功利主義抑或契約論——讀波斯納《正義/司法的經濟學》中有關司法的起源

趙英男

在《正義/司法的經濟學》一書第二編中，波斯納法官提出了以經濟理論效率分析為基礎的國家起源解釋，以此挑戰霍布斯以來的社會契約理論。〔1〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第119頁。由此，波斯納法官將契約論與經濟分析論調置于彼此矛盾的地位。但值得注意的是，國家或制度起源之解釋學說歷來紛繁復雜，雖然彼此或有攻訐，但未必針鋒相對。〔2〕在此，筆者的觀點可以進一步明確為，不同學說理論傳統對于人類國家、法律起源這一事實的解讀是認識論而非本體論性質的。因而雖然諸多學說彼此或有矛盾，但并不必然是相互替代、非此即彼的關系。很有可能是各個學說理論的“輻輳”構成了有關國家起源的完整認識。對此問題將在本文第二、三部分進一步闡釋。有關不同的國家起源或制度基礎的學說請參見［美］夏皮羅:《政治的道德基礎》，姚建華、宋國友譯，生活·讀書·新知三聯書店2006年版，第1～7頁。在本書中作者提供了有關制度基礎的多種學說，包括古典功利主義、馬克思主義、社會契約論等等。值得一提的是這些理論不同但并非對立。由此我們需要厘清，(一)在哪些方面波斯納法官提供的經濟學分析與契約論對于國家起源的解釋構成了沖突;進而(二)這些沖突是否意味著經濟學分析更具有說服力，或構成了對于契約論的替代。在明確兩種學說的理論觀點基礎上，進一步嘗試比較契約論進路下(實證法)與波斯納經濟分析進路下(習慣法)法律概念選擇的特點。

一、經濟分析理論vs．契約論

(一)波斯納版本的國家與法律起源

波斯納法官的研究方法有些近似于《家庭、私有制與國家起源》中恩格斯的方法，他以荷馬史詩為藍本，分析其筆下古希臘社會作為初民社會/國家的特征，以此歷史“事實”反駁契約論的理論“玄想”。在對于荷馬筆下古希臘政府的描繪中，波斯納法官提出:

真正的有限政府只有一個職能，無論對內還是對外，都保證身體安全。對內的一方面是要保證個體的人身和財產不受謀殺或偷盜這樣的強迫性入侵。如果沒有某些最基本的對內公共秩序，社區福利就會衰落。但這并不是說，沒有國家，人們就都成了殺人狂，就會相互廝殺和偷竊……從原則上看，對外安全也可以留給私人領域，但一般都認為由國家提供更為有效。這種國家職能的邏輯延伸就是掠奪其他地區。〔3〕［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第121頁。

以此，可以看到波斯納法官反對契約論的兩點核心主張:(1)前社會契約狀態并非是契約論特別是霍布斯契約論中“一切人對一切人的戰爭”。(2)國家的終極目的并非在于保證國內安全維護社會秩序，而是保護社會免受外來入侵。在此基礎上，波斯納法官進一步細化了他的論證。

就命題(1)而言，波斯納法官承認了荷馬筆下古希臘政治制度的缺陷。這些缺陷包括政府能力太弱以至于無法發揮有效的管理職能;同時它也無法解決最高權力的接續繼承問題從而引發了持續的戰亂。〔4〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第121頁。此外令人匪夷所思的是，政府存在著結構但卻沒有功能，〔5〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第127頁。許多職務是榮譽性的而非職能性的。〔6〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第128頁。法律并非依賴于國家的暴力，而是依賴于習慣。習慣得以被遵循端賴于它可以滿足社會的需要。〔7〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第130頁。此外，更為重要的是，波斯納法官敏銳地把握住契約論核心觀點加以反駁說，在已然成為國家的古希臘社會，于荷馬筆下他看不到任何“公民德性”的價值存在。〔8〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第135頁。在戰爭中無論是參與的將士還是對之作出分析的荷馬本人，都未將戰爭理解為一種組織化的沖突，而是將之視為一種個人榮譽的混戰。〔9〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第137頁。

