭作證的積極性。”*俞世裕等：“鑒定人出庭作證制度實施現狀及完善——以浙江省為視角”，載《中國司法鑒定》2014年第5期，第10頁。

(三)保障鑒定人出庭的配套機制不健全

刑事訴訟中，由于鑒定意見往往直接涉及到被告人的定罪量刑問題，且法官由于專業知識的缺失，對案件事實中關鍵問題的認定在很大程度上取決于鑒定意見，因此鑒定人及其親屬的人身安全不可避免的會受到被害人以及被告人的人身及精神威脅。雖然2012年《刑事訴訟法》修改后對鑒定人的人身安全保障問題采用了與證人人身安全保障相同的法律規定，但正如證人的人身安全未得到切實保障一樣，鑒定人的人身安全問題能否得到有效保障也存在很大疑問。而這往往也成為影響鑒定人出庭作證的最大因素。

八、鑒定人出庭作證制度的完善

鑒定人不出庭作證，鑒定意見根本無法受到來自控辯雙方的嚴格審查，更無法受到法庭審判程序的嚴格規范，“鑒定意見的科學性、準確性和可靠性幾乎完全決定于鑒定人的專業水平、敬業精神和職業道德，科學技術也就難以發揮其在訴訟中的證據價值”。*趙珊珊：“司法鑒定主體格局的中國模式——以刑事訴訟法為范本的分析”，載《證據科學》2013年第1期，第66頁。

由于我國尚未建立起統一的證據法典，因而所有與證據有關的各種規定只是零散的規定于實體法、訴訟法和專門法律、各種司法解釋、部門規章、規定等當中。這些法律、法規、司法解釋、部門規章等，法律位階不同，頒布主體、出臺時間和背景各異，加上立法或制定時的理念不同，其結果是，“某些具體規定即使在同一法律或法規中都存在矛盾或沖突”。*李學軍：“鑒定人出庭作證難的癥結分析”，載《中國人民大學學報》2012年第3期，第148頁。這在鑒定人出庭作證的相關規定方面就有突出的體現，而相關規定由于過于原則，缺乏可操作性，導致了司法實踐中鑒定人出庭各種問題的出現，影響了法庭對事實的認定。*參見陳飛翔、葉樹理：“完善鑒定人出庭制度的若干思考”，載《南京社會科學》2007年第3期，第121頁。為應對此種挑戰，只有從制度構建上努力做到相應的體系性建設，不斷完善鑒定人出庭作證規則的細節性規定，才能使當前的鑒定人相關制度真正得到落實，使鑒定人出庭成為澄清案件事實、解決爭點的有力工具。對此，筆者認為應從以下幾個方面進行鑒定人制度方面的構建或完善：

(一)明確鑒定人出庭的例外情形

雖然鑒定人屬于廣義上的證人，但其所出具的鑒定意見畢竟不同于證人所作的證人證言，鑒定意見具有科學性、專業性、法定性的特點，鑒定人由當事人聘請，其只是具有特定領域知識的人，因而具有可替代性。而證人作為案件事實的親歷者，其具有人身不可替代性。而在特殊情形下，應準許法院具有裁定鑒定人不出庭的自由裁量權。這些情形主要包括：鑒定結論經過法庭質證，當事人雙方均無異議；鑒定意見已被新的鑒定意見取代，且該鑒定意見對案件事實的認定、法律適用不起決定作用；鑒定人因突發疾病、死亡、失蹤、或者行動極為不便的；因其他特殊客觀原因確實無法出庭的。*參見《德國民事訴訟法》以及北京市高級人民法院2008年7月1日實施的《有關司法鑒定人出庭作證的規定》的相關規定。“根據案件的審判需要及鑒定人出庭作證的條件，為降低不必要的訴訟成本，適當規定鑒定人可以不出庭作證的例外情況，符合我國的國情。”*劉建偉：“論我國司法鑒定人出庭作證制度的完善”，載《中國司法鑒定》2010年第4期，第80頁。司法實踐中，基于訴訟策略的考量，部分當事人會有意聘請距離主審法院較遠的級別較高的司法鑒定機構從事鑒定工作，而在另一方當事人申請鑒定人出庭時，法官基于對級別較高的鑒定機構所出具的鑒定意見的偏信以及路途遙遠、成本較高等方面的考慮，往往不予批準，這也是未來司法改革中需要注意的一個方面。令人欣喜的是，這一點在張保生教授所主編的《〈人民法院統一證據規定〉司法解釋建議稿及論證》中已經得到了明確，即規定了當訴訟雙方對鑒定意見均無實質性爭議或均同意鑒定人可以出庭時的例外情形。

