論登記對抗規則下第三人范圍的確定

趙忠麗

學位論文

論登記對抗規則下第三人范圍的確定

趙忠麗*

根據《物權法》的規定，我國的物權變動模式是登記生效和登記對抗二元制并存。登記對抗規則雖在《物權法》頒行之后的適用得以擴張，但始終未明確第三人的具體范圍。登記對抗下的“登記”僅具有消極的推定即未發生與公示出來的權利相反的物權變動。我國未登記不得對抗的法律構成宜采第三人否認權說。與爭議標的物具有利害關系的第三人可以否認未登記的物權變動對其的效力即未登記的物權變動在當事人之間完全有效，只是在對外關系上有所限制——不能向外主張。對于第三人范圍的界定標準，在第三人否認權的基礎上分別從客觀范圍和主觀條件兩個方面闡釋。對客觀范圍的界定，“對抗關系說”與“權利保護資格要件”的結合最為契合我國的登記對抗規則的法律構成。在主觀要件方面，認為《物權法》中“善意”即“惡意者排除說”的規定殊值贊同。在具體善意的判斷中應當排除重大過失者，并需借助調查義務的分配實現判斷標準的客觀化。

登記對抗 第三人 客觀范圍 主觀要件

引 言

在古羅馬法時期，債與物的劃分已經形成?！斗▽W綱要》稱：“債是依國法使他人為一定給付的法鎖?！?周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第677頁。契約自羅馬法產生以來，其效力僅在當事人之間發生，但若目的在于轉移或創設某種物權時，契約則發揮轉移物權的功能。鑒于物權的支配和排他之特性，若其變動可以秘而不宣，必會對第三人影響甚大。因此，自羅馬法始，各國對于物權的變動無論是動產亦或是不動產皆要求經過兩項法律程序：一是契約的訂立，產生在當事人之間履行義務的效力；二是物權變動的實現，即交付或登記，使其公開表明受讓人已經獲得了物權的效力。

在近代法階段，逐漸形成了不同于羅馬法的物權變動模式?！胺▏穹ㄖ?，契約即可完成將物權從轉讓人到受讓人的過渡，即便標的物并未交付，轉讓人角色已由所有人轉化為持有人，其是為與之交易的受讓人的利益持有該物?！?[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森樂爾：《法國財產法》（上），羅結珍譯，中國法制出版社2008年版，第480頁。自此，意思主義的物權變動模式得以形成，在此種模式下，無需交付行為，僅有契約即可完成物權轉移的功能。另一方面，“為使第三人知悉物權的變動，保護第三人的利益和交易安全，絕對主義的意思變動模式作出緩和處理，對不動產的轉讓設置公告（公示）制度”。*同上注，第487頁。登記對抗的物權變動模式在意思主義的不斷完善中得以確立。

《法國民法典》開啟了登記對抗主義的物權變動模式，后得到《日本民法典》的繼受和發揚。自此大陸法系便形成了登記對抗主義和登記生效主義并存的兩大物權變動模式。我國在《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）出臺之前，有關物權變動模式的法律規定散見于《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）、《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）、《中華人民共和國民用航空法》（以下簡稱《民用航空法》）、《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《農村土地承包法》）、《中華人民共和國船舶登記條例》（以下簡稱《船舶登記條例》）、《中華人民共和國機動車登記規定》（以下簡稱《機動車登記規定》）等法律法規及部門規章，并未形成統一的，有說服力的物權變動模式。2007年《物權法》確立了登記對抗和登記生效并存的二元制的物權變動模式。其雖明定了物權變動的規則，但其中隱藏的理論和實踐問題特別是登記對抗相關的理論體系引發了眾多討論。因采取登記對抗主義物權變動的國家和地區未對登記對抗規則下第三人的范圍作出明確統一的規定，我國理論和實務界對其討論也少有人問津，對登記對抗主義的物權變動制度理論體系的研究以及司法適用造成障礙。為改變上述現象，本文對比域外研究登記對抗制度相對成熟國家和地區的理論學說及立法概況，結合我國具體的司法實務，對登記對抗規則下的第三人范圍進行探討，尋求適合我國的界定標準。

從比較域外和我國對登記對抗相關制度的研究現狀而言，法國和日本民法的研究相對成熟全面，特別是日本有關這方面的專著和譯著較多，可茲借鑒。我國學者對于登記對抗相關制度的理論研究較少，如登記對抗的法律含義以及第三人范圍更是僅在少數著作中附帶提及，因此司法實務界難以形成對登記對抗相關問題的正確理解，甚至會出現對基本理論的誤讀，造成了司法實踐適用的困難和裁判標準的不統一。鑒于以上問題，對于登記對抗相關制度的解讀特別是登記對抗的法律含義以及第三人范圍的確定標準是本文的主要任務。本文的研究思路是：首先從比較法的角度考察采登記對抗制度的國家和地區的相關規定及解釋；其次從實證法的角度結合我國相關的理論研究、立法、司法等現狀和問題，分析總結我國登記對抗制度下的不足以及完善之策。文章主要分為三部分：第一部分從我國登記對抗制度的理論研究、立法、司法現狀出發，明確目前我國登記對抗相關制度存在的問題及本論題研究的價值。第二部分結合登記對抗制度的基本原理，考察和分析采取登記對抗物權變動模式的國家和地區的立法及理論成果，確定我國法律體系下第三人范圍界定的法理基礎——登記對抗的正當性基礎、法律含義以及我國登記對抗規則的法律構成。第三部分是本文的重點，即具體探討登記對抗規則下第三人范圍確定的客觀范圍和主觀要件，形成符合我國法律體系和制度強制的第三人范圍的判斷標準。

相較之前關涉此論題的研究成果，本文的創新點主要體現在以下方面：

在內容觀點方面：第一，明晰登記對抗規則下“登記”具有的宣示性而非設權性作用；厘清第三人否認權說與登記公信力說的本質區別并完成與后續物權取得制度的銜接；第二，引入日本法上登記的“權利保護資格要件”效用，將具有主張延期抗辯權利的第三人納入到廣義的第三人范圍之中；第三，梳理了登記對抗規則下屬于第三人范圍的具體類型，并將第三人的判斷標準抽象化。在行文手法上，借助比較法上研究，并結合司法實踐判例和虛構案例具體說明。

綜上，本文以登記對抗規則為討論前提，以第三人否認權說為支撐點，從國內此制度存在現狀及問題切入，通過對域外立法、理論成果的比較及實證考察，力圖解析我國登記對抗規則下第三人范圍的界定標準，以期對我國物權變動模式的協調和運行有所助益。

一、我國登記對抗規則下第三人范圍的現狀及問題

（一）對登記對抗規則的檢索

在《物權法》頒布實施之前，有關登記對抗的規則主要散見于如《擔保法》、《海商法》、《民用航空器法》、《農村土地承包法》等相關法律法規，司法適用也多參見上述規定?！段餀喾ā返念C行，明確了登記對抗規則下物權變動的適用。

1.《物權法》前的登記對抗規則

我國民用航空器、船舶物權變動即所有權的得喪變更以及抵押權的設定，規定在《民用航空法》第14、16條*《民用航空器法》第14條規定：“民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅，應當向國務院民用航空器主管部門登記；未經登記的，不得對抗第三人。”第16條規定：“設定民用航空器抵押權，由抵押權人和抵押人共同向國務院民用航空器主管部門登記；未經登記的，不得對抗第三人?！焙汀逗Ｉ谭ā返?、10、13條*《海商法》第9條規定：“船舶所有權的取得、轉讓和消滅，應當向船舶登記機關登記；未經登記的，不得對抗第三人。”第10條規定：“船舶由兩個以上的法人或者個人共有的，應當向船舶登記機關登記；未經登記的，不得對抗第三人。”第13條規定：“設定船舶抵押權，由抵押權人和抵押人共同向船舶登記機關辦理抵押權登記；未經登記的，不得對抗第三人。”，其他財產的抵押規定在《擔保法》第43條*《擔保法》第43條規定：“當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的不得對抗第三人?！保彝ネ恋爻邪洜I權的流轉規定在《農村土地承包法》第38條*《農村土地承包法》第38條規定：“土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人?！薄?/p>

有關機動車物權歸屬及變動的規定主要在《道路交通安全法》*《道路交通安全法》第8條規定：“國家對機動車實行登記制度，機動車經公安機關交通管理部門登記后，方可上道路行駛。尚未登記的機動車，需要臨時上道路行駛的，應當取得臨時通行證?！钡?2條規定：“有下列情形之一的，應當辦理相應的登記：（一）機動車所有權發生轉移的；（二）機動車登記內容變更的；（三）機動車用作抵押的；（四）機動車報廢的。”、《機動車登記條例》、《道路交通事故處理辦法》*在《物權法》頒行之后，2012年《道路交通安全法》進行了修訂，《機動車登記規定》取代《機動車登記條例》，并廢止《道路交通事故處理辦法》。等法律法規和部門規章中。

2.《物權法》中的登記對抗規則

《物權法》的頒布實施，使登記對抗規則的適用范圍有所擴張，并明定了登記對抗制度是我國物權變動的基本法律規則之一。首先是機動車、船舶、航空器等特殊動產沿用登記對抗的物權變動模式；其次是動產抵押也在此基礎上確立了登記對抗的規則；再者在我國用益物權制度中，土地承包經營權的互換、流轉，地役權的設立和轉移均采納登記對抗的規則。

2.1 特殊動產的物權變動

《物權法》第24條*《物權法》第24條規定：“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。”明定了特殊動產登記對抗的物權變動模式。第188條、第189條*《物權法》第188條規定：“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人?！钡?89條規定：“企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人?！币幎颂厥鈩赢a抵押權以及浮動抵押的成立采取登記對抗規則。

2.2 土地承包經營權的設立、流轉

土地承包經營權作為我國用益物權之一，根據其土地性質的不同，區分家庭承包和其他方式承包不同的變動模式。家庭方式承包土地經營權的設立規定在《物權法》第127條，采用了絕對意思主義模式，登記僅具有確認物權的作用。*《物權法》第127條規定：“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立?？h級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，并登記造冊，確認土地承包經營權?！奔彝コ邪洜I權的流轉即互換、轉讓規定在《物權法》129條，采取登記對抗規則。*《物權法》第129條規定：“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人?！逼渌绞匠邪恋氐膮⒁姟段餀喾ā?33條，參照農村土地承包法等法律和國務院的相關規定，其物權的設立以登記取得。*《農村土地承包法》第44條規定：“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包的，適用本章規定。第49條規定，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉?！?/p>

2.3 地役權的設立、轉移

地役權作為用益物權的一種，因其作為土地使用權的從權利，具有從屬性和不可分性，有其自身的特殊性?！段餀喾ā?58條規定了意思主義設立、登記對抗的物權變動規則。*《物權法》第158條規定：“地役權自地役合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人?！?/p>

（二） 登記對抗規則下第三人范圍的理論研究現狀及問題

二元制的物權變動模式自《物權法》確定以來，相較于登記生效規則的被關注度，理論界對登記對抗規則的研究略顯不足，特別是不得對抗的法律含義及第三人范圍的確定問題。我國同日本一樣在物權變動模式的選擇上有“混血”的情形，但又不同于日本的是，日本對其自身制度下爭議問題的理論研究著作和判例豐碩，也多與實務界形成統一的判斷標準，而我國學者并未有對此進行研究推敲的著作，連登記對抗的本質及其范圍也僅在屈指可數的著作中提及，登記對抗制度的理論研究也限于較淺的范疇。雖然多數學者認為第三人應當有所限制，如排除無權利人等，但是并未據此提出論證充分的理論基礎和判斷標準。*參見李志文：“物權法實施對船舶物權立法的影響”，載《現代法學》2008年第5期，第157頁；孫鵬：《物權公示論——以物權變動為中心》，法律出版社2004年版，第6頁。且目前理論界并未形成強有力的學說，特別是對登記對抗的法律含義眾說紛紜、第三人范圍限定標準莫衷一是的情形對后續的物權立法的完善和司法實踐沒有發揮良好的指導作用。

（三）登記對抗規則下第三人范圍的立法現狀及問題

在《物權法》頒布實施之前，因特殊動產本身的特性，一般皆有相關的法律法規予以調整，適用上也僅是在各自適用的法律規范中進行協調，其中出現很多問題，如對于船舶抵押權的設定和效力，《海商法》的登記對抗制和《擔保法》的登記生效制相互沖突，這種雙軌制引發了法律問題的不確定性認識?！段餀喾ā纷鳛橐幏敦敭a關系的基本民事法律，其頒行對明確物的歸屬、交易關系的穩定以及發揮物的效用具有重要的作用，但同時也帶來其他問題，其中最突出的是法律規定整合提煉，作出一般適用規則的過程中，立法規定的不統一。如在特殊動產的物權變動模式的選擇上，摒棄了原《民用航空器法》、《海商法》要求“應當登記”的強制性要求及“未經登記，不得對抗第三人”的做法，選擇了“未經登記，不得對抗善意第三人”的表述，將第三人明確限為主觀善意；另將登記對抗規則的適用范圍擴大到《海商法》規定（“僅限于除軍事用的、政府公務的船舶和20總噸以下的小型船艇外的海船和其他海上移動式裝置”）之外的船舶；再者，之前有關登記對抗規則的立法弊病未見清除，仍沒有明確此模式下可以對抗的第三人的客觀范圍。

關于上述問題的認識，盡管有學者認為對于法律適用的沖突，應當從法律的位階考慮，《物權法》作為一般法在適用上應列后于《海商法》、《船舶登記條例》等部門特殊法。“對船舶物權有特殊規定的應優先適用《海商法》的規定，反之才可按照《物權法》的一般規定和原則處理?！?李志文：“《物權法》實施對船舶物權立法的影響”，載《現代法學》2008年第5期，第153頁。但是因為《物權法》的規定也并非完美無暇，主張僅從規則的一般與特殊考量似有不妥之處，因此對于爭議論題如特殊動產物權變動的法律性質、效力、適用以及完善需站在新的法律視角進行考察和研究。