針對以上所列舉的古希臘國家/社會的缺陷，波斯納法官對之作出了兩個斷言。其一，他認為雖然這一時期的社會狀態是混亂的，但這并不構成霍布斯意義上的“自然狀態”，因為這一社會體系中存在著調節人與人交往的機制，可以起到穩定社會秩序的作用。〔10〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第138頁。其二，通過以史實列舉“公民德性”的缺乏，反駁了契約論所認為的由自然狀態向公民狀態過渡的邏輯轉變過程。接下來，波斯納將以上命題(1)與命題(2)聯合起來從正面加以證立。

首先，他提出了在初民社會中社會秩序的調節機制。他認為，當時社會所面臨的兩大難題在于防范亂倫和抵抗搶劫者。對應的解決方法分別是與其他家族成員通婚以及親屬結盟。〔11〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第139頁。這兩種形式得以貫徹的核心在于禮物交換。禮物交換意味著交換雙方信息的流動(彼此財富多少、在戰斗中是否英勇頑強)同時也具備道德評價的涵義(缺乏禮物交換的部落是野蠻的)。〔12〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第140頁。其次，與禮物交換這一機制相配合的是社會價值系統，比如社會成員好客、喜好榮耀等等。〔13〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第141頁。這就形成了一個去中心化的近乎于平等的彼此交換網絡，社會秩序借此機制得以協調。

但波斯納承認，這一機制所達到的平衡是脆弱的。因為一旦一些家戶發現了如何把自己組織成國家的時候，其他分散家戶的成員就面臨著極大的危險，他們不再能以對侵犯自己利益的人做出令人信服的報復威脅來保護自己的利益。此時國家就要回應外部的安全問題。〔14〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第142頁。

在此，波斯納證立了他所提出的兩個命題。他總結道，契約論觀點認為國家是解決內部安全問題的辦法。這種說法意味著，世界上沒有更好的解決辦法了。〔15〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第147頁。但他的分析有力地反駁了這一點。

(二)契約論模型

波斯納在其分析中并沒有給出有關契約論的完整圖景，這不僅讓契約論在其攻擊下顯得支離破碎，也使得波斯納本人的論述凌亂瑣碎。〔16〕當然，這未必不是后現代法理學的一個特征。See Gary Minda，Postmodern Legal Movements:Law and Jurisprudence at Century’s End，New York:New York University Press，1996，pp．84 －88，237．為了彰顯波斯納經濟分析與契約論之間的差異，在此有必要略微梳理一些契約論的基本觀點——當然鑒于該傳統源遠流長，在此只是給出一個模型化、臉譜化的簡要分析。

契約論能夠進入現代政治理論視野端賴于霍布斯的開創性著作《利維坦》。〔17〕參見［美］列奧·施特勞斯、約瑟夫·克羅波西主編:《政治哲學史》，李紅潤等譯，法律出版社2009年版，第393～394、398頁。在該書中，霍布斯認為，國家的誕生源始于自然狀態向社會的過渡。〔18〕參見［英］霍布斯:《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，第129、132頁。這一過渡不僅是可能的還是必要的。說其必要，是因為自然狀態下人們彼此相殘，為了自我保存而不得不達成契約，將自身的一部分權利讓渡與主權者。說其可能，是因為人們受其欲望支配，自我保存的欲望與對死亡的恐懼構成了臣民對于主權者的服從。〔19〕參見［英］霍布斯:《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，第133～139頁。但霍布斯理論的一個核心矛盾在于，既然他認為國家的誕生是為了保存個人的生命，那么個人生命在受到威脅時就有權利撤回對國家權利的讓渡，也即放棄對社會契約的參與。〔20〕參見［英］霍布斯:《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，第169頁;See also Susanne Sreedhar，Hobbes on Resistance:Defying the Leviathan，Cambridge:Cambridge University Press，2010，pp．81 －84．從這一角度而言，依據霍布斯社會契約建立的國家并不穩定。