(二)明確規定鑒定人不出庭的法律后果

有學者認為：“鑒定人之所以不愿意出庭作證，通常認為是鑒定人出庭作證會受到打擊報復，對出庭作證心存疑慮，現實中也發生過當事人威脅、傷害鑒定人的情況。”*卞建林、郭志媛：“解讀新《刑事訴訟法》推進司法鑒定制度建設”，載《中國司法鑒定》2012年第3期，第12頁。但實際上，“鑒定人不出庭作證的最重要原因是立法問題”。*張中：《實踐證據法：法官運用證據經驗規則實證研究》，中國政法大學出版社2015年版,第221頁。鑒定人作為獨立的訴訟參與人，其參與到訴訟中來，是由于法院的指派或者聘請。鑒定人可以根據情況拒絕接受鑒定委托。*參見陳飛翔、葉樹理：“完善鑒定人出庭制度的若干思考”，載《南京社會科學》2007年第3期，第124頁。而對于鑒定人沒有拒絕接受委托的，其對不出庭造成的訴訟的遲延和當事人的損失必須承擔一定的責任。俄羅斯法律規定：“如果證人和鑒定人由于某些理由未出庭，法院認為其理由不合理，應處以最高100倍的法定最低勞動工資的罰款，若法庭對其進行第二次傳喚仍未出庭，就要對其進行拘傳。”雖然我國刑事訴訟法規定，對要求鑒定人出庭但未出庭的鑒定人所出具的鑒定意見不得作為定案依據，但與其他國家相比，顯然我國訴訟法中關于鑒定人不出庭作證的法律后果方面的規定顯得過于輕緩，其對鑒定人出庭作證無法起到應有的規制作用。鑒定人考慮到其不出庭的后果只是鑒定意見的不可采用，而與其并無切身的利害關系，加上路途遙遠、作證保障等各方面的顧慮，因而在可出可不出的選擇中大多選擇不出庭作證。而民訴法規定不出庭作證的鑒定人應當返還當事人的鑒定費用，但僅此還不夠，其更應承擔當事人因此而遭受的直接或間接損失；對于鑒定人拒不出庭的，可視情節嚴重，給予一定的罰款、行政處罰甚至是要求司法行政管理部門取消鑒定人的鑒定資質。

(三)完善鑒定人出庭作證的經濟補償機制

有學者認為，鑒定人既然已經接受當事人的委托并出具鑒定意見，就應無償出庭作證，認為鑒定人出庭作證是其必須承擔的一種責任。但在司法實踐中，鑒定費用往往很低廉，而鑒定人出庭作證卻由于路途遙遠、時間安排等各方面的原因需要付出很高的代價，其成本完全不是當事人所繳納的鑒定費可以平衡。在市場化的今天，我們應當看到鑒定人出庭作證經濟補償制度對促進鑒定人出庭作證的積極作用。臺灣地區的“民事訴訟法”規定鑒定人可以“法定之日費、旅費外，得請求相當之報酬。”“英美法系國家、地區專家證人的報酬和其他費用一般由當事人承擔，而且法律不對之規定統一的支付標準。”*畢玉謙：《民事證據法判例實務研究》，法律出版社1999年版，第227頁。“我國法律雖未對鑒定人出庭作證的補償的“合理費用”作出詳細規定，但結合我國相關法律法規和司法實踐，為了保障鑒定人的權益，鼓勵鑒定人出庭作證，可以對鑒定人為出庭而承擔的誤工費、交通費、食宿費和其他經濟損失給予適當的補償。”*陳飛翔、葉樹理：“完善鑒定人出庭制度的若干思考”，載《法學研究》2007年第3期，第125頁。有學者建議國家應當設立鑒定人出庭作證專項基金，用于對鑒定人出庭作證的經濟補償，并對補償對象、范圍、條件以及補償標準作出明確具體的規定，以便于操作。*參見劉建偉：“論我國司法鑒定人出庭作證制度的完善”，載《中國司法鑒定》2010年第4期，第27頁。也有學者認為：“鑒定人出庭作證費用應當參照證人出庭作證費用的支付規定執行，否則，鑒定人出庭作證率不可能有多大提高。”*鄒明理：“新《民事訴訟法》司法鑒定立法的進步與不足——對新民訴法涉及修改鑒定規定的幾點認識”，載《中國司法鑒定》2012年第6期，第6頁。