（四）登記對抗規則下第三人范圍的司法適用現狀及問題

因前述立法規定的不統一、不完整，長期以來對于登記對抗主義的分歧和紛爭，出現諸多依據司法經驗裁判甚至同案不同判的的現象。以海商法領域司法實踐為例*選擇海商法船舶物權為司法適用討論點，原因有二：一是對社會影響較大的機動車、地役權等的物權變動皆屬《物權法》的新規定，參考案例較少。在《物權法》頒布之前，海商法的船舶登記對抗主義的適用實踐實際上在很大層面上代表了中國登記對抗主義規則的適用；二是我國設有專門海事法院，相關案例的查詢較為準確、全面。查詢案例截至2014年12月30日。，對不得對抗第三人的法律含義，交通運輸部門給出的“買賣合同有效但不能據此抗辯第三人”的解釋盡管確定了合同效力，但是并未有效解決司法實踐中未登記物權變動的歸屬及何者是符合條件第三人的問題。*參見交通部政策法規司、交通部交通法律實務中心：《海商法學習必讀》，人民交通出版社1993年版，第52頁。另外在第三人客觀范圍方面，因沒有明晰的法律依據，司法實踐中形成了一些裁判的習慣：“所有權的認定基本依據船舶的登記證書；在涉及第三人場合時，也以登記的船舶所有人為準；反之在不涉及第三人的場合，實際船舶所有人享有所有權的權利可得以實現?！?劉本榮：“中國船舶物權登記對抗主義的實際運行與匡正”，載《中國海商法年刊》2009年第1～2期，第60頁。在登記具有對抗作用的物權變動規則下，并未具體明確得對抗的第三人范圍，但是認為合同當事人及不享有他物權和類似權利的一般債權人不在該第三人的范疇之內。*參見以下案例的裁判文書：譚海訴宜昌九五船舶運輸有限公司船舶經營管理合同糾紛案（2014）武海法商字第00433號；秭歸縣某甲煤炭有限責任公司與宜昌某丁船務有限公司等船舶買賣糾紛上訴案（2014）鄂民訴四終字第00010號；林友文訴廣西防城港碧海輪有限公司船舶權屬糾紛案（2013）廈海法商初字第616號等。無論是處在法院扣押拍賣名義所有人船舶情形下，實際所有人主張未及時變更登記的所有權，抑或登記在一人名下的共有船舶被名義人擅自處分，共有人請求物權轉讓無效的主張還是船舶侵權案中，登記所有人主張實為掛靠等關系，非實際所有人皆不可成為對抗第三人的理由。再者就主觀要求而言，各海事法院的標準不一，如武漢、廣州海事法院在裁判過程中明確要求第三人須為善意，而上海、?？凇B門、寧波海事法院對主觀未做具體要求。*參見以下案例的裁判文書（裁判文書來自“北大法寶”）：譚海訴宜昌九五船舶運輸有限公司船舶經營管理合同糾紛案（2014）武海法商字第00433號，顧正東等訴六學云船舶權屬糾紛案（2014）武海法商字第00426號，佟庭忠訴泰州輪船運輸總公司船舶糾紛合同案（2014）武海法商字第00419號，陳方進訴宜昌九五船舶運輸有限公司船舶經營管理合同糾紛案（2014）武海法商字第00342號，王春富訴儀征市興昭運輸有限公司船舶權屬糾紛案（2014）武海法商字第00006號；鄧某仔等訴鄧某船舶買賣合同糾紛案（2011）廣海法初字第583號，科納銀行訴江門市銀湖拆船有限公司等船舶抵押權糾紛案（2010）廣海法初字第737號；香港暢鑫船務有限公司訴八馬汽船株式會社船舶碰撞損害賠償糾紛案（2008）滬海法初字第74號；海南電網公司?？诠╇娋衷V黃毅強等船舶損壞空中設施損害責任糾紛案（2013）瓊海法事初字第11號；薛木平訴武漢佳和船務有限公司船舶權屬糾紛案（2013）廈海法商初字第499號，周宏建、周賢、林友文、李文訴廣西防城港碧海輪有限公司船舶權屬糾紛案（2013）廈海法商初字第474、615、616、617號，永華油船公司訴江西星海航運有限公司等船舶物料和備品供應合同糾紛案（2013）廈海法商初字第166號；趙宏明訴蔡江科船舶所有權糾紛案（2012）甬海法舟商初字第218號，曾國東等訴曾煥形船舶共有糾紛案（2011）甬海法舟商初字第280號等。

基于以上梳理，司法實務中第三人客觀范圍裁判標準的經驗化以及主觀要求的多樣化問題并未消弭，另外“未經登記，不得對抗”物權的性質、“未經登記，不得對抗第三人”的含義以及第三人范圍的判斷標準也亟需確定。以上問題的解決本寄希望于《物權法》的頒行能夠完整、準確解讀登記對抗規則的真義并有效移除司法實務部門依據司法經驗裁判的疑慮和擔憂，然其并未做出明確有說服力的規定，還引發另一難題，《物權法》與《海商法》法律適用的沖突及解釋。

綜上，登記對抗理論值得學者更多的重視，登記對抗規則下第三人范圍缺乏系統化和理論化的研究，不僅沒有界定第三人范圍的可操作標準，也未對第三人的實務類型進行梳理。正因理論研究的不完整不深入，對立法上登記對抗制度的權利性質以及第三人范圍的確定及完善沒有可借鑒指導之處，進而司法實務中也會面臨前述裁判標準不一，適用依據混亂等棘手問題。且在《物權法》頒布之后，對登記對抗規則的解讀，未能站在比較法的立場并結合我國的法律體系具體問題具體分析，出現諸多對登記對抗規則的誤讀甚至偏離基本理論的解釋。因此我國亟需對域外有關登記對抗規則理論進行研究，并根據我國實際情形進行本土化構建，完成法律移植制度本意與本土化的對立統一，以彌補法律體系的缺失和對司法實踐有所指導和裨益。

二、第三人范圍界定的法理基礎

法國和德國的物權制度在民法近現代化的發展歷程中具有劃時代的意義。前者受《法學階梯》的學院體系影響形成債權意思主義的物權變動模式；后者在《學說匯編》的基礎上形成潘德克頓法律體系，開創了物權形式主義的變動模式。日本區分舊民法和新民法的不同，前者主要受法國法律體系的影響，而后者則是依據集潘德克頓法學理論體系之大成的德國民法第一草案制成，將物債的區分作為體系的前提，*參見[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第11頁。但是《法國民法典》的絕對性影響仍體現在對“物權變動與對抗要件”的規定。*參見[日]田山輝明：《物權法》（增訂本），陸慶勝譯，齊乃寬、李康民審校，法律出版社2001年版，第1頁。我國物權體系同日本一樣存在“混血”的情況，因此日本民法上關于物權變動的的學說和判例對我國相關制度的研究具有重要的借鑒意義。

“登記對抗的物權變動模式為許多國家采用，即使在民法典中采登記生效制度的國家，在海商法等特別領域中也傾向于登記對抗規則?！?楊建東：“物權公示制度初探”，載《法學研究》1993年第6期，第5頁。“雖然登記對抗規則在我國長期受到冷落和批判”，*肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第199頁；孫毅：“物權法公示與公信原則研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第7卷），法律出版社1997年版，第484頁。《物權法》在眾壓力下仍將其確定為與登記生效并行的物權變動規則。欲進一步分析和研究登記對抗規則，須先了解物權制度生成的前提條件和基本原理。因登記對抗主義下意思即可決定物權的變動，當事人的主觀真意只有表現于外即將其客觀化，才能為第三人知曉。因此相較于意思主義對當事人的尊重，登記的形式僅是基于政策的考量，是法律選擇的結果，實為平衡當事人和第三人利益的妥協機制。

（一）登記對抗規則的正當性基礎

1.物權的本質及定位

考察德國潘德克頓法學體系可知，即使物權是其條文中明定的法律用語，對其含義并未作出清晰的界定，且一般學者對物權的定義也不統一，而登記對抗規則的構建依賴于對物權本質及定位的認識?！兜聡穹ǖ洹窂娬{物權的絕對性和直接支配性的本質。*參見金可可：“債權物權區分說的構成要素”，載《法學研究》2005年第1期，第2頁?！捌涿穹ɡ碚搮^分債權物權也并不從支配權和請求權入手而是以絕對權和相對權為基礎”。*王茵：《不動產物權變動與交易安全——日德法三國物權變動模式的比較研究》，商務印書館2004年版，第46頁。對于物權和債權的區分理論探源，薩維尼從客體和相對人方面對二者予以區分認為：

從作為意思支配對象的外界在邏輯上可以分為自然和他人出發，導出物權和債權的區分。物權的客體是不擁有自由意思的為自然的一部分物，因而可以進行排他的直接的絕對的支配。每個人都擁有支配不擁有自由的自然的使命，并且應該相互承認他人擁有同樣的使命。債權人債務人都擁有意思自由的人格，因而債權債務關系中意思支配的構成，必須考慮不損害債務人自由人格的支配方法，這就是只能對分離于債務人人格的單獨行為進行支配，債務人自由法主體性的確認，使財產之一的債權只能是這樣的構成。*同上注，第42頁。

“近來對于債權可否成為不法侵害的客體，也逐漸獲得肯定?！?[日]我妻榮：《新訂物權法》，有泉亨補訂，羅麗譯,中國法制出版社2008年版，第20頁。由此，對于物權和債權的區分仍沿用絕對性和相對性并非完美無瑕。相比較可知，法國、日本更主張從“支配性”的角度切入。“法國有學者認為從物權的含義中可探尋出第三人負有尊重物權人權利的消極義務，但其性質并非是對抗一切人的普遍性義務?！?[法]雅克·蓋斯旦等著：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第169頁?！叭毡纠碚摻缫膊煌诘聡臋嗬麆澐?，認定支配權與請求權是物債的本質區分，汲取法國法中直接支配物的權利理論，強調物權的支配權屬性?！?[日]星野英一：《民法論文論集》，有斐閣1986年版，第109頁；轉引自馬栩生：“登記公信力：基礎透視與制度建構”，載《法商研究》2006年第4期，第106頁。

關于物權的定義，理論上的通說認為“物權是權利人的直接支配物并排除他人干涉的權利”。*江平主編：《民法學》，中國政法大學 出版社2011年版，第220頁。我國《物權法》第2條第3款*《物權法》第2條第3款規定：“本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權?！鼻∏〔捎昧死碚撋系耐ㄕf，也表現出物的根本特性是支配性。物之所以能夠被支配，并能夠形成有關支配關系的秩序和規范，其根源在于處于自然界的“物”是有限的。也正是因為物是有限的，才使它具備了值得人們獲得財產性價值的意義，由此才開始了人對有價值的物的支配。物權的支配力是指物權人在合理的范圍內對標的物自由支配的意思，是物權的本質，是物權作用力的基礎——其無害于他人的支配標的物的意思自由是物權對世效力、優先力、排除力的正當性依據，換言之，物權人對其標的物的直接支配權是承認物權請求權的根本理由?！罢缬袑W者所言，物權的基本效力就是其支配效力，物權法全部制度設計都是在物權人支配權利為基點的基礎上展開的?！?尹田：《物權法理論評析與思考》，中國人民大學出版社2008年版，第142～143頁。因物權是支配特定物而享有其利益的權利，這種支配是絕對且排他的，有關物權效力的理論是立足于物權支配效力如何得以實現而展開，同時也是對特定標的物正當占有的基礎上權利人意思自治在物權法上的集中表現。

2.公示原則

物權乃對物之直接排他性支配權，同一物上不允許互不相容的兩個及以上物權存在，正因為物權具有這種絕對的支配和排他的強大權利，其存在和變動將給物權以外的人以重大的利害影響，因物權不僅關涉物權主體的積極利益也含有除此之外的不特定第三人的消極利益即第三人的知悉可避免不測損害。因此物權的變動須借助一定的形式表彰于外為公眾所知，以期交易的確實、安全及避免第三人利益的損害?；谝陨辖ǖ纳鐣枨螅攀购罄m的物權的變動向社會公眾公示具有重要性和必要性，由此產生的物權變動應有得以從外部識別的一定的表征形式的原理叫作“公示原則”，物權法的“公示主義”就此確立起來。登記對抗規則即是在此合理性基礎上產生的。

物權的支配屬性賦予物權人支配標的物的絕對權和之外其他人尊重支配權行使的消極義務?！盀閷崿F支配權，《物權法》還給予了權利人以物權請求權，以保障物權的名副其實?！?[日]我妻榮：《新訂物權法》，有泉亨補訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第24頁。第三人對客觀存在的物權應當尊重甚至須為一定程度的作為義務。需要說明的是，登記對抗規則下，物權變動法律行為公示的目的是讓第三人知曉以保護權利的完整，因此公示的效力僅發生在第三人身上。換言之，登記對抗規則下，公示在當事人之間沒有意義，因其不是評判法律行為是否有效的要件，也不是用來證明法律行為的證據，而僅是法律為法律行為的成立而專為第三人設定的一種程序或形式。物權變動一經公示，且不論第三人的自身的實際情況即可推定此行為已為第三人知曉。“由此出現爭議時，公示制度節省了司法資源，實現了交易安全和效率價值?！?尹田：“法國不動產登記制度”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第16卷），法律出版社2000年版，第548～549頁。登記對抗規則下的登記公示只是在同一標的物上出現權利沖突時提供一個誰權利優先的判斷標準。只要事實上符合物權的本質、當事人達成物權變動的合意且發生了物權轉移的情形，物權變動的事實即應被認可?！俺墙灰装踩^當事人主觀意思更值得保護，否則不得舍棄當事人的真意，即未采取有效公示的物權僅在善意第三人更具保護價值時才不具有對抗性。”*謝哲勝：“物權的公示——兼評臺灣民法物權編相關修正條文”，載《月旦民商法研究：變動中的物權法》，清華大學出版社2004年版，第3頁。因此，登記對抗規則下，登記并非此模式下物權變動的必然要求，是否采取登記公示并不影響物權變動的效力。因公示的本意在于使已經存在的物權歸屬狀態以及由此物權現狀的登記變化帶來的物權變動公之于眾，經過登記公示的物權則會對第三人或是善意第三人發生效力。

“物權人的對抗效力是以第三人知道他享有物權為前提的，即只能對受公示而知情的人發生效力?！?[英]F·H·勞森、B·拉登：《財產法》，施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第3頁。“由于經登記公示的權利被推定為一切人所知曉，當發生第三人的權利和公示物權人的權利沖突需要選擇時，公示物權人的權利更值得法律天平的傾斜。”*武欽殿：《物權意思主義——我國現行法上物權變動模式研究》，人民法院出版社2007年版，第236頁。此種對第三人產生的對抗力表現為一種消極狀態——第三人對公示權利的尊重。同時，從保護動態交易安全言，對抗力產生的就是第三人對登記的“消極信賴”，沒有公示即可認為沒有物權變動。綜上，盡管公示不是物權的本質特征，但卻對其本質特征的維護頗具實益。物權變動本是當事人依其意思自主決定事情，但可能對第三人產生排斥或請求即物權的強大效力使其與第三人利益息息相關?；谖餀嗯潘灾錂嗟谋举|以及交易安全的維護，認知公示原則是物權對抗力的來源，對抗力制度又是物權取得對世效力的重要維護成為繼續本題探討的基礎。