繼續霍布斯的思路，洛克與盧梭在兩個方向上不同程度修正了霍布斯的理論。洛克認為自然狀態下遠非霍布斯所言必然是一切人對一切人的戰爭。〔21〕參見［英］霍布斯:《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，第478頁。國家應當保護臣民的財產權力。〔22〕參見［英］霍布斯:《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，第495頁。盧梭則走得更遠。他提出，自然狀態下的人孤獨索居，是社會與文明造成了人性的墮落。解決之道不在于回到自然狀態，而是通過社會契約，所有成員讓渡其所有的權利形成公意。〔23〕參見［法］盧梭:《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2003年版，第18～19、25～26頁。這也就意味著參與社會契約的所有成員既是立法者，同時也是自我立法的服從者。在這意義上，公意使得每個人獲得了“自由”。〔24〕參見［法］盧梭:《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2003年版，第35～41頁。但值得注意的是，盧梭的理論既可以理解為激進的民主觀點(每個公民都是立法者);同時又可以被視為是極權暴政的背書(個人因公意而得自由)。因而，其契約論依舊存在著缺陷。

在經典理論家之后，契約論又有諸多變體和更新，比如康德于《道德形而上學原理》中提出的自然狀態向公民憲政狀態下的過渡，羅爾斯于《正義論》中提出的“原初狀態”下的正義原則選擇等等。但無論怎樣都可以看到契約論(1)擁有一種作為前社會或前文明狀態的“自然狀態”;(2)“自然狀態”的設定服務于理論構建的目的——霍布斯需要以社會替代上帝的位置，而認為社會的秩序高于自然狀態中的混亂;盧梭出于批判社會、頌揚人性的目的提出“人生而自由，但卻無往不在(社會的)枷鎖之中”。因而二者對于“自然狀態”的設定完全不同。而在這意義上，(3)契約論的基礎是社會理論家對于現代人的人性假設與倫理預判。

在這一倫理意維度上，我們再理解霍布斯為什么將其“自然狀態”設定為戰爭狀態，就會發現他所提出的不僅僅是一種建構理論中的玄思冥想，而是道出了一種在現代社會平等狀態下根源于人性的內在沖突。為什么這么講呢?

我們重新回到“自然狀態”中，在此狀態中人與人之間的孤立而平等的。人與人之間之所以能夠是平等的，并不是因為他們生來如此，而是因為他們都一樣地受到死亡的威脅。死亡的夷平效果構建了一個心理上平等的“空間”。〔25〕參見李猛:《自然社會》，生活·讀書·新知三聯書店2014年版，第129頁。在此空間中，人的幸福源自于同他人的比較。在激情欲望的驅使下，人由一個目標奔向另一個目標。這樣，在人與人之間自然平等與力量比較之間就存在著固有沖突，而且這一沖突是無法化解的——正是因為人與人是自然平等的，才有了比較的前提和可能性;正是因為比較導致的不平等，進一步刺激了對自然平等的需要。〔26〕參見李猛:《自然社會》，生活·讀書·新知三聯書店2014年版，第128頁。因而，這個“空間”雖然平等但并不靜止，而這種不靜止性的突出表現就是戰爭。

由此，我們可以認為社會契約論(4)雖然目的是分析國家與社會的誕生問題，但從倫理角度上理解，它的描述與預設在很大程度上都具有現代人的特征。通過總結以上有關契約論的四點性質，會發現契約論主要是一種理論設定，它與實際歷史進程有所不同。因此可以認為，波斯納從歷史角度進行的經濟學分析，雖然結論與契約論不同，但不構成對于契約論的實質性反駁。那么，經濟分析理論與契約論是否就沒有沖突的可能?或者說在什么意義上討論二者之間有差別才是有意義的?

二、正當與善的爭論

在以上的討論中，本文開篇已然提出波斯納認為經濟分析理論與社會契約論處于一種對立之中。但在有關波斯納的經濟分析與契約論的對比中，容易造成這樣的印象:即波斯納的理論與契約論并未構成實質沖突，是因為兩種理論脈絡一個偏重于假想，一個偏重于歷史實際。這種理解是正確的，但也是片面的。因為社會契約論不僅僅是一種理論假想，它同時也經歷了一場“歷史化”的運動。