(四)加強對鑒定人及其近親屬的人身安全保護

鑒定人所出具的鑒定意見由于其專業性和科學性，往往成為法官認定案件事實的重要依據，因而鑒定人出庭作證必然意味著對一方當事人有利、對另一方當事人不利，而鑒定人出庭接受對方當事人的質問，必然使得矛盾更加激化。因而鑒定人及其親屬的人身安全保護問題就顯得極為重要。《刑事訴訟法》第62條規定：“證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。人民法院、人民檢察院、公安機關依法采取保護措施，有關單位和個人應當配合。”據此，我國應當從以下方面進行完善：第一，司法部門提供保護方案并建立賠償制度。制定相應的保護方案、責任追究制度以及損害賠償方案，從部門到責任人都明確落實。“同時為出庭的鑒定人購買人身意外保險，以確保其受到傷害以后能夠及時得到補償，且可減輕國家機關的賠償壓力。”*楊英倉：“司法鑒定人出庭作證制度構建”，載《人民檢察》2014年第12期，第67頁。第二，參照關于證人及其近親屬保護的規定制定具體的保障措施。例如“不公開鑒定人的真實姓名、家庭住址等信息，允許鑒定人采用遠程視頻出庭的方式，消除面部特征掩蓋真實聲音，以減輕鑒定人的心理壓力，降低被侵害的可能性”。*楊英倉：“司法鑒定人出庭作證制度構建”，載《人民檢察》2014年第12期，第67頁。

(五)設立科技法官制度

司法實踐中，主審法官由于缺乏對鑒定意見進行實質審查判斷的相關專業知識，因而其對鑒定意見的認識主要停留在其證據能力問題上，如鑒定人的鑒定資質以及是否應當回避等程序性問題。因而在許多庭審中，即使鑒定人出庭作證，也多流于形式。為了應對此項尷尬，筆者認為可設立科技法官制度。具體操作上，對于主審法院內已有知識產權庭的，可在案件審判委員會的組成上抽調知識產權庭中的法官，而不再局限于部門法的劃分。知識產權庭的法官因常年從事知識產權案件的審判以及多數所具有的復合型知識背景對鑒定意見能夠進行較為專業的實質性審查，這些都是普通的刑庭或民庭的法官所不具備的專業能力。而對于尚未建立知識產權庭的法院來說，可成立專家陪審員制度，在專家陪審員的遴選范圍上，可從已在司法行政部門注冊登記的鑒定人名冊中進行選擇，并根據具體案件的不同需要進行專業化的選擇，賦予其參與案件審判的權力，并且適用關于法官回避的相關規定，承擔相應的訴訟義務，以其專業知識為查明案件事實提供必要的幫助。在選擇專家陪審員時，應注意挑選那些具有較高專業知識和良好聲譽的鑒定人，并在開庭前將專家陪審員的姓名、工作單位、知識背景告知訴訟當事人。這樣在專家陪審員或科技法官、主審法官、當事人所形成的三方訴訟結構中，才能真正使當事人的對質權得到保障，也有利于法官在庭審過程中通過征詢專家陪審員的專業意見或由科技法官主動發問而使鑒定意見的專業性問題得到澄清，也有利于使鑒定意見真正得到當事人的認同，避免重新鑒定以及重復鑒定等司法怪象的出現。筆者認為，這樣的制度設計無論是從司法實踐的可操作性還是訴訟程序的相關理論而言都是較為合理的。

(六)設立鑒定人出庭的替代性機制

前文已經述及，鑒定人出庭作證應建立在當事人對鑒定意見存在異議的基礎之上，這也是出于對訴訟效率的考慮。而在司法實踐中，部分當事人基于各方面的考慮存在濫用此項權利的可能性，筆者認為，對于那些顯然不存異議的鑒定意見，如不同級別、不同地域的鑒定機構所出具的基本一致的鑒定意見，以及關于檢材來源的真實性、鑒定人資質、鑒定文書的格式等方面，法官應裁定鑒定人不予出庭，對于當事人仍有異議的，主審法官可令作出鑒定意見的鑒定人對當事人的異議進行書面釋明，以消除當事人的疑慮。而對于那些異地委托的案件，如若鑒定人必須出庭，且出庭費用較高、當事人無力負擔時，可通過網絡視頻技術使這一難題得到解決。四川省高級人民法院、四川省司法廳《關于死刑第二審案件證人、鑒定人出庭二審案件作證的若干意見》第7條明確規定：“不出庭的證人，可以提交書面證言或者試聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術手段作證。不出庭的鑒定人，應當對相關質詢問題作出書面答復。”這一技術已較為成熟且已運用于庭審中的其他環節，鑒于鑒定人出庭作證問題的特殊性、嚴峻性，可類比采用相關技術方法，通過視頻出庭的方式完成當事人對鑒定人的對質。

(實習編輯：肖強)