（二）未經登記不得對抗的含義

登記對抗規則下，因物權變動在當事人之間與表彰于外產生的效力會有所差別，此時物權變動“登記”的公示便具有決定對外表征效力的范圍和程度的功能。真實登記的物權與事實的物權變動一致時，法律關系明確，自不會發生爭議。未經登記的物權或出現虛假、錯誤登記的情形下，物權變動及對抗如何適從是本文討論的重點。我國針對物權變動未登記公示具有的效力一般表述為“不得對抗第三人”或“善意第三人”，但是對于其具體的含義、法律構成以及后續的第三人的范圍沒有明晰。因此，要討論第三人的具體范圍及判斷標準，明確其法理基礎是前提。

1.登記對抗的法律含義

登記對抗規則的存在旨在彌補伴隨意思主義的物權變動模式而生的交易安全的不測，一方面規定登記并非作為物權變動的生效要件，充分尊重當事人的意思自治；另一方面給予第三人針對未登記的物權一定的抗辯權利，激勵當事人在進行物權變動時及時進行權利登記，將觀念中已真實發生的物權變動公之于眾，以構筑保護交易安全的基石。*參見肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第279頁。

在登記對抗規則下，物權的變動依據當事人之間的意思表示發生，而登記僅是表征物權變動的手段，不具有決定物權變動的形成力，即物權變動依據登記公示為社會公眾所知，其所具有的效力是第三人不能據此認為登記名義人為標的物的真實權利人，僅是不存在與登記所表征的權利相反的權利。*參見郭志京：“也論中國物權法上的登記對抗主義”，載《比較法研究》2014年第3期，第96頁。

對于對抗的法律含義，王澤鑒先生認為依據其權利的性質，存在競存抗爭關系即可認定為對抗。*參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1冊），北京大學出版社2009年版，第103頁。大陸有學者認為物權變動的未登記不得對抗，并非否認該物權所具有的意義，*參見武欽殿：《物權意思主義——我國現行法上物權變動模式研究》，人民法院出版社2007年版，第251頁。而只是“此無對抗力的物權在排他性方面受到一定的限制”。*劉本榮：“中國船舶物權登記對抗主義的實際運行與匡正”，載《中國海商法年刊》2009年1～2期，第61頁。日本有學者認為，未經登記的物權不能產生對抗第三人的效力，其具體含義是指“在當事人之間有效成立的物權變動，即使未公示也可得相互對抗，對彼此的權利義務無影響，只是不能向外主張”。*[日]舟橋諄一：《物權法》，有斐閣昭和35年版，第147頁；轉引自肖厚國：“物權變動的公示主義”，載《現代法學》2005年第3期，第27頁。無對抗力的物權仍是客觀存在的物權，并不能因有爭議而否定其物權屬性?！安坏脤怪皇瞧鋵ν庑Яτ兴拗疲催M行公示之前原則上第三人可對其產生消極的信賴——不存在與公示所表現出的權利相反的權利即未發生相反的物權變動?！?王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第122頁?！巴瑫r未經公示的物權變動與經過公示的物權發生沖突時，未經公示的物權不被認可?！?[日]田山輝明：《物權法》（增訂本），陸慶勝譯，齊乃寬、李康民審校，法律出版社2001年版，第30頁。因登記對抗規則和對登記的信賴不同，如前所述前一登記產生的僅是消極的推定，是非確定的保護，而后一登記產生的卻是積極地信賴，是確定的保護。登記對抗規則體現的是事實上的物權人對于其物權變動沒有進行登記時，進行物權交易的第三人有權主張標的物上的物權沒有變動的一種“對抗力”，而非主張自己可以順勢獲得爭議標的物的物權。換言之第三人可以否認前一未登記物權的變動，但若想自己獲得爭議標的物的物權還需具備相應的物權取得的要件，即在第三人已經取得物權登記的條件下，而前一存在的未登記物權的排他性喪失。例如在一物二賣的情形下，物權所有人甲將其物權轉讓于乙，未進行物權變動的登記，后甲又將同一標的物轉移于丙，此時對丙來說其可以依據登記對抗規則主張甲乙之間的物權變動對其不發生效力，而不能據此認為爭議標的物的所有權已經歸其所有。若丙想要進一步獲得所有權，還需具備物權變動的其他要件。因此對抗所具有的含義僅是對前一未登記物權變動的消極評價即對于第三人而言前一未登記的物權變動未發生，而并不包含對后續物權取得的說明。相應地，未登記不得對抗即是第三人通過主張此未登記的物權對其沒有對抗力，來排除不測損害，實現維護交易安全的規則。

2.學說上的解釋及評析

登記對抗主要是在因原物權人意思表示發生權利沖突的情形下適用。因只要在先的物權變動未經過登記公示，在后的權利人即有取得權利的可能。未經登記不得對抗的法律制度解決的是同一爭議標的物上出現權利沖突的當事人之間的關系，并未就物權取得者之間權利的優先性問題、優先的程度以及范圍作出規定，同時前權利人不得對抗后權利人的正當性基礎即登記對抗法律構成如何也同樣值得探討。登記對抗的重要意義不僅存在于兩個不同主體針對同一標的物的物權沖突時關系如何解決問題，還在于物權變動和無物權變動的第三人如普通債權人甚至不法行為人之間的關系。在此種情形下，第一受讓人權利具備的對外效力或者說第三人對于前一未登記物權可主張的權利，決定了一物數賣下物權變動的法律構成。登記對抗的物權變動模式源于法國，由于此與其財產權體系契合度較高并未出現適用上的問題，反而在引入日本之后，因與其財產權體系矛盾重重，在理論和實務界引起激烈爭論，產生了眾多學說理論和判斷標準。同樣我國采用登記對抗規則以來，理論爭議不斷，司法裁判標準混亂，與日本情形相似。因此我國登記對抗規則理論構造還需借鑒日本判例和學說上的相關的研究成果因地制宜地予以認定。

分析登記對抗規則的法律構成，從一物二賣出發，以理論學說核心的不同分為兩類：以對第三人效力為核心產生的理論構造有債權效果說、相對無效說、不完全物權變動說、第三人主張說和法定證據說；以解釋第三人獲得爭議物權為核心產生的學說是公信力說。

2.1 以對第三人效力為核心產生的學說

（1）債權效果說

此說主張未登記的物權變動僅成立債權的效果，并不產生物權變動的效力?！霸摾碚撛醋缘聡ǖ男问街髁x”，*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第51頁。認為一物二賣中產生的是債權而非物權的并存，因第一次讓與所生的是債權，所以二次讓與屬于有權處分的范疇。

對該說的質疑主要來自于兩個方面。一是這種解釋與《日本民法典》第176條*《日本民法典》第176條：“物權的設定及轉移，只因為當事人的意思表示而發生效力?！钡牧⒎ㄗ谥肌馑贾髁x下不登記即可發生物權變動相違背。*參見[日]田山輝明：《物權法》（增訂本），陸慶勝譯，齊乃寬、李康民審校，法律出版社2001年版，第44頁。二是從法律效果的角度，認為該說和判例所確定的“不登記不得對抗第三人的范圍”相矛盾。*龍?。骸爸袊餀喾ㄉ系牡怯泴怪髁x”，載《法學研究》2012年第5期，第38頁。例未經登記的物權人針對不法侵害人如物權占有人或侵權人可以主張物的返還請求權和停止侵害請求權等，此明顯超出了其主張的所謂性質為債權的效果。

（2）相對無效說

該說認為物權變動的未登記所產生的效力，須從兩方面著手：“在當事人間仍然是完全的物權變動；在同第三人的關系中如果不登記則不發生效力即物權變動是相對無效的，因此物權的二次轉讓成為可能。”*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第51頁。“法國采用此觀點，確定了第三人可無視前述未登記公告的物權變動對己的效力?！?尹田：“法國不動產登記制度”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第16卷），法律出版社2000年版，第561、567頁。

對該說的批判集中于認為其違反了物權的絕對性原則，且第三人對物權變動的承認也引發爭議。日本民法典第177條*《日本民法典》第177條：“不動產物權的取得、喪失及變更，非依登記法規定進行登記，不得以之對抗第三人?！北硎龅摹皩埂焙驮摾碚撋昝鞯摹皼]有效力”應有所區分，換言之，“當事人若不能獲得其物權變動效力的支持，也應肯定第三人對前述物權變動有承認其效力的自由”。*龍?。骸爸袊餀喾ㄉ系牡怯泴怪髁x”，載《法學研究》2012年第5期，第138頁。物權的變動對第三人而言無效，第一買受人僅因未登記即喪失其已經取得的物權，此解釋難有說服力。

（3）不完全物權變動說

“該理論主張未完成登記時，不論是當事人還是與第三人之間發生的物權變動都是不完全的，登記的具備成為取得物權變動完全效力的必要條件?！?[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第52頁。因未登記，第一買受人不能取得完全的物權，相應的出賣人還保留部分物權權能，因此其有權再次將爭議標的物轉讓給次買受人。該說由日本民法學者我妻榮提出，*參見[日]我妻榮：《新訂物權法》，有泉亨補訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第157頁。認為物權的取得是一個轉移的過程，在合意、登記等未完成之前，任何人均不享有完全效力的物權。例，在同一標的物雙重讓與的情形下，第一受讓人已獲得交付但未登記，第二受讓人未交付但已登記，就兩個受讓人而言，第一受讓人取得了事實上的權利，第二受讓人取得了表征上的權利，誰的權利優先，日本民法在意思主義的變動模式下，似更傾向于次受讓人，僅因其先行登記，所有權的地位即被強行占有。質疑該說的學者認為其與物權排他性支配權的本質及一物一權原則相矛盾。*參見孫鵬：《物權公示論——以物權變動為中心》，法律出版社2004年版，第33頁。

（4）第三人主張說

該說與前述不完全物權變動說的區別在于未登記的物權變動原則上發生完全的法律效力，僅當第三人主張前一物權變動的不完全性時，對該第三人不發生物權變動的效力。此說可細分為以下兩支。

第一，第三人否認權說

該說認為，“要想切斷未登記物權對第三人的效力需要該第三人積極主張登記的欠缺即行使對未登記的物權變動的否認權，否則默認未完成公示的物權變動效力的完全”。*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第51頁。另外，“第三人也可主動承認前述物權變動對己的效力”。*孫鵬：《物權公示論——以物權變動為中心》，法律出版社2004年版，第5頁。但第三人的否認權的來源卻備受質疑。因在一物二賣的情形下，前一買賣已經將物權轉移給第一受讓人即其已經事實上取得了物權，次受讓人從無權利出讓人手中買賣物權，不論是第三人主張否認還是未登記的抗辯，都未能說明后一正當利益為何能夠否認前一正當利益即其權利的來源問題。

第二，相反事實主張說

該說主張當第三人反對爭議物權變動對其發生效力或認為不能并存時，則出賣人與第一買受人之間未發生物權變動。日本學者認為，作為對抗的說明，此說最為合理。*參見[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第51～52頁。批判者認為其與第三人否認權說并無本質區別，不僅其權利的來源無法理依據，且僅因前一物權變動不具備對抗要件，就使已經生效的物權變動溯及到未發生，悖于一般法理對第一受讓人極為不公。

（5）法定證據說

此說主張物權變動原則上依日本民法典第176條“當事人的合意”成立?！暗怯浥c否只是作為程序法上的事實依據和判斷時間進展的證據?！?[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第52頁。登記作為對抗要件，其對抗力非實際存在物權變動與否的問題而是法院對此是否認定的問題。

2.2 以解釋第三人獲得爭議物權為核心產生的學說

以解釋第三人獲得爭議物權為核心產生的學說主要是公信力說，認為從無權利人處獲得權利的制度有即時取得制度（日本民法典第192條*《日本民法典》第192條：“平穩而公然地開始占有動產者。如系善意且無過失，則即時取得行使于動產上的權利?！保?，可借鑒該制度構建對抗理論。“一物二賣情形下，第二買受人基于對未登記物權善意的信賴，可有效取得爭議物權。”*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第52頁。實際上此說承認出賣人的物權登記具有公信力并以之為理論基礎，所以被命為“公信力說”。在信賴保護的過程中，因兩買受人的主觀態度不同，分為兩支：

（1）限制的信賴保護說，又稱半田說

在第一次物權讓與時，第一受讓人取得的物權是“有排他性而無對抗力”的，此時出賣人喪失了物權，后第二次物權買賣發生，為保護次買受人對出賣人登記的信賴，其取得的物權也是“有排他性而無對抗力”的。在兩買受人處于均未登記的相同地位時，屬于競爭原理，相互不得對抗。此時就第一買受人的主觀進行區分，當其無可歸責的事由時，須次買受人善意且無過失，反之僅須次買受人的善意，且不以次買受人的登記為前提。而對于兩買受人的權利對抗誰優先的問題，仍是依據日本民法典第177條的規定先登記者取得對抗另一方的權利。*參見[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第52頁；龍?。骸爸袊餀喾ㄉ系牡怯泴怪髁x”，載《法學研究》2012年第5期，第140頁。

（2）權利外觀說，又稱筱冢說

此說認為基于一物一權原則考量，次受讓人取得物權的結果是第一受讓人同時失去權利。該說之下的次受讓人想要取得物權，“一方面第一受讓人怠于物權變動的登記，另一方面次受讓人基于善意且無過失地信賴登記并取得該物權變動的登記即將第一受讓人的過失同第二受讓人的無過失并列”。*[日]鈴木祿彌：《物權的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學文獻出版社1999年版，第33頁腳注2?！胺粗?，次受讓人若不具備較第一受讓人更充分的條件，物權的優先地位由第一受讓人獲得?！?同上注，第34頁腳注1。盡管此說在保護權利外觀的層面上似乎更為清晰，在機會均等的前提下較好的協調了二者的利益關系，適用方面也較為高效。但日本學者鈴木曾提出自己的疑問：“除了與出賣人簽約的先后因素外，外部的情況全都一樣，仍賦予第一受讓人以當然的優越地位是不合理的，可見公信力說在這一點上是站不住腳的?！?同上注，第34頁腳注1、第47頁腳注3。