理解這一進程，就需要再從盧梭入手分析。通過以上的分析可以發現，盧梭與霍布斯對于自然狀態的假設是相反的。盧梭反駁霍布斯的關鍵一點在于，他認為霍布斯的自然狀態假設中存在著太多的“社會”成分——是社會而非人本身導致人與人之間彼此陷入戰爭的狀態。在這一理論下，盧梭眼中的自然狀態并非如霍布斯筆下的前社會階段，而是一個人逐漸敗壞的過程。〔27〕參見李猛:“在自然與歷史之間:‘自然狀態’與現代政治理解的歷史化”，載《學術月刊》2013年第1期，第69頁。換句話說，自然狀態下的人的逐漸敗壞的歷程就是社會得以展開的歷史。在這個意義上，盧梭認為自然狀態是解釋人從善到惡蛻變的“自然中人的歷史”。〔28〕參見李猛:“在自然與歷史之間:‘自然狀態’與現代政治理解的歷史化”，載《學術月刊》2013年第1期，第69頁。通過社會契約形成公意，使得每個人得以自由則是對這種“惡”的救贖，而救贖的結果則是重返如同自然狀態中一樣的人的“善”。這就意味著自然狀態由單純的理論假設轉變為了社會的“史前史”，是理解當下社會處境不可缺少的一環。

因而，理論假想與歷史現實之間的區分并不構成對波斯納所認為的兩種理論脈絡處于沖突這一觀點的反駁。也即，雖然彼此分屬于不同的思想脈絡之中，契約論和經濟分析依舊存在彼此對立的可能性。因此我們需要確定的是，二者在什么情形下的對立才是有意義的——因為這就仿佛是如下這個例子:水與火是對立的，但我們可能沒有必要在普遍意義上確定地辨析出水與火孰優孰劣。只有在火災或者干旱的具體背景下，水與火的對立才成為了一個真的問題。契約論與注重效率的經濟分析也有這個特點。

使得二者之間的對立有意義的討論背景則是國家根本制度設計中正當(right)與善(good)的關系問題。所謂國家根本制度指的是憲法法律以及重要的經濟社會安排體制。〔29〕在這一點上，筆者采納羅爾斯于《正義論》中關于根本制度的觀點。參見［美］羅爾斯:《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社2009年版，第6頁。而正當指的是社會對于某一行為的道德評價，善指的是物質或精神利益。我將從正當與善的關系出發，再次將兩種理論脈絡劃分開來。

就波斯納主張的經濟分析理論而言，正當與善是彼此分離的，并且他將正當視作為善的最大化。這就意味著(1)何物為善并不需要以個人或社會的權利/正當加以限定。(2)從目的論出發，認為效率或功利是一種值得欲求的善，而效率或功利的最大化就是正當。〔30〕在此有關效率利益的理由分析參考了羅爾斯的有關論述。參見［美］羅爾斯:《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社2009年版，第20～21頁。而就契約論來說，何物為善需要受到權利/正當的限制。也即，權利/正當給個人限定了某一范圍，在此范圍內個人選擇他們的目標作為一種善。而這一權利/正當來自于訂立社會契約時的彼此約定。具體而言，就財富來說，經濟分析理論效率進路可能認為“多多益善”;但契約論，特別是康德或羅爾斯的版本，會認為“君子愛財，取之以道”。

簡單來看，以上兩種理論其實都存在缺陷。經濟分析理論無法說明為什么效率或功利的最大化就是可欲求的。這一預設其實具有任意性。我們的生活需要效率，我們也不反對功利，但這是否意味著它們有必要最大化卻是值得懷疑的。而契約論無法解決的問題則是，社會成員是否真的會就某一種權利或正當達成一致接受其約束?這種約束是否會造成一種極權主義(總體社會)?

但無論怎樣，這些問題不是本文的核心。在此我們的核心關切是，通過對比兩種理論對待正當與善的關系的不同態度，我們錨定了為什么波斯納筆下這兩種理論注定是一種矛盾——因為二者其實分別構成了現實社會制度的基礎，同時也為我們提供了評判各種制度的判準——這一判準可以是功利主義式的，也可以是代表著契約論的“公平的正義”式的。

在這一背景下，討論經濟分析與社會契約論之間的矛盾才是有意義的。這恐怕也是波斯納法官的本意，因為在他筆下契約論傳統從霍布斯以降，直到諾奇克，在這一傳統中不是每一位理論家都熱衷于國家的起源，有相當部分的理論家關注現實制度的建構，比如羅爾斯與諾奇克。〔31〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第147頁。該書中諾日克應為諾奇克(Nozick)。

但這種矛盾是否導向了一種“一蹴而就”式的結論，即經濟分析是否必然優于社會契約論或者相反，卻是值得懷疑的。因為首先，二者可能并非是非此即彼的關系。其次，二者有可能都基于某些方法論上的設定而使得結論雖然有異，但在邏輯上都具有相同的特征。就第一點而言，這是經濟學家與政治哲學家有關正義領域近半個世紀以來爭論的焦點。而就第二點，在本文第三部分將要從法律這個具體的概念分析入手，對之加以呈現。

三、法律的概念

回到本文第一部分的末尾，波斯納所提供的經濟分析版本的國家起源，使得他所描述的法律的概念必然是一種習慣法意義上的法律——沒有國家又何以有制定法?〔32〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第183頁。波斯納指出，“支配了初民法律的，就是習慣……習慣就像語言一樣，是個復雜的、變化緩慢的、高度分散的精確地規則系統。這些精確的習慣規則是對法官通過創造先例而特定化的廣泛標準體系的一個替代”。而某種意義上契約論中所分析的法律概念更側重于實在法。〔33〕需要注意的是這里的實在法并不完全等同于法律實證主義。法律實證主義的核心特征是堅持“分離命題”，即法律與道德是兩個問題。請參見［英］哈特:《法律的概念》，李冠宜、許家馨譯，法律出版社2011年版，第176～180頁。契約論中法律的創生源自于自然權利讓渡達成的社會契約，在一些理論家比如霍布斯筆下，法律具有較強的實證主義色彩。但在康德的筆下，自然權利(道德)會成為法律是否有效的判準。請參見［德］康德:《康德著作全集》(第6卷)，李秋零、張榮譯，中國人民大學出版社2007年版，第249～250頁。因而筆者使用“實在法”這個詞，以強調成文的、國家制定的法律。如果本文第二部分的分析是政治哲學理論上的抽象討論，本部分將進入法律理論層面分析法律的概念問題。這一分析將會呈現出如下結論，即契約論與經濟分析理論在具體的制度評判上是相互沖突的，但他們共享了一套邏輯預設。

我們首先需要分析的是法律概念的來源。在此值得注意的是，我們分析的是概念的來源而非法律本身的來源。所謂概念的來源問題，解決的是針對一種現象理論家對之加以描述、概括的方法。而法律本身的來源則相對為人所熟知——理性發現、神創或主權者命令等等都是法律的來源。〔34〕同樣需要細加分辨的一個問題是法律的來源也不同于法源或法律淵源，后兩個詞匯約定俗成表達的是法律的表現形式。

就“法律”這一概念而言，不同的法學理論家，特別是描述性法理學的理論家雖然都使用這個詞匯，但卻賦予這一詞匯不同含義。但無論他們之間有何不同，他們使用這一概念的目的和方法都是相似的。就目的而言，他們可能主要是描述那些涉及到糾紛及其解決、規范的遵循/違背、懲罰等現象。〔35〕在此需要注意的是，一些理論家，比如德沃金，并不認為自己的理論旨在描述法現象，而是提供一個判準來識別什么是法律(論證法律的有效性基礎)。請參見德沃金有關“哈特后記”的批判，參見［美］羅納德·德沃金著:《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學出版社2014年版，第163～211頁。也有一些理論家，比如凱爾森，認為自己的理論是一種規范性的分析而非描述。參見［奧］凱爾森:《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2013年版，第245～246頁。但本文在此意在強調這些法律理論的構建都旨在使理論概念能夠涵攝涉及到秩序、糾紛、規范等問題的現象。也即，通過概念指稱這些社會事實。在此意義上，雖然不同理論家旨趣(構建理論的目的)不同，但可以說他們使用概念的目的都是一樣。就方法而言，他們將以上諸現象中的某一種劃歸為法律這一概念的“核心涵義”，而將其余現象劃入概念的“邊緣情形”之中。〔36〕持這一理論的典型代表是哈特，參見［英］哈特:《法律的概念》，李冠宜、許家馨譯，法律出版社2011年版，第120～125頁;參見［美］比克斯:《法理學:理論與語境》，邱昭繼譯，法律出版社2008年版，第55頁。