在日本，因其民法的通說并不承認不動產的登記具有公信力，*參見[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，渠濤譯，北京大學出版社2006年版，第33頁；[日]田山輝明：《物權法》（增訂本），陸慶勝譯，齊乃寬、李康民審校，法律出版社2001年版，第43頁。此便與民法的基本精神相違背，且“因不動產法也不存在過失問題，未能揭示其發生的根據”。*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第53頁。另外，“用公信力說解釋物權變動雙重讓與的法律構成，存在難以說清的制度困境”。*[日]鈴木祿彌：《物權的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學文獻出版社1999年版，第30頁腳注1。

縱觀以上各學說，債權效果說認為未登記的前一行為僅是債權行為并未發生物權轉移的效果與登記對抗規則下的物權變動依據當事人雙方的意思即可發生的宗旨相違背；作為事實上的物權人本可以針對無權利人等主張物權請求權，此明顯超出了債權所具有的效力，反之，如若承認債權效果說，前一買受人作為債權人其所享有的債權并非我國侵權法上的對象而無從主張救濟。因此債權效果說在日本法上僅具有學說史上的意義，在我國法上也不存在生存空間。

相對無效說認為未登記的物權變動統一對第三人無效力而無需主張，但因在意思主義物權變動前提下，前一物權變動是客觀存在的，其僅因未登記即被否認物權存在的效力似乎不妥，而且若無第三人存在時，效力如何未作說明。一般來說一項法律行為若想對當事人之外的第三人發生效力，必須有其主觀上的參與，第一買賣當事人的物權變動，未經第三人的參與或認可，相應地，第三人對物權變動也無權利或負擔可言，同時第三人也不得妨礙第一買賣當事人之間的權利義務的履行。若一項法律關涉到第三人利益，而此第三人并不知情，則該法律行為不得對其產生不利益即不得約束該第三人，但并非該說主張的物權變動對第三人無效或否定該行為的法律后果，否則法律上未經登記的物權在沒有第三人的前提下其存在就沒有意義?？傊?，未經登記的物權變動是客觀存在、不容否認的，并能夠產生相應的法律效果。相對無效說將未登記物權變動對第三人的效力單獨抽離，并不能有效解決爭議物權的權屬變動問題。

不完全物權變動說認為，在權利人完成物權變動登記之前取得的皆是不完全的物權，先完成登記者獲得完全的所有權。我國學者王利明贊同該說，認為物權登記在未變更之前，讓與人表現于外的仍是登記權利人，其有權再次設定物權。因此第一受讓人雖事實上取得物權，但是該物權仍是效力受限制的物權，并非完全的所有權。*參見王利明：《物權法研究》（上），中國人民大學出版社2013年版，第389頁。依據物權變動的規則，物權的取得雖是一個轉移的過程，物權的權能也可以分離，但是排除共有的不完全變動，將雙重讓與情形下的所有權解讀為事實上所有權和表征上的所有權并存是不可能的，此不僅與物權的支配排他性本質和一物一權原則相違背，也是將登記作用異化的結果，在所有權歸屬的體系解釋上遭遇巨大障礙，而且不完全物權的性質類似于債權，較難把握，與前述的債權效果說差異不大。

法定證據說作為程序法上的判斷規則，運用到解決實體法上權利歸屬的問題似有不妥。首先，在實體法上的物權變動確實已經發生的情況下，沒有實際存在的物權何談對抗力問題，對對抗力加以確認的效果就是對物權具備對抗要件的肯定。其次，將登記作為取得物權的法定證據，可推導出登記為物權變動生效要件的結論，此便與登記對抗的規則相矛盾。再者，法定證據說即使作為程序法上的判斷規則，也未對在雙重讓與的法律構成兩受讓人均未完成登記的情況下，物權的歸屬作出合理的解釋，因此將登記作為程序法判斷物權轉移時間先后的證據和裁判依據，并未有效解決論題爭議，有舍本逐末的嫌疑。

公信力說是以承認登記對抗下物權登記具有公信力為基礎的，雖與傳統日本民法上不承認不動產登記具有公信力的民法精神相違背，但還是有其存在的社會背景。*無論公信力說中的限制信賴保護說還是權利外觀說，其主張的公信力皆是一種“相對公信主義”而非“絕對公信主義”。絕對公信主義是依據德國法創設，因德國登記官被賦予對權利關系的實質性審查權，并以此為基礎賦予登記公信力，在多重物權變動時不考慮第一受讓人主觀上是否有過錯，也不要求次受讓人是否有過失，只要是善意信賴物權登記，即會產生如同信賴真實登記的法律效果。相對公信主義下的物權變動不僅要求第一受讓人對于物權變動的未登記有過失，而且要求次受讓人在權利取得要件上主觀無過失，以尋求責任和利益分配的平衡。具體到物權變動的一物二賣，即要求物權登記與實際物權人的不一致只發生在出賣人身上時，次受讓人才能得到保護這樣一種形式。一方面，日本民法雖理論上不承認登記的公信力，但事實上卻賦予了登記簿相當程度的信賴；另一方面，商品交易的發展和頻繁引發了對第三人保護的要求，而日本民法上不承認不動產公信力又沒有相應的可銜接的配套制度如善意取得等，無法協調真實權利人與第三人之間的利益關系，因此特定的社會環境即制度調整的真空狀態為公信力說的實施提供了條件，也使其成為民法上爭議較大的學說。但反觀該學說，也不乏問題。一般認為公示產生公信力，公信原則作為公示原則的補充。在承認登記具有公信力的前提下即允許第三人可以依據登記公示推斷并且信任登記者為物權人并與之交易。然而在登記對抗物權變動模式下，登記并非是物權變動的必備條件，相應地就沒有公信原則產生的法理基礎。另外，如果承認登記的公信力就相應地承認了登記是物權變動的必要條件，此便與登記對抗規則相違背。因此公信力說著重尋求次受讓人獲得爭議物權的依據而非解決未登記物權變動的效力及爭議物權人之間權利的平衡問題，此說也非合理選擇。

具體到第三人主張說，相較于相反事實主張說認為第三人可通過反對物權變動或主張物權不能同時存在的事實即可使前一物權變動歸于未發生的不妥之處，雖然第三人否認權說的權利來源備受質疑，但較前述其他學說更符合登記對抗的本意而成為日本最持久的學說。此學說在中國也廣受支持，如臺灣學者史尚寬認為：“所謂不得對抗第三人，并非其物權行為無效，只是第三人可以否認其物權變動之效力而已?！?史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第30頁。劉春堂認為物權變動非經登記不能對抗的法律效果必須第三人主張物權變動的效力不存在時才發生對抗力問題，而非因未登記的事實而自然發生。*參見劉春堂：《民商法論集》（2），中國臺灣地區三民書局1985年版，第181～182頁；轉引自孫鵬：《物權公示論——以物權變動為中心》，法律出版社2004年版，第236頁。大陸也有學者認為未完成公示的物權變動并不影響在當事人之間發生法律效力，只是在關涉第三人利益時，該第三人完全可以根據意思自治對物權變動的效力予以否認或者承認。*參見黃松有主編：《物權法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第114～115頁。本文也認同將第三人否認權說作為解釋我國登記對抗法律含義及法律構成的依據，且理論界對于第三人否認權說的質疑——第三人否認權利的來源以及第三人取得后續物權的依據，均可以通過現行法律制度得以有效協調和解決。

3.我國登記對抗規則的法律構成

就我國而言，盡管登記對抗主義規則法律構成是理論上爭議點，我國也有學者認為公示對抗主義之物權變動與公示模式，其科學性值得懷疑，*參見孫鵬：《物權公示論——以物權變動為中心》，法律出版社2004年版，第6頁。但我國《物權法》仍再次確定了登記對抗主義的物權變動規則。對于其法律構成，爭議較多的是第三人主張說和公信力說。如前所述，在登記對抗的物權變動規則下，當事人可以通過意思自治實現物權的轉移，但是若其物權變動想達到對抗第三人的效果，則須具備對抗登記的要件。登記的意義是當第三人面對公示的權利時，須作出消極的認知即被推定其已經知悉此登記物權的變動并被要求尊重現有的物權狀態，須在行為邊界內進行意思自治。對抗含義中的登記所具有僅是宣示性而非設權性效果，即僅具有權利的公示作用，而不具有決定權利變動的形成力。登記對抗旨在說明前一物權變動所產生的效力問題而非尋求后一物權變動歸屬的根據，后第三人是否取得爭議標的物的物權還需借助物權變動的相關制度和條件予以認定。相對而言，公信力說的核心是在尋求第三人取得爭議物權的根據即第三人信賴登記權利的真實存在，而非說明前一未登記物權變動的效力，偏離了登記對抗規則的本來含義。再者，公信力的作用機制是后一買受人之所以取得所有權是基于對物權登記名義人的真實信賴而非前一物權變動登記的欠缺，此與登記對抗規則的作用機制相去甚遠，反而與善意取得制度的價值難以區分，若承認登記對抗規則下的登記具有足夠的公信力，可以直接借助此來實現交易安全的維護，而登記對抗制度真實意義的存在價值甚微。否定第三人主張說的學者提出兩方面的質疑：一是認為其難以解釋第三人取得物權的根據；*參見龍?。骸爸袊餀喾ㄉ系牡怯泴怪髁x”，載《法學研究》2012年第5期，第143頁。二是第三人否認權來源的依據何在？就第一個質疑來說，如前所述，事實上第三人主張說僅是給予第三人否定前一物權變動效力的權利，并不涉及闡釋自己獲得爭議標的物物權的依據，即其物權的獲得還需借助其他相關的取得物權的條件予以界定，因此第三人獲得物權的依據并不是其討論的范疇，而是等待其他制度對其進行認定的問題。就第二個問題而言，因物權排他性支配權的本質，若想為外界公眾所知，須借助一定的公示方式，而“登記”作為登記對抗規則下物權變動具備對抗力的公示方式，是物權對抗力的來源，也是對外效力的重要維護?；谇耙晃餀嗳宋礊榈怯浀氖聦?，第三人可以對現有名義登記產生消極的推定而非真實信賴登記的積極推定，即只能認為不存在與之公示的權利相反的物權變動。因此第三人具有的否認權可認為是來自于法律性擬制——未登記的物權變動對第三人無效。

綜上所述，登記對抗規則主要是解決一物數賣的情形下真實權利人和第三人之間的利益平衡關系，而非專側重于第三人利益的保護。公信力說在日本有其存在的特定的社會環境和法律背景。相較于我國，在登記對抗的物權變動規則下，第三人行使否認權后，爭議標的物的所有權回復于原權利人，善意第三人取得該物權的權利可通過物權變動制度實現，即登記對抗規則所要實現的是在登記欠缺公信力，第三人通過否認存在的未登記物權對其的效力，獲得平等交易新物權的機會；后續第三人想要取得爭議標的物的物權還需要符合物權變動的其他條件來實現，因此第三人主張說較好的協調了登記對抗和后續物權取得制度的關系，符合我國制度體系的強制。公信力說卻在一定程度上異化了登記對抗規則的本意，模糊了登記對抗和善意取得的界限，使其發揮了類似于善意取得制度的功能，有越俎代庖之嫌，不符合我國現有的制度體系，其適用在我國也相對地欠缺一定的條件。另外，第三人對于前述物權變動是否承認擁有選擇權，即未登記不能對抗的效力也并非依據前一物權人未登記的事實而自然發生，而是須第三人出現并予以否認，此在保證市場交易效率和第三人利益方面達到平衡，與我國現行立法宗旨吻合。

（三）對第三人范圍界定法理基礎的認識

物權的根本屬性是支配性，其后續物權效力的理論也是在保障支配效力實現的基礎上展開的。基于物權強大的支配排他性，其歸屬和變動關涉到當事人以外的第三人的利益，因此物權的公示成為必要。然物權變動公示與否并不能否定當事人間權利的變動，其本意只是在使已經發生的物權變動及歸屬狀態公之于眾即賦予了公示權利以對抗力——第三人負有對公示權利尊重的消極義務。公示原則是物權對抗力的來源，對抗力制度又是物權取得對世效力的重要維護。

登記對抗規則中的登記僅具有權利的公示作用，而不具有設權性，無決定權利變動的形成力，即第三人面對公示的權利時，可以據此信賴不存在與公示所表現出的權利相反的權利，是一種消極的、非確定性的保護。第三人否認權說是指前一未完成登記公示的物權變動在當事人之間已經真實有效成立并產生完全的法律效力，只是牽扯到第三人利益時，該第三人可以否認未登記的物權變動對其的效力即在對外關系上有所限制——不能向外主張。但應明確的是此說僅為后續可能存在的新物權變動提供平等交易機會，并不能說明爭議標的物的物權已為第三人取得，若第三人想要取得，還須符合后續物權取得的相關要件。因此，我國登記對抗的法律構成采用第三人否認權說，不僅符合我國的登記對抗規則的本意和作用機制，更契合我國法律的制度體系。