但是，在何種標準下理論家選擇某一現象作為概念的“核心涵義”是合適的呢?就韋伯看來，這種標準可能是不存在的。因而，理論家的選擇也就是相當主觀的。〔37〕參見［德］馬克斯·韋伯:《社會科學方法論》，韓水法、莫茜譯，中央編譯出版社1999年版，第41～42頁。在本書中描繪理想類型方法論的段落中，韋伯提出了任何一種理論認識是無法擺脫主觀因素的。這一過程也是菲尼斯于《自然法與自然權利》中的分析，“描述性理論家選擇概念，然后用它們來對中心情形進行描述，接著對作為特殊社會制度的法律的所有其他情形進行描述……”〔38〕［英］約翰·菲尼斯:《自然法與自然權利》，董嬌嬌等譯，中國政法大學出版社2005年版，第13頁。

而這種方法引發了菲尼斯的疑問，“(這一過程)是否意味著描述性法理學必不可免地受每個理論家對什么是善和實踐上合理的這個問題的設想或者偏見的制約”?〔39〕同上注。這個疑惑與描述性法律理論的本旨有關。所謂“描述性理論”指的是理論家關注行動者實際對待法律的態度。比如一個行動者是將法律視作行動的準則，還是視為對于投機行為后果的預測標準，這是秉持描述性理論的理論家所需要加以區分的。在此區分的基礎上，他需要將某一類態度歸為“法律”的核心涵義。而這一“歸類”的判斷在菲尼斯以及韋伯看來缺乏客觀的標準，會受到理論家本身的認識條件制約。

在此，再度思考契約論所偏重的實在法概念與波斯納于經濟分析中所倚重的習慣法，當然兩個“法律”所指涉的實在完全不同，而且波斯納也并非是滿足于描述性理論的法學家，〔40〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第154頁。波斯納指出，經濟學的解釋力是獨立于經濟活動者的清醒意識的。可見，他拒絕相對詮釋性的、主體視角化的“描述性理論”。也即，波斯納并不關心行動者在施行社會行動時的自我態度。但這兩個“法律”概念被使用的方法卻是一致的:即理論家將某一類現象劃入這一概念之下，進而對之展開分析。“描述性理論”所面臨的質疑同樣會在波斯納的經濟分析理論中出現。這一論斷在波斯納對法律概念的分析中更為清晰地表達了出來。他指出:

……支配了初民法律的，就是習慣。正是習慣規定了因殺了某人而應支付的賠償、指定合同的手續、繼承的規則、親屬關系的責任、結婚必須遵循的限制以及其他……這些精確的習慣規則是對法官通過創造先例而特定化的廣泛標準體系的一個替代。……一個規則越是精確，它就越難順應變化的環境。因此，我們也就可以預料，一個由精確規則構成的體系會提供某些方法來迅速修改規則。習慣法體系沒有這樣的方法。但是，在一個禁止社會這并不構成一個嚴重的問題……〔41〕［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經濟學》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第183頁。

從上揭引文中可以看出，波斯納出于理論分析的需要完全重新定義了“法律”概念，使得這一概念主要“對焦”于習慣法本身。而這種理論方法其實也就是波斯納對于法理學經典問題——習慣法是否屬于法律(制定法)——的隱秘回答:習慣法當然是法律，但在此時的法律出于分析初民社會的需要，其核心涵義已經不再是由國家或主權者命令構成的制定法而是經由日常習慣形成的規則。就我們借以認識對象的媒介——概念而言，其所涵蓋的實在具有很大的任意性。無論是契約論角度還是經濟分析方法，二者雖然觀點相異，但都分享了法律概念運用上的這一任意性。它們各自選擇了一些現象、事實作為理論的解釋重點，但同時又忽略了一些現象、事實。由此我們可以這樣講，每一種“洞見”的背后都是一種“不見”。〔42〕葛兆光:《思想史研究課堂講錄》，生活·讀書·新知三聯書店2005年版，第三講題目“后現代歷史學的洞見與不見”。因而，可以說契約論與法律經濟分析這兩種方法雖然觀點往往相左，但我們無法一蹴而就地判定孰優孰劣。我們需要的是在具體情境中加以選擇和判斷。