三、登記對抗規則下第三人范圍的界定標準

我國《物權法》頒布之前的法律對于船舶、航空器等特殊動產的物權變動，規定的是“未經登記，不得對抗第三人”，《物權法》中特殊動產的物權變動，動產抵押權的設立，土地承包經營權及地役權的設立、流轉，統一對第三人增加了“善意”的要求，但仍舊未對第三人的范圍作出明確的規定。如前所述，我國理論界對此未展開深入的討論，實務界也未形成統一的適用標準。反之，在域外尤其是日本，對第三人范圍的研究較為成熟，雖形成不同的觀點，但大都從兩方面來討論未經登記不得對抗第三人的范圍，一是第三人客觀上應否受限制？如果受限制，那限制基準為何；二是第三人主觀要件選擇即是否應有善意惡意的二次排除。*參見王茵：《不動產物權變動與交易安全——日德法三國物權變動模式的比較研究》，商務印書館2004年版，第130～134，244～267頁。早期日本，在學說和判例中出現無限制說和限制說。無限制說認為，“因日本民法典第177條關于登記對抗第三人未作任何限制，一般認為未登記的物權變動不能對抗所有第三人即物權變動當事人以外的所有的人”。*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第53～54頁。但此解釋下的第三人又引發了兩大問題，一是實質上無權利的登記名義人可請求真正權利人為登記名義人的回復，不能達到保護正當權利人的目的；二是如果第三人范圍沒有限制和登記生效的法律效果并無差異，不符合法理和公平原則的要求，且基于日本當時的社會現狀和習慣，存在眾多未登記但值得保護的物權。因此無限制說遭到學者的反對而逐漸衰敗了。后日本對于第三人范圍的限制從大審院明治41年12月15日聯合部判決開始，認為“第三人應為有主張登記欠缺正當利益的人，即與不動產的得喪變更無利害關系者不符合第三人的規定”。*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第55頁；[日]鈴木祿彌：《物權的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學文獻出版社1999年版，第2頁腳注3。雖有學者對于認定第三人提出不同的抽象標準，但皆是在限制說的前提下討論。我國對于無限制說和限制說也有據可循。在司法實踐中存在無限制說的判決，“一般將不得對抗第三人解釋為不得對抗當事人之外的一切第三人”，*劉本榮：“中國船舶物權登記對抗主義的實際運行與匡正”，載《中國海商法年刊》2009年第1～2期，第60頁。如作為已經取得船舶所有權的被告，其未經登記也不得對抗作為一般債權人的原告。*參見司玉琢：《海商法專論》，中國人民大學出版社2007年版，第69～70頁。而我國理論界有學者認為第三人應是與案涉法律關系有利害關系的其他民事主體，*參見于飛：“論民法上第三人的保護”，載《南京大學法學評論》2003年秋季號，第79頁；王應富、李登杰：“動產抵押權登記對抗效力論”，載《江西師范大學學報》2008年第2期，第4頁；汪志剛：“準不動產物權變動與對抗”，載《中外法學》2011年第5期，第1028頁。在對第三人進行限制的觀點下，“權利人的物權變動即使未登記也可以對抗某些第三人”。*黃松有主編：《中華人民共和國物權法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第115頁。綜上，對于登記對抗規則下第三人范圍問題，理論界缺乏對其系統化的研究，《物權法》僅從主觀上對第三人進行限制，且未對其范圍進行類型化，司法實踐上更是適用標準不一。第三人范圍問題作為登記對抗規則下的固有爭議，何者享有否認權，未明確不只是理論體系上的缺失，更會對司法適用帶來困擾。

（一）第三人客觀范圍的界定

第三人的客觀范圍是指在登記對抗規則下不考慮第三人主觀要件的基礎上，物權變動未登記不得對抗的主體范圍。對此可從第三人范圍的理論抽象標準和實體分類標準兩方面論證。

1.理論抽象標準

對于登記對抗規則下第三人范圍采取限制說，已是眾望所歸，只是采用何種限制的標準，學說爭論不一。從日本法的發展來看，其抽象標準主要有“正當利益說”、“有效關系說”以及“對抗關系說”。對于以上觀點可以結合我國具體情形予以借鑒。

1.1 正當利益說

前文所述第三人限制說的判決主張“第三人應排除當事人及其繼承人并且對不動產物權變動登記的欠缺有正當利益的人”。*[日]鈴木祿彌：《物權的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學文獻出版社1999年版，第10頁。聯合部判決認為“對抗僅在彼此利益相悖時發生，即應將第三人局限于與不動產的物權變動有利害關系者”。*同上注，第2頁腳注3。因此該說的理論基礎是對抗僅發生在利害關系人之間，法律僅保護對該登記欠缺有正當利益的人。具體來說，屬于第三人范圍的包括：對于同一不動產，依正當權原取得所有權、抵押權等物權或租借權的人、查封債權人、加入分配債權人等。不屬于第三人范圍的是對于同一不動產，非依正當權原而主張權利者（無權利人）或侵權行為人。*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第55頁。

對此學說的批判主要來自于兩個方面：一是在侵權行為的問題上如同無限制說并不能完全排除“侵權行為人”。例出賣人甲將標的物出賣給買受人乙，但是未進行物權轉移登記，此時侵權行為人丙造成了該標的物的損害，對于侵害物權的損害賠償丙應當向誰履行？是否有權利拒絕未登記物權人乙的請求？根據法理，侵權行為人對物權進行侵害，自應當承擔相應的賠償責任，但是為避免二次賠償應有權利知悉其債務的履行對象，即向誰履行才可達到清償侵權之債的目的，基于此因乙未完成物權變動的登記，丙應有權拒絕乙要求賠償的請求，此時丙即是上述所言的對登記欠缺有正當利益的人。但是卻與限制說應排除侵權行為人矛盾。二是有學者認為單純的“正當性”略顯空洞，*參見[日]鈴木祿彌：《物權的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學文獻出版社1999年版，第10頁。因正當利益是一個抽象概括概念，對第三人的限制基準無法明確具體化，引發爭議，造成第三人范圍過大。且在實踐中很難有明確的判斷標準，大多依賴于法官的自由裁量權。

1.2 有效交易關系說

針對正當利益說的不能完全排除侵權行為人，我妻榮重新設定了第三人范圍的標準即“該不動產有效交易關系中的第三人”，認為從登記作為保障交易安全的價值出發，處于有效交易關系的第三人須具備登記才可對抗，但對除此之外的其他人未登記均可對抗。*參見[日]我妻榮：《新訂物權法》，有泉亨補訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第162～163頁。按此標準可以排除侵權行為人。

對該說的質疑主要是在其“有效交易關系”具體內容未得到明確，引發了對交易關系的兩種解釋：一是對交易關系做廣義理解——即只要與債務人有債權行為，就可以認定為屬于第三人的范圍時，第三人的范圍過寬如一般債權人、租賃中的債權人皆包括在內。二是若對“對抗”的含義限定在“所有權歸屬的抗爭關系”中，*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第56頁。上述一般債權人和租賃人即不包括在內，僅是標的物所有權或他物權的獲得者。我國有學者認同此觀點，認為未登記不得對抗的第三人應是交易關系中取得物權的第三人。*參見劉本榮：“中國船舶物權登記對抗主義的實際運行與匡正”，載《中國海商法年刊》2009年第1～2期，第62頁；張澎：“機動車物權變動中的登記對抗問題”，載《人民司法》2010年第19期，第35頁。

1.3 對抗關系說

對抗關系說又稱“或者吃掉或者被吃說”、“對抗問題限定說”。此說認為，對第三人進行限制的前提是有可能發生“對抗”關系，即只有處在對抗關系中的人才可，反之則非此討論的范疇。另該說確立的判斷標準是：“爭奪相互間不能并存的物權的優先效力的人”*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第56頁?；颉疤幵谙嗷帄Z物的支配關系中，被認為是因信賴登記而行動者”。*[日]鈴木祿彌：《物權的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學文獻出版社1999年版，第11頁。按照這一標準，前述的租借人及一般債權人等不會被認為是登記對抗下第三人的范圍。我國學者中贊同該說者較多。*參見屈茂輝：“動產物權登記制度研究”，載《河北法學》2006年第5期，第6頁。

從以上學說的解析中可知，“正當利益說”基于正當利益考量，卻未能說明正當利益的具體含義，且當侵權責任人面對實際權利人和名義登記人時，實際權利人不能排除侵權責任人的主張；“有效交易關系說”同樣未能定性交易關系是指具有物權關系還是債權關系，存在瑕疵；而“對抗關系說”在彌補上述兩學說的缺失的基礎上，逐漸完善登記對抗下第三人范圍判斷標準。相較于前兩種學說，“對抗關系說”更符合對抗理論。但此學說是否適用于所有案情，尚存疑問。*參見[日]鈴木祿彌：《物權的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學文獻出版社1999年版，第11頁。現實中以“登記”為確定交易關系之基準，實有不能否定之益，因登記不只具有權利的公示作用，還具有保護權利的作用，因此“對抗關系說”還須結合“權利保護資格要件”均衡當事人行為的效果，以期完善第三人范圍的抽象標準。

1.4 權利保護資格要件

“登記在實體法上和程序法上具有不同的意義，從第三人保護的角度看是否要求登記，屬于實體法上的意義，而某一權利及權利變動是否應該如實的公示于登記，以及是否應該賦予其得以公示的資格和能力屬于程序法上的意義?！?[日]鈴木祿彌：《物權的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學文獻出版社1999年版，第12頁。登記的作用不僅具有公示功能，還具備權利的保護功能，當其發揮的是保護權利的作用時，此種登記即是權利保護資格要件?！暗怯涀鳛闄嗬谋Ｗo要件是指盡管某些人并非處于前述的對抗關系，但有條件登記公示而未實施者，就會陷于相對不利益的地位?！?同上注，第13頁。登記作為“權利保護資格要件”的存在，其僅具有延期未登記權利人權利的效果，即在其權利未登記之前，利害關系人可以以權利未登記進行抗辯，但當權利獲得登記之后，義務人仍未履行的義務，便再無抗辯的權利?！皺嗬Ｗo資格要件”區分為權利的保護和責任的免除兩方面的意義。

登記在發揮權利保護的作用時，例如甲將自有一物出租給丙，后又出賣給乙，未完成登記，此時乙丙的權利并非對抗關系，不屬于第三人的范疇，可以并存，但出于對丙權利的維護，要求乙進行登記是合理的，因丙作為債務人，有權利知悉其須向履行債務的真正債權人，否則可以登記為準，向登記權利人履行。此便是登記在保護權利方面所具備的功能。再者是因為在所有權轉移之后，租賃人被通知租金債務的轉移，此時即使沒有登記也可以對抗租賃人，即登記并非買受人權利的唯一保護要件。登記作為責任免除的條件時，例一物的所有權由甲轉移給乙，尚未進行轉移登記，后此物導致了第三人丙的損害。此時甲乙丙之間非對抗關系，針對丙的侵權損害請求，名義登記人甲自無理由拒絕損害賠償義務，即應承擔未轉移登記的不利益。

綜上，在登記對抗規則下，“對抗關系說”最能反應其本質，第三人否認權說中的第三人的客觀范圍可以通過對抗關系認定，即客觀上屬于對抗關系的第三人皆有權利否認前一未登記物權變動對其的效力。在上述當事人怠于登記特別是登記發揮的是權利保護資格要件作用的案例中，盡管此類第三人不屬于對抗關系，對未登記的物權變動沒有否認權，嚴格上應不屬于登記對抗規則下第三人的客觀范圍，但未登記對其仍具有抗辯物權人權利延期履行的意義，因此，登記對抗規則下第三人的范圍尚須借助程序法上的登記對于物權變動所具有的確認和證明作用*參見李永軍、肖思婷：“我國《物權法》上登記對抗和登記生效模式并存思考”，載《北方法學》2010年第3期，第38頁。來實現物權的完滿狀態。因此若將純粹的對抗關系說下的第三人認定為狹義的登記對抗規則下第三人范圍，則不妨將我國登記對抗規則下第三人范圍的抽象標準作一個廣義的理解，即將第三人所具有的權利延期的抗辯納入到登記對抗的范圍當中。換言之，登記對抗規則下第三人范圍應該是“對抗關系說”和“權利保護資格要件”相得益彰的結合。一方面，不論是對抗關系中的第三人還是非對抗關系中的第三人，只有完成登記，才可妥善解決法律關系中的各方利益平衡問題，使登記物權人享受物權具有的圓滿利益。另一方面，在追尋第三人的具體范圍時，應首先區分登記具有對抗關系要件和權利保護資格要件的不同功能，即屬于狹義的、純粹的第三人否認權說中的第三人范圍還是作為權利保護資格要件中的第三人范圍，再針對各類型第三人進行具體分析。

2.實體分類標準

根據前述描述的登記對抗下第三人范圍界定的抽象標準，具體化為以下各類型。

2.1 物權取得人

物權取得人是指對同一標的物從同一出讓人處取得所有權或他物權的人。按照物權法的基本原則和物權屬性，物權有可并存和不可并存兩種，對于不可并存的物權關系屬于爭奪對物的支配關系即前述的對抗關系；而可以并存的物權之間雖非“或吃掉或被吃掉”的關系，是可以和諧相處的，但要求登記是為滿足“權利保護資格要件”，是出于其權利的實現或責任的免除。

（1）不能并存的物權取得者

在《物權法》規定的登記對抗規則下，處于對抗關系的物權取得者主要有：

第一，所有權的受讓人。一是特殊動產的一物二賣的所有權的受讓人，即就同一特殊動產出賣人在出賣給第一買受人時未進行物權變動的登記，后又出賣給第三人。因一物一權原則的限制，兩受讓人之間處于爭奪物的支配權的對抗關系。在第一買受人已經獲得交付但未登記的情況下，后續的買受人不論是否已經受領交付抑或取得登記，此第三人均可主張前一物權變動對自己無效，但其是否取得爭議標的物的物權須依據是否符合物權取得條件判斷。因此一物二賣情形下所有權的受讓人屬于未登記不得對抗的第三人范圍。二是動產抵押權與所有權人的關系。如動產抵押權已經設立，但是未登記，所有權人又將該動產出賣給第三人，此時未登記的抵押人與買受人之間是爭奪物的利益的對抗關系。在奉行登記具有對抗作用的規則下，即使抵押權已經成立，但因欠缺登記，在后買受人可以否定抵押對其的效力而受讓所有權。因此此類買受人屬于未登記不得對抗第三人的范圍。

第二，后續成立抵押權或質押權的擔保物權人。一是未登記的所有權與后續成立的抵押權或質權之間的沖突即出賣人將一特殊動產出賣給買受人，但未登記，后又將此動產向第三人設定抵押或為第三人出質，此第三人與所有權人處于爭奪物的利益的對抗關系，有權否定未登記所有權對其的效力，則在后續抵押權完成登記具備實現的條件時或者質權條件成立時，受讓人只能接受受抵押權或質權限制的所有權，即此時抵押權人或質權人屬于不登記不得對抗的第三人范圍。二是對于同一標的物上存在數個抵押權或是抵押權和質權并存，前者的抵押權未為登記時，二者處于爭奪標的物的利益即何者優先受償的對抗關系，因此后續的抵押權人或質權人有權否認前一未登記抵押權對其的效力。只要在先的抵押權未完成登記，其雖在當事人之間確已經成立，但就第三人而言不會影響后續其擔保物權的成立。在多個擔保物權并存的情況下，各自實現的順序還需依據其是否有優先實現的條件。因此后續成立抵押權或質押權的擔保物權人屬于未登記不得對抗的第三人的范圍。

第三，土地承包經營權人、建設用地使用權人等后續成立的用益物權人。如土地承包經營權一權二轉的情況下，第一受讓人未進行相應的登記，后買受人有權否定前一轉讓的效力，若第二受讓人進行了用益物權的登記，同一塊土地上土地承包經營權具有排他性，自然對世效力完全的用益物權人更值得保護。再者在建設用地使用權或土地承包經營權上存在一地役權，但未登記，后該土地轉讓或轉包給第三人時，此第三人與前述地役權人之間是對抗關系，可以否認前一未登記的地役權對其不發生效力，有取得無負擔的建設用地使用權或土地承包經營權的可能。因此土地承包經營權、建設用地使用權等后續的用益物權人屬于未登記不得對抗的第三人范圍。

（2）可以并存的物權取得者

我國《物權法》規定的可以并存物權取得者主要有地役權的物權變動未登記，物權人之間的關系。

以地役權的物權變動未登記為例，甲乙分別在自有土地上享有土地承包經營權，后為引水灌溉，甲地為供役地，乙地為需役地，二者簽訂地役權合同，并完成了地役權的登記。后甲將土地承包經營權讓與丙，根據地役權和其土地承包經營權不可分離的法律屬性，*詳見《物權法》第166、167條規定。并同時繼受了甲地所享有的地役權。因案例中乙和丙非對抗關系，二者權利可以并存，相較于丙，乙不屬于第三人的范圍，但因丙未對地役權變動進行登記，且乙須明確誰才是真正的價金支付請求權人而避免使自己陷入不利益，因此，乙自然有權拒絕地役權價金向丙履行。若丙欲獲得完整的物權人身份，須對地役權進行登記，此即是登記作為權利保護資格要件的體現。若乙將己有的土地承包經營權轉于丁，同樣未進行變更登記，此時面對甲可否請求乙繼續支付地役權價金的問題，乙可以抗辯的理由仍然是土地承包經營權轉移的登記，*參見[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第59頁。否則仍需承擔由此帶來的不利益，此即登記作為“權利保護資格要件”中所具有的責任免除功能。因此在先的地役權變動未登記時，土地承包經營權人之間可能相互成為第三人。

2.2 租賃債權人

對于土地承包經營權或是特殊動產的租賃債權人與買受人（轉包人）、抵押人的關系。首先是租賃在先，買賣或轉包在后的情形。例甲將土地承包經營權的出租給丙，后又將其轉讓給乙，未進行轉移登記。此時乙與丙并非處于“或吃掉或被吃掉的關系”，二者的關系如何？法律考量社會穩定與租賃人利益之間的平衡，賦予了其類似于物權的效力即“租賃權的物權化”*參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第148頁。，即在先的租賃權人對于在后的買受人無需登記對抗原則的保護。但在買受人無法否認租賃權存在的情況下，是否享有租金的請求權或解除契約的權利？雖這并非出于對抗關系中，可否通過登記屬于權利保護資格要件的范疇討論。根據日本的審判實務，買受人承認租賃權的存在而強求支付租金或主張解約時，必須具備登記。*參見[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第58～59頁。在物權已經發生轉移而未進行同步變動登記的情況下，租賃人有理由拒絕真實權利人的要求而向登記名義人支付租金，同樣可以實現清償債務的目的。因此物權轉移未登記，權利取得人應受“買賣不破租賃”原則的限制，須承認在爭議標的物上租賃權的存在，但是若不具備登記要件，其請求支付租金或解除合同的要求的權利保護資格也會受到延期。其次是抵押在先，租賃在后的情形。例對于先押后租而言，設立在先的抵押權依法進行了登記，在后的租賃權便受到具有對抗效力的抵押權的限制，不僅在具備抵押權實現條件時可以優先受償，還可以請求法院解除對抵押權人發生損害的租賃關系。*參見崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2014年版，第468～469頁。但若在前的抵押權并未進行抵押登記，雖抵押權已經成立，但當實現抵押權的情形具備時，抵押權人和租賃權人的利益處于相互爭奪對物的支配利益，不能并存的關系，因此，根據“對抗關系說”因抵押權人未完成登記，無法對抗后續的租賃權人，此在后的租賃權人屬于未登記不得對抗的第三人的范圍。

2.3 一般債權人

一般債權人可根據其內容的不同而有所區分。無擔保的債權人如金錢債權人等若將其定義為狹義的一般債權人，那么在債權人的大范疇中此種破產債權人、扣押債權人等相對特殊的債權人可以定義為廣義的一般債權人。一般債權人概念使用不一，在大陸和臺灣地區是指破產債權人、扣押債權人等廣義的一般債權人。“在日本卻僅指排除上述特殊債權人之外的狹義的一般債權人?！?龍俊：“中國物權法上的登記對抗主義”，載《法學研究》2012年第5期，第148頁。在登記對抗規則下，債務人的物權取得人對其未登記的物權是否可以對抗上述債權人有不同的觀點，須具體論述。

在日本，判例認為其所指的一般債權人僅存在支配債務人財產的可能性，并不具有及時實現的現實性，即“狹義的一般債權人不能以該債權方式與受讓人爭奪物的支配關系，因此不能以登記欠缺為由而否認物權的變動”。*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第60頁。對于破產債權人、扣押債權人等而言，其效力將作用于該物，即取得了對物直接排他性支配權，形成與物權取得人爭奪對物的支配關系，因此都被認為是屬于“未經登記，不得對抗的第三人”的范圍。

在我國對于物權取得者未登記可否對抗一般債權人的情形，多數學者認為，未登記而已交付的情形下，受讓人所享有的物權可以對抗一般的債權人，即一般債權人不屬于登記對抗的范圍。*參見王利明：《物權法研究》（上），中國人民大學出版社2013年版，第385頁；汪志剛：“準不動產物權變動與對抗”，載《中外法學》2011年第5期，第1029頁。其中臺灣學者王澤鑒論述的最為全面，主張第一，從物權的排他性出發，效力優于一般債權是基本原則。第二，依據權利的性質，存在競存關系即可認定為對抗，同一標的物上若同時存在未登記的物權和一般債權，二者不會發生對抗問題。第三，從交易安全考量，債權人與債務人發生債權債務關系是基于信賴當時債務人所展現的財產狀況和清償能力，其明可以通過設定擔保的形式規避債權不能實現的風險卻未采取有效方式加以防范，只能自己承擔由此帶來的不利益。第四，就立法史來言，臺灣地區這種登記對抗下的解釋與法律移植國美國法的立法本意相符，即無論是否登記均可對抗一般債權人。*參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1冊），北京大學出版社2009年版，第103～104頁。

基于以上理由，說明一般債權人絕對不屬于登記對抗的范圍似乎欠妥。首先，以“物權優先于債權”的原則判斷，是對債權人進行籠統討論的結果，并未考慮到實質上具體的利益關系，有教條之嫌。況且物權也并非絕對優先于債權，民法上還存在“買賣不破租賃”等例外原則，其優先性某種程度上依賴于是否已取得支配利益，是否具備一定的公示要件。因此應當就具體案件分析當事人之間的利益關系，不可一概而論。其次針對一般債權人對債務人的信賴風險問題，雖債權人權利的設定時是基于對債務人的概括財產的信賴，與某特定物的物權變動無關。但也可能出現債務人為規避債權承擔，與其他人串通的情形下對一般債權人進行詐害行為。*參見屈茂輝：“動產物權登記制度研究”，載《河北法學》2006年第5期，第14頁。再者，在法律繼受方面，母國的法律機制不一定完全適用于本國，還需針對自身的特殊性進行本土化移植。最后，關于對抗的含義是以雙方均享有合法權利為前提，正如前所述，對抗的關鍵并非取決于權利的性質，而是兩權利之間是否有相互爭奪的物的支配利益，即可能存在“或吃掉或被吃掉的關系”，若存在此種關系即使權利性質是債權，只要“取得某種物的支配關系”也屬于不登記不得對抗的范疇。*龍俊：“中國物權法上的登記對抗主義”，載《法學研究》2012年第5期，第150頁。若當債權人從狹義的一般債權人成為破產債權人、扣押債權人等廣義的一般債權人時，我國有學者贊同日本反對說的觀點，認為此并不能改變債權的性質，也不能增強其效力，與狹義的一般債權人的法律地位并無差別。*參見張澎：“機動車物權變動中登記對抗問題”，載《人民司法》2010年第19期，第37頁。但事實上債權人債權的實現已經和爭議標的物產生了特定的關系即債權人的債權只能依賴于此爭議標的物價值的實現即形成了與物權人爭奪支配利益的關系。如未經登記的物權一經扣押，扣押債權人即可取得對該物的排他性支配權，形成對物的支配關系的爭奪，即日本學說上所說的債權的效力即集中于該物。若不承認破產債權人、扣押債權人作為第三人的范圍，恐公司法上進入破產清算程序的未登記抵押權，只能處于一般債權人地位，優先受償以及民事訴訟法上扣押執行等措施均無法實現、形同虛設。綜上，一般債權人基于信賴債務人的權利和財產狀況進行交易，自應對其加以保護，只是當債務人的財產信用狀況良好，其債權沒有不能實現的風險時，此時一般債權人對債務人的財產僅有實現支配的可能性而沒有現實性，即一般債權人與未登記的物權人沒有發生爭奪對物的支配利益的沖突，無須主張物權變動沒有登記的保護，狹義的一般債權人并非未登記不得對抗的范圍；另一方面，當債務人陷入破產或出現財產被扣押的場合，扣押物價款的實現決定其債權的受償范圍，此時狹義的一般債權人取得了該爭議標的物的排他性支配權，與未登記物權人發生支配利益即對物的交換價值占有的沖突，形成了對抗的法律關系，債權人需要借助物權未登記的保護，因此未登記的物權的實現應當劣后于破產債權人、扣押債權人等廣義上的一般債權人，屬于未經登記不得對抗之范圍。

2.4 特定物債權人

特定物債權人是指債權人的債權存在于一特定物上，債權的實現與物權的歸屬密切相關。在我國登記對抗規則而下，甲將自有特殊動產轉讓給乙，但未進行轉移登記，后甲又將其出賣給丙，丙也未作登記，此時乙丙之間的法律關系如何？因物權在甲乙之間已經發生轉移，乙作為事實上的物權人，丙僅是特定物上的債權人，雖其目的是取得標的物的所有權，但因尚未獲得爭議標的物的交付，即未實現對其的支配，非處于上述所說的“對抗關系”，此時的未登記的物權就應當優先于特定債權受到保護。此規則在美國的動產擔保交易中也有所體現。《美國統一商法典》第9-307（2）規定未公示的物權僅劣后于不知存在擔保權益（善意），且支付了對價并取得標的物占有的人買受人。據該條反向推理可知，不滿足該條規定的人即使物權未公示，也可以優先受到保護，而上述不滿足該條規定的買受人即是此處的特定物債權人。

2.5 不法行為人

不法行為人是指實質上對標的物無權利的人以及不法侵害或損害未登記物權的人。對于上述兩種類型的人，未登記的物權人是否可以對抗之，須具體討論。

（1）實質上的無權利人

實質上無權利的人是指對無權利人其主張權利的事實無法律依據?！叭缫覀卧炝宿k理登記所需的文件，將甲的特殊動產轉移登記給了自己，丙從甲處買入該特殊動產。若丙對于乙不能主張所有權，顯然極不合理?！?[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第54頁。此案中，乙及其繼受人對于該特殊動產沒有任何權利，作為事實上的絕對無權利人，對于正常合法取得物權的丙及其繼受人來說，無對抗性的可能。再者因作為無權利人的乙占據物權的登記，真正權利人丙無法完成變更登記，而并非被認為是缺乏登記的權利保護資格要件，而不得對抗。*作者認為真正權利人無法獲得物權圓滿的利益是因為其未完成權利保護資格要件的登記。但事實上真正權利人因不法行為人的行為根本無法完成物權變動的登記，第三人致使的客觀的不能即認定為不可對抗欠妥。參見劉競元：“登記對抗下的物權變動及其對抗性問題研究”，華東政法大學2012年博士學位論文，第151～152頁。若真正權利人丙想要享受物權帶來的完滿利益，只能通過不法行為人乙的配合完成物權變動的變更登記，但事實上其配合的可能性極小，即如果乙拒不配合，則需要通過物權歸屬的確認訴訟，在證明責任的分配上由各自證明自已權利來源地合法性，否則將承擔不利益。在真正權利人取得爭議特殊動產的物權之后，完成登記，使各方從權利糾紛中掙脫出來。因此真正權利人的物權變動即使未登記（事實上是無法完成登記）也可以對抗實質上的無權利人。

（2）侵權行為人

侵權行為人是指不法侵害或損害未登記物權的人。例機動車所有人甲將其出賣給乙，未進行轉移登記，后丙故意損害了該機動車。那未完成轉移登記的實際物權人可否要求侵權行為人丙進行賠償？據法理言，盡管乙未進行登記，其事實上已經取得了該機動車的所有權，丙作為侵權人，自應有權向丙主張損害賠償，但侵權行為人丙可否以物權人乙未進行變動登記而予以抗辯？

對此問題，日本有學者認為，雖受讓人未完成所有權的變動登記，但是其所取得的所有權仍具有對世性，有請求排除妨害的權利。*參見[日]鈴木祿彌：《物權的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學文獻出版社1999年版，第32～33頁。對于丙的賠償權利人，不只“登記”具有對外的作用，同時“應當肯定占有、契約書對爭議的證明意義，對于侵權行為人只承認登記的作用似乎理由并不充分”。*[日]加賀山茂：《日本物權法中的對抗問題》，于敏譯，載《外國法譯評》2000年第2期，第24頁。

實際物權人對于侵權行為人的侵權行為擁有損害賠償請求權自不可被否認，但其怠于登記的不利益卻不應轉嫁由第三人——侵權行為人承擔。正如前述未登記的租金請求權一樣，侵權行為人須向誰清償侵權損害賠償之債需要判斷標準即有權知悉真正的物權人，否則有權向登記名義人完成賠償而拒絕真實權利人，由此避免被雙重要求的可能。盡管此種未登記的抗辯僅具有權利延期的效果，即真實權利人一經登記，若侵權人未為賠付，再無抗辯的可能。這也是權利人具備物權變動登記作為其權利保護資格要件功能的重要體現?！拔覈乃痉▽嵺`中也有不認可未登記的船舶實際所有人以原告身份對第三人主張損害賠償權利?！?劉本榮：“中國船舶物權登記對抗主義的實際運行與匡正”，載《中國海商法年刊》2009年第1-2期，第60頁；陳嬌盈訴遠順達船務有限公司船舶碰撞損害責任糾紛案（2010）粵高法民四終字第2號。

2.6 所有權轉移被請求人與當事人之概括繼承人

爭議標的物在層層轉讓的過程中，對于前所有權人而言，后所有人即使未登記也可以主張物權，反之前所有權人不得以后所有權人欠缺登記為由否定之間的物權變動，這是因為二者作為連環交易中的前后手，不屬于物權變動登記對抗所討論的范疇。同理對于爭議標的所享有權利和承擔義務的當事人的繼承人，因其概括承繼關系的法律效果就是承受被繼承人的法律地位，此時根本不是對抗的問題。因此所有權轉移被請求人和當事人之概括繼承人非登記對抗下第三人的范圍，即使物權人未進行登記也自然可以主張權利而無須借助登記對抗規則的保護。

（二）第三人主觀要件的界定

第三人范圍的主觀要件是在滿足前述客觀范圍的基礎上進行的。第三人的主觀要件是指登記對抗規則下何種主觀狀態下的第三人會受到此規則的保護。對于第三人主觀要件的選擇，從實行登記對抗主義物權變動模式國家的法律考察，法國和日本均沒有明文規定，對其的討論和界定主要依賴于解釋；在臺灣地區僅對動產抵押權要求善意，而對特殊動產抵押權無此要求。學說和判例上形成了諸多關涉第三人主觀要件的判斷標準，但何種較為合理，可適應于我國的物權變動模式，值得探討。

1.域外法上的考察

1.1 對法國、日本民法的考察

法國和日本民法上物權變動盡管都適用登記對抗規則，但并未對登記對抗下第三人的主觀條件明文規定，對第三人善惡意的標準上似乎也采用不同態度。

（1）法國民法上的考察

對于法國登記對抗主義模式下第三人范圍，民法典第941條*《法國民法典》第941條：“每一利害關系人，除負責申請登記之人或其權利繼受人和贈與人之外，均得主張登記的欠缺。”明文規定其具體類型，即排除申請登記的負責人和權利的繼受人、贈與人，任何利害關系人均可主張登記的欠缺。但由于未明確第三人的主觀條件，法學界對此爭論頗多。1968年前的判例認為，處在一物二賣法律關系中，登記在先的買方更值得保護，但欺詐構成一切原則的例外，只當第三人與賣方有欺詐即以剝奪第一買受人的權利為目的時，對其登記不予保護，但是第三人僅是單純的知道前一買賣的存在而為的登記不會被否定，即單純的惡意并不構成欺詐，不否定其權利的取得。但在1968年之后的判例卻將第三人單純的知悉前一買賣的存在所為的買賣，并先于第一買受人登記的行為認定為是對第一買受權利人侵害的故意，縱使已經完成了登記也不能援引登記對抗規則來獲得保護而對抗第一買受人，*參見于海涌：《法國不動產擔保物權研究》，法律出版社2006年版，第227～228頁。且第三人明知第一買賣存在，本應當對其存在進行尊重，不應實施與之相悖的行為，但若其與出賣人進行交易，致使第一買受人的權利實現障礙，就會已經構成了民法1382條*《法國民法典》第1382條：“人的任何行為給他人造成侵害時，因其過錯致該行為發生之人應當賠償損害?！鄙系那謾嘭熑危鴮υ撉謾嘭熑蔚膿p害賠償應“盡可能的以現物進行，消除前一買受人權利實現的障礙”。*王茵：《不動產物權變動與交易安全——日德法三國物權變動模式的比較研究》，商務印書館2004年版，第421頁。法國立法上雖然未明確物權變動登記對抗下第三人主觀的善意與惡意，現今的通說是第三人有欺詐行為時不受保護，如第三人知悉第一買賣行為的存在而為相關的交易行為就構成侵害的故意，屬于欺詐行為。由此，法國在第三人主觀條件上采取的是排除惡意者理論。

（2）日本民法上的考察

日本法登記對抗下的第三人的主觀狀態沒有明確規定，只是將屬于不動產登記法第4條和第5條的人作為例外從第三人范圍中排除。學界對此的認識更是莫衷一是，有“惡意者排除說”、“善惡意不問說”、“背信惡意者排除說”等不同觀點，因多數學者皆主張第三人客觀范圍上采限制說，保護惡意者即會導致邏輯的不一致，相應地善惡意不問說逐漸退出歷史舞臺。隨著日本判例特別是戰后的發展，“背信惡意者排除說”成長為通說，即惡意的第三人原則上受到登記對抗原則的保護，但是違背民法基本精神者應當被排除在外。

第一，背信惡意者排除說理論。在日本物權變動登記對抗主義規則下，認為民法只保護符合民法基本精神的公平的自由競爭，與其背道而馳的行為沒有必要進行保護，據此日本民法上的背信惡意者主要是指違背誠實信用、公序良俗、權力濫用等民法基本原則的第三人。而“背信惡意者排除說就是將前述第三人排除在民法典177條之外”。*[日]近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第62頁。此說是在第二次世界大戰之后下級法院眾多判例積累的基礎上形成的。因背信惡意者多依從其內心意思判斷，具有隨意性和不可操作性，因此日本民法在適用過程中確定了以下兩個理論基礎：一是符合日本《不動產登記法》之第4、5條*《不動產登記法》第4條規定的是“以欺詐、脅迫手段妨礙登記申請的第三人”，第5條規定的是“有為他人實施登記申請義務的人”。的規定者；二是符合上述違背誠信原則、公序良俗原則、權利濫用原則等民法基本精神的其他第三人，若符合自可被認定為背信惡意者，應將其從第三人范圍中予以排除。

第二，背信惡意者的新標準。背信惡意者概念雖已進行了定式化，但若有不屬于上述情形，仍需設定具體的適用標準。如將合法取得權利的人是否已開始利用該土地作為判斷依據，“若第一受讓人還未開始土地的利用，那么兩個受讓人之間是自由競爭的關系，此時并不區分第二受讓人的主觀狀態，只有屬于前述背信惡意者情形才會被否定作為第三人的地位”。*[日]田山輝明：《物權法》（增訂本），陸慶勝譯，齊乃寬、李康民審校，法律出版社2001年版，第52～53頁。如果第一受讓人已經超越了單是取得所有權這一抽象階段而是已經開始利用土地，并在其上獲取具體的利益。第二受讓人在購買土地時，一般是能夠看見現地的狀態，即在知悉前述情況下，此并不符合單純的自由競爭原理。第二受讓人的地位是在了解第一受讓人的情況下形成的，“其知悉的事實也被視為背信的重要判斷資料”。*[日]我妻榮：《新訂物權法》，有泉亨補訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第169～170、172頁。因此在知悉狀態下的第二買受人應認定為背信惡意者，須將其從第三人的范圍中移除。

第三，背信惡意與惡意的區分。日本法上的第三人的惡意是指尚未超出自由競爭的范圍，雖主觀上單純的惡意，僅是對于前一物權轉讓事實的知悉，并沒有以違反民法基本精神的行為追求損害他人利益的目的和意圖。而背信惡意者較惡意更具責難性，不僅知悉物權的變動事實，而且會通過前述違背民法基本原理的行為對權利人進行一定程度的損害。雖事實上惡意者與背信惡意者區分較難，但僅出于對第一受讓人權利的保護，即推導排除單純的惡意者，將會導致交易中的不安定因素。因此，“較為妥當的做法是不就單純的惡意進行爭論”。*[日]我妻榮：《新訂物權法》，有泉亨補訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第169頁。再者，惡意者僅是“單純的知悉這種不誠實的意識，并未達到違反倫理的程度”。*[日]鈴木祿彌：《物權的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學文獻出版社1999年版，第35頁。因此，為平衡未登記的權利人和第三人的利益考量，對背信惡意者排除理論的認可成為學界共識。

1.2 對德國、臺灣地區民法的考察

德國采用物權形式主義的物權變動規則，海船的物權變動采登記對抗規則，區分登記注冊和未登記注冊兩類。對于前者，未登記不得對抗信賴登記簿的善意第三人；對于后者第三人可以基于信賴占有所表征的權利外觀而進行交易，未獲得交付的買受人無對抗善意第三人的權利。*參見劉競元：“登記對抗下的物權變動及其對抗性問題研究”，華東政法大學2012年博士學位論文，第163頁。

我國臺灣地區《動產擔保交易法》的適用范圍是普通動產和部分小型船舶，*《動產擔保交易法》第4條：“機器、設備、工具、原料、半制品、成品、車輛、農林牧漁產品、牲畜及總噸位未滿二十噸之動力船舶或未滿五十噸之非動力船舶，均得為動產擔保交易之標的物。”登記對抗下其擔保的設立*《動產擔保交易法》第5條第1款：“動產擔保交易，應以書面訂立契約。非經登記，不得對抗善意第三人?！币蟮谌酥饔^為善意。而除此之外的船舶和航空器所有權的變動、抵押權的設定*我國臺灣地區“海商法”第9條：“船舶所有權之移轉，非經登記，不得對抗第三人?！钡?6條：“船舶抵押權之設定，未經登記，不得對抗第三人?！薄懊裼煤娇辗ā钡?0條：“航空器所有權移轉、抵押權設定及其租賃，非經登記不得對抗第三人?！辈捎玫氖堑怯泴挂巹t，對主觀沒有明文要求。

1.3 對英美財產法的考察

在英美法上，不動產所有權的轉移的方式是契據或轉讓書的交付所表征的登記對抗主義，且后續需要對契據或轉讓書進行登記，但此登記非物權變動的生效要件，而是起到向社會公示的作用，可有效對抗后續的善意買受人。*參見[美]約翰·G·斯普蘭克林：《美國財產法精解》，鐘書峰譯，北京大學出版社2009年版，第362、363、377頁。英美法上多重買賣的權利歸屬原則是在先權利優先，但若在先權利的契據或轉讓書未登記出現善意買受人時，此時未登記的權利人不得對抗在后的善意買受人。盡管對于后續的善意買受人取得權利是否要求登記各州略有不同，但對于后續的購買人，除個別對第三人不問主觀狀態，以登記先后順序決定優先性外，皆要求第三人主觀善意，將對前一買賣行為已經知悉或應有知悉義務的人排除在第三人范圍之外。*參見[美]約翰·G·斯普蘭克林：《美國財產法精解》，鐘書峰譯，北京大學出版社2009年版，第380～382頁；王茵：《不動產物權變動與交易安全——日德法三國物權變動模式的比較研究》，商務印書館2004年版，第96頁。

2 主觀要件的選擇

在我國《物權法》頒行之前，對于登記對抗規則下第三人主觀要件未能達成統一，適用上也紛繁復雜?！段餀喾ā返念C布明確了對第三人主觀要件的要求是“善意”，即立法采用的是“惡意者排除說”。我國采登記對抗的物權變動模式下，即使前一物權變動未登記，也可以對抗惡意第三人，而不可對抗有利害關系的善意第三人。對于惡意的第三人不應受到登記對抗的保護，得到學者的支持，“因惡意的第三人是明知前一權利的存在而與之交易，屬于自甘冒險，法律不必保護此損人利己的行為”。*劉春堂：《動產擔保交易法研究》，臺灣出版社1992年版，第41頁。但也有學者提出質疑，認為前權利人本可以通過登記規避風險，維護合法權益，而其未為之。后第三人的行為是符合自由競爭法則和效率價值的正常的市場交易，沒有可歸責之處。*參見申惠文：“從第三人到善意第三人——解讀我國《物權法》動產抵押未登記的效力”，載《廣西社會科學》2008年第8期，第126頁。再者，對于善意的程度，僅是要求單純不知前一物權變動的存在即可還是仍需考慮平衡相關當事人的利益和交易安全保護目的，要求此第三人須依誠信原則盡到一定程度的注意審查義務，也頗具爭議。*參見王澤鑒：《民法物權》，北京大學出版社2010年版，第485～486頁；王榮珍：“論物權變動未登記不得對抗之善意第三人范圍”，載《太平洋學報》2009年第5期，第53～54頁。

2.1 惡意者排除的法理基礎

第一，據前述英美法和法國物權變動的歸屬原則是先成立者的權利優先。當在先的權利人未采取令社會公眾知悉的方式切斷后續可能存在的交易風險時，在后的善意權利取得者可受登記對抗規則的保護，但已經知悉的所謂的惡意第三人被排除在外。

第二，尋求保護善意第三人的法理基礎可以從“比較過失”原則入手分析，具有利害關系的兩方當事人之間權利出現沖突，何方利益更優先獲得保護，何方應承擔相應的損失。法律一般將損失分配給有機會避免出現此問題的當事人。從比較法言，在標的物一物數賣的情形下，一般都是讓先買者承擔不能獲得物權的風險，因認為其可以通過權利登記控制此風險。第一買受人本可以通過登記制度獲得完全對抗任意第三人的權利，然其未登記，第三人在進行交易時即便進行了謹慎的調查義務還是無法避免利益的損失，此時這種善意的不知物權已轉讓的第三人理應受到登記對抗的保護，權利未登記的利益損失應當由最有效避免卻未采取任何措施的第一買受人承擔。

第三，區分第三人的善意惡意，關涉效率價值。若第三人在交易中存在過失，在利益衡量下自不應得到保護。一物數賣中，前一買受人可以通過物權變動的登記避免利益的損失，后買者也可以通過調查的方式避免利益沖突的出現。因此要考察第三人是否存在過失即轉化成第三人在與出賣人進行交易時是否有調查義務的問題。若第三人負有調查的義務，而其在交易中即有機會通過調查避免利益損失而未避免就可認定為此第三人存在過失也應當承擔相應的不利益。在當事人利益衡量下，此第三人可認為是欠缺一定注意義務的惡意，較第一賣受人更不值得保護。具體來說，登記和審查都需要雙方當事人付出相應的成本，當事人的登記成本較第三人的調查成本，由成本低的一方承擔不利益更符合效率價值原則。在登記制度不完善的社會（登記的成本相對較高）、交易不頻繁、流通性較弱或交易受限制的領域（潛在的交易人數較少）以及調查難度較小的熟人社會，應該讓第三人承擔較重的審查義務更為合理。*參見龍?。骸爸袊餀喾ㄉ系牡怯泴怪髁x”，載《法學研究》2012年第5期，第145～146頁。如就土地承包經營權言，其轉讓僅能在同一集體經濟組織中或條件極為嚴格的農戶間發生，即其可能涉及的流轉范圍有限；另地役權發生登記對抗的權利沖突也多發生在農村地區的熟人社會，因此科以第三人一定程度的調查義務也是合理的。再者對于特殊動產的物權變動和動產抵押等情形，因現行我國尚未統一完備的登記制度，導致出現信賴登記簿和信賴占有的并存，從一定程度科以第三人相應的調查義務，更易于交易的效率和安全?？傊?，就我國目前實行登記對抗規則的領域而言，至少存在登記制度不完善或成本較高，交易不頻繁或者交易受限制，熟人社會交易中的一項，*參見郭志京：“也論中國物權法上的登記對抗主義”，載《比較法研究》2014年第3期，第110頁。價值衡量的結果就是科以第三人較多的調查義務是必要的，也是合理的。然在與出賣人的交易行為中若未盡到一定的調查義務，對于利益的沖突主觀上存在過失，自不應該受到登記對抗規則的保護。

第四，第三人在實施交易行為時，若既已明知在爭議標的物上存在另一他人合法的物權，而仍實施此行為，實際上已是對他人合法權利的損害，即第三人在知悉的情況下，本應尊重權利的存在，卻實施了與之相悖的行為，在登記對抗規則下，前一買受人已是事實上的物權人，第三人的明知即屬于侵權中過錯，第三人已然構成對前一買受人的侵權行為。因此，其明知的惡意中顯然已存在與法律正義相悖的不誠信行為；且若要舍棄事實上的物權人的權利而保護事實層面上的侵權人更是于理無據。

第五，主張“善惡意不分說”的學者最大的理由是認為善惡意主觀性較強，難以形成統一的認定標準而不宜采用。但對于第三人的認定不能因為其主觀標準的不明確而棄之不用，相反更應該從理論上和實踐中對其予以解釋和確定。我們可通過推定的方法和舉證責任的分配的方式來判斷第三人主觀善惡意以及權利歸屬。如前述所言，第三人在進行交易時不僅僅只需關注爭議標的物的登記，還需對登記標的物的占有以及物權變動狀況進行一定的審查。對于物權變動，若行為人應當知曉而不知曉，屬于欠缺一般人最基本注意義務的重大過失，依“重大過失等于惡意”的判斷規則，推定為主觀惡意。*參見董學立：“物權變動中的善意、惡意”，載《中國法學》2004年第2期，第65頁。當出現一物二賣時，首先對登記的權利外觀進行推定，其次因對物權變動和占有狀況的調查屬于第三人的義務，須由該第三人進行舉證。針對物權占有狀況的不同而有所區別。若爭議標的物仍由登記名義人占有，真實權利人想要獲得物權，只能證明第三人的主觀惡意，否則承擔不利益；爭議標的物非登記名義人占有時，由該第三人承擔舉證責任證明其進行了相應的調查義務且并未查明，否則承擔不利益。

綜上，基于以上理由，考量真實權利人和第三人利益保護的平衡，登記對抗的物權變動模式要求第三人主觀的善意，排除惡意者更具合理性。

2.2 我國善意第三人的具體界定

（1）善意主體界定

我國登記對抗規則下，物權變動“未登記不得對抗善意第三人”均是在物權變動已經發生的前提下進行的。如果物權變動尚未發生，當事人仍處在債的關系當中，自不會發生利益沖突問題。因此能成為第三人不能知悉對象的應該是“物權的變動是否發生”問題而非債權的合同成立或生效問題。再者，作為不知道也不應當知道物權發生了變動的物權關系相對人即善意第三人*參見胡康生：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第69頁。而言，是否前述的所有屬于第三人客觀范圍的人即與物權變動有利害關系的人包含對抗關系和具備權利保護資格要件的人皆須要求主觀的善意還是應有所區別。具體來說，就處于對抗關系的第三人而言，如所有權的受讓人、后續成立抵押權或質押權的擔保物權人；土地承包經營權人、建設用地使用權人等后續成立的用益物權人；在后的承租人等其權利設立時即是為后續取得標的物的支配利益，對第三人的主觀的認定決定權利的歸屬，要求第三人的主觀善意為妥；對于破產債權人、扣押債權人等處于對抗關系的第三人言，其設立之初并非以系爭爭議標的物為目的而是抽象的在債權人的一般責任財產上享有債權的狹義的一般債權人，此還并不屬于登記對抗規則下的第三人范圍。只有當債務人進入破產程序或是其財產被扣押之后，債權人的權利才和未登記的物權人物權產生沖突，基于效率和公平性考量，再追溯債權設立時的主觀狀態一方面是不可能，另一方面若要求債權人在訂立合同時也要進行調查工作不僅不現實而且不符合合同法的原理。因此對于破產債權人、扣押債權人作為第三人時應不問其訂立合同時的主觀狀態，即不區分善惡意而統一保護。就對未登記物權人的權利有延期抗辯的第三人而言，如在先的地役權變動未登記時的土地承包經營權人之間、先租后買賣的買受人、侵權行為中的真實權利人等其物權變動的登記并沒有排除對方權利的效果僅是具有對抗租賃人、侵權行為人義務履行延期的抗辯，此類第三人須具備主觀上的善意才能成為登記對抗規則下的第三人。因為登記作為權利人權利保護資格要件發揮作用時，如果物權變動沒有登記，只是暫時不得對抗第三人即權利延期保護，若物權人后續實現了物權變動登記或是能夠證明此類第三人已明知前述物權變動事實的存在，則未登記仍可以對抗之。

（2）善意的判斷

在民法上，善意、惡意只是單純的與是否明知事實相關聯，*參見[日]我妻榮：《新訂物權法》，有泉亨補訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第169頁； [日]鈴木祿彌：《物權的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學文獻出版社1999年版，第35頁。并未達到違反倫理上善惡的程度。“善意是行為人在行為時不知存在某種足以影響該法律行為之法律事實的一種心理狀態”，*王利明、王軼：“動產善意取得制度研究”，載《現代法學》1997年第5期，第11頁。即不知某種事實的存在的客觀狀態，相應地，惡意便是明知情形存在的事實。學理上善意一般包含三個層次：不知、因過失而不知、因重大過失而不知。為避免登記對抗的法律關系對第三人造成不測損害，首先應當界定“不測”。第三人明知的情形是自甘冒險，不應包括在內；因重大過失而不知的情形，則是欠缺一般人的注意義務也非不測。因此我國登記對抗模式下的第三人主觀狀態的善意采用的是“善意且無重大過失”的標準即“第三人不知道或者也不應當知道爭議標的物上前一物權變動事實的存在為善意，反之惡意就是已知悉或因重大過失不知悉前一物權變動事實的存在”。*全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007年版，第24頁。結合前述考量成本和效率價值而賦予第三人相應的審查義務，以及通過平衡未登記物權人和第三人二者之間利益的合理性，“善意且無重大過失”的標準即“惡意者排除”是對登記對抗下第三人主觀的合理要求。

因善意的判斷需要借助推定的原則實現，只要物權變動未登記，即推定第三人主觀善意。主張善意的第三人只須證明其盡到了相應的調查義務即可，而主張惡意的權利人想獲得物權的保護則需證明對方惡意的存在。一般來說，登記作為法律上的公示方式，不管當事人是否盡到調查義務，只要前一物權變動已經登記，即推定第三人已經知悉此物權的變動。但當當事人未進行物權變動的登記即不具備法定的對抗要件時，如何確定第三人的主觀善意即如何證明第三人知悉或者因重大過失而不知前一物權變動的存在相對較難。因此此情形下可將第三人應負擔的審查義務客觀化即對于重大過失的判斷可以通過對第三人進行交易時未盡到一定的審查義務進行證明。如果出現第三人對應負擔的審查義務違反則可認定為重大過失，非為善意。具體來說，第三人進行交易時，一方面如若未登記物權人證明該第三人已經實際知悉在先物權變動，認定第三人的惡意自不待言。另一方面如出現爭議標的物的占有和登記不一致，不論是實際占有還是觀念占有，則第三人負有一定的調查義務，須謹慎行為，只有在其證明盡了一定的審查義務并未查明時，才構成善意。*參見[日]我妻榮：《新訂物權法》，有泉亨補訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第169頁。因此，在占有和登記不一致的情形下，因交付形成的物權的占有狀態達到了可為后續第三人通過調查可知的程度，但此第三人并為調查行為或未盡到充分的審查義務時，即構成重大過失，不應該受登記對抗規則的保護。再者，判斷第三人主觀狀態時，針對“知悉或應當知悉而未知悉”前一物權變動的惡意應以何時為準，我國有學者認為應當以登記時為標準即“抵押權人在辦理登記時，必須是善意的，即不知道有物權已經轉讓的事實”。*王利明：《物權法研究》（上），中國人民大學出版社2013年版，第385頁。相較于此，時間的判斷標準應當根據適用登記對抗規則的主體不同論。對于特殊動產的所有權人而言，判斷第三人主觀狀態的時間以具備所有權變動要件時較妥；對于后續成立抵押權或質押權的擔保物權人；土地承包經營權人、建設用地使用權人等后續成立的用益物權人以其物權成立時為準；對于先押后租的租賃權人的主觀善意應以租賃合同成立時為準。

（三）對第三人范圍界定標準的認識

在我國登記對抗規則下，第三人否認權說的法律構成體系內，第三人客觀范圍的抽象判斷標準可以依據對抗關系說認定——具有爭奪物的支配利益關系的第三人屬于有權否認前一未登記物權變動對其發生效力的主體范圍；另外還需引進登記作為權利保護資格要件的作用，將第三人所具有的對未登記物權的延期抗辯權納入到廣義的登記對抗的范圍之中，妥善平衡法律關系中各方利益和實現物權的圓滿狀態。探究登記對抗下第三人客觀范圍的實體分類時，應當區分登記作為對抗關系要件和權利保護資格要件的不同而具體分析。

對我國第三人的主觀方面應排除惡意，明定善意的要求。首先從比較過失考察，應當由最能有效避免利益損失卻未采取任何措施的前物權變動人承擔更為合理；其次考量市場效率和利益平衡的價值并結合我國目前物權變動領域登記現狀分析，排除未盡到調查義務的第三人和明知物權變動的事實仍舊進行交易并主張登記欠缺的第三人即重大過失者最為合理。具體到屬于前述客觀范圍的第三人而言，除破產債權人、扣押債權人外，皆需具備主觀善意的要件，并且可以借助推定善意的原則和相關調查義務的分配將判斷標準客觀化。

結 論

針對目前我國理論界對登記對抗規則的研究不足，未建立起統一的第三人限制標準的理論體系；《物權法》頒行也未實現將第三人客觀范圍明確具體以及司法實務上解釋論復雜、裁判適用規范混亂的現象，亟需我們站在新的法律視角，對域外有關登記對抗規則的理論進行考察和研究，并根據我國實際情形進行本土化構建，以彌補法律體系的缺失和對司法實踐有所指導。

物權排他性支配權的屬性是其本質，也是其他效力的基礎。物權的支配效力作為其基本效力，是對特定標的物正當占有的基礎上權利人意思自治在物權法上的集中表現。正是由于以上物權支配權的本質及其強大的排他效力，須借助一定的形式表彰于外為社會公眾所知，由此公示原則應運而生并作為物權對抗力的來源，登記對抗規則也在此合理性基礎上展開。登記公示并非法律行為的有效要件，其本意是使已然存在的物權歸屬狀態以及由此物權現狀的登記變化帶來的物權變動公之于眾，對第三人發生效力，保護交易安全。登記對抗規則下的登記僅具有消極的推定作用——不存在與公示所表現出來的權利相反的物權變動。相應地，有關登記對抗法律構成的各學說中第三人否認權說更符合我國登記對抗規則的本意和作用機制。未登記不得對抗具體含義是指前一未登記的物權變動在當事人之間已經真實發生并有效成立，只是在與第三人的關系上，與爭議標的物具有利害關系的第三人可以否定未登記的物權變動對其的效力即未登記的物權變動在當事人之間完全有效，只是在對外關系上不能向外主張。另外第三人否認權說也只是為其提供了獲得新物權交易的機會，并不能說明爭議標的物的物權已順勢為第三人取得，若后續第三人要獲得物權，還要符合其他物權取得的要件。

對于第三人的客觀范圍從理論抽象標準和實體分類標準進行界定。就抽象標準言，在結合日本相關理論學說和判斷標準的前提下，對抗關系說——相互爭奪物的支配利益的關系，較符合登記對抗的本質，客觀上屬于對抗關系的第三人皆有權利否認前一未登記物權變動對其的效力。另外，在某些第三人的案件中，登記所具有的是物權人權利保護資格要件的作用即第三人抗辯未登記物權權利延期的效力。盡管此類第三人與未登記物權人非處于對抗關系，但為平衡各方利益，不妨將我國登記對抗規則下第三人范圍的抽象標準作一個廣義的理解，將第三人所具有的對未登記物權權利延期的抗辯納入到登記對抗的范圍當中，形成“對抗關系說”和“權利保護資格要件”結合的判斷標準。在前述理論抽象標準的基礎上，對第三人進行類型化分析，屬于對抗關系中的第三人包括：所有權的受讓人（包括一物二賣中后受讓人、未登記動產抵押權在先的后買受人）；后續成立抵押權或質押權的擔保物權人；土地承包經營權人、建設用地使用權人等后續成立的用益物權人；在后的承租人；破產債權人、扣押債權人。屬于“權利保護資格要件”中的第三人包括：在先的地役權變動未登記時的土地承包經營權人之間；在先的租賃權人；侵權行為人。非屬于登記對抗規則下第三人有：一般債權人；特定物債權人；實質上的無權利人；所有權轉移被請求人；當事人之概括繼承人。另須說明的是，對以上第三人范圍的具體類型的分析難以周延，存在遺漏在所難免，因此對前述之外的具體第三人的判斷可以參照抽象標準進行補充和完善。

對第三人主觀要件的判斷是在滿足客觀范圍的基礎上進行的。通過對域外法律規定及理論的考察，從平衡未登記物權人和第三人利益的角度出發，對“惡意者排除說”的相關法理基礎及其合理性進行評析論證，認為《物權法》規定的第三人“善意”的要求值得贊同，只是對主觀善意的認定應當因具體情形有別。一方面，對于善意的主體而言，破產債權人、扣押債權人應當不區分主觀狀態而統一保護，其他符合客觀范圍的第三人皆應要求主觀善意。另外，考量到成本和效率價值，善意的判斷應當排除因己過失未盡到其所負擔的調查義務之第三人即重大過失者。再者鑒于主觀要件的難把握，可通過善意推定的原則，并借助相關調查義務的分配實現判斷標準的客觀化。

（實習編輯：曲嘉琦）

*趙忠麗，中國政法大學民商經濟法學院民商法學專業2015屆碩士畢業生（100088）。