公務員釋法的法治思維邏輯

接劍橋 張 馳

在全面實施依法治國、構建法治社會的今天，法律應該具有生活的品性。法律融入生活的品性與法治社會生活中可以依循的規則，對依法行政提出接地氣、可持續、能長效的期望：在行政執法過程中，基于行政相對人和程序法治的基本要求，公務員對適用的法律法規等規范性文件應當做出一些適當的解釋或者進行科學的說明。這一問題的展開關涉公務員在執法過程中是否擁有執法權的現實邏輯。

一、公務員應享有執法釋法權的現實邏輯

行政執法過程對于所適用的法律法規不僅在于邏輯，而且在于經驗、重在適用。也就是說，法律法規不僅是社會的，它更應該是生活的，它來源于生活，踐行于社會。在實際適用過程中，需要執法部門或者其工作人員在職責范圍內做出一定程度的解釋和說明，這是依法行政的基本要求，也是行政法治的基本蘊意。

在法治生活實踐中，誰都想得到法律的公正待遇。可是誰有權對法律進行解釋？是讓執法部門還是由公務員、甚或推讓給部門領導或者上級部門去解釋、說明？是公務員根據自己的理解向行政相對人做出解釋和說明，還是向部門領導或上級部門請示、匯報后，根據領導的指示做出解釋、說明？是根據客觀事實做出符合民意的解釋、說明，還是根據上位法依法做出合法的解釋、說明？諸如此類的解釋、說明，執法后的責任風險應該歸落何處？這些問題都是依法行政中行政解釋和程序法治必須面對的問題。

站在解釋的法治思維邏輯起點上，根據十八屆四中全會明確提出全面實施依法治國的基本精神和根本要求，建設法治政府、構建法治社會首先要行政法治，而行政法治的第一要義是依法行政，這就要求在執法過程中，對適用的法律法規等規范性文件需要在職責范圍內依法做出一定的解釋和說明。筆者以為，誰擁有執法權誰就應該享有依法進行解釋和做出科學說明適用法律的權力。執法的公務員享有一定的執法解釋權不僅是可取的，而且是可行的，它理應是依法行政的一次補足。法律法規等規范性文件在適用時是需要理性解釋的，這對執法者來說是一項基本職責，對行政相對人來說也是一份期待。公務員與行政相對人面對面地溝通，了解民間的風俗、熟悉執法環境，對執法過程中所適用的法律法規等規范性文件根據案情向行政相對人進行解釋和說明，利于樹立行政法治威信，逐漸養成鄉土民間的規則意識和守法觀念，這有利于推進法治政府和法治社會建設。因此，在行政執法過程中，公務員對適用的法律法規等規范性文件進行一定程度上的解釋和說明，是一份責任，也是一份擔當，是可資借鑒的依法行政的捷徑之旅。*接劍橋：《公務員釋明法律探究》，《青島行政學院學報》2009年第9期。

二、公務員行使執法釋法權存在偏離法治軌道的思維邏輯

在執法過程中，公務員釋法的頻繁發生，不僅出于執法的實際需要，在相當程度上是基于某些功利的追求和對領導意旨的尊崇；加之，在法治生活實踐中，由于人們傾向立法解釋和司法解釋，對行政解釋的關注卻相對薄弱。理論的欠缺難以指導行政解釋體制機制的建立健全。這些弊端的存在為功利釋法提供了可以滋生的溫床，留有可乘之機。

1.行政解釋在法律文本上出現立法依據的有限性，使行政解釋主體不明確、權限不清晰、效力不明顯、程序缺保障。目前，我國行政解釋立法的主要依據只有《憲法》和《立法法》中的相應條款、《關于行政法規解釋權限和程序問題的通知》《行政法規制定程序條例》《規章制定程序條例》以及一些地方規章的專門條款和分散條款。缺少《行政解釋法》和《行政解釋程序法》。連行政機關解釋法律都無法可依，更不要說公務員釋法的依據了。其次，行政解釋主體之間以及行政解釋與司法解釋、立法解釋的權限上劃分比較模糊，或者說處于混沌狀態。有時還存在許多沖突的地方，解釋后在適用上產生矛盾。再次，行政解釋在系統內部、對內對外以及地域和時間上的效力發揮受到限制。使行政解釋的地位和作用大大削減。最后，行政法更多的是程序和補救的法，行政程序法治是現代行政法治發達國家的普遍趨勢。由于這方面的欠缺導致解釋的公正性受到損害、權威受到挑戰甚至質疑、監督和制約形同虛設、最終導致行政解釋的主觀臆斷甚或任性釋法。

2.行政解釋在實踐中缺乏可控性，使得行政解釋缺乏規范，且權力不當行使并漸趨呈現膨脹態勢。法律解釋應當用規范的語言并以規范的形式表現出來，行政機關做出的解釋應使用“解釋”術語，以示其規范性，以便和“決定、批復、通知、規定、答復、復函”等形式區別開來。時下由于行政權力不斷膨脹，行政解釋經常搶占司法解釋的地盤，它的抽象性逐漸被強化，有的取代立法解釋。尤為嚴重的是越權解釋甚至濫用解釋權或拒絕行使解釋權造成行政解釋的濫觴。例如，出于不正當目的的解釋、忽視相關的因素或考慮不相關的因素、不遵守先例、顯失公平、不合理的遲延等現象時有發生。

3.行政解釋缺乏有效的監約機制，使得權力機關監督不到位，自我監督不嚴謹、事后監督不重視。行政解釋暴漏出來的問題，立法機關難脫干系。本身立法機關立法的不完善，使行政機關不得不去進行大量的行政解釋；關于行政解釋立法的不規范以及行政解釋立法的缺陷，*郭苗苗：《我國行政解釋體制研究》，碩士學位論文，河南大學法學院，2012年，第17頁。是導致行政解釋混亂甚至公務員利用釋法謀取利益的重要原因之一；另外立法解釋的稀缺使得行政解釋成為法律解釋的頂梁柱，公務員成為執法釋法的主力軍。如果說外部監督是一種制約的話，那么，基于行政道德以及職業倫理與職業操守約束下的自我監督就是一種自律了，可是這種自律自束是經不住愛面子、拉關系、送人情的。再者，人民法院出于自身考慮，不得不采用行政解釋的案例也是屢見不鮮的。靠地方政府財政支撐的法院怎能無視地方的行政解釋呢？

4.行政解釋體制機制的弊端在相當程度上導致行政解釋的濫觴，造成自由裁量基準欠缺、權力行使放任。放任自由裁量權不僅導致權力行使的濫用，而且會發生裁量不當的轉移；還有一種情況就是，裁量權不足也會造成事實上的不公。自由裁量權的濫觴以及裁量基準的欠缺往往導致公務員任性釋法、追求功利釋法的可乘之機。改善、提高公務員釋法的質量，規范自由裁量權、確定裁量基準是一條有效的捷徑。

三、公務員行使執法釋法權的法治思維邏輯

目前，我國公務員在執法釋法過程中，在釋法規范化、裁量基準化、行政法治化、程序法治化、行政合理化等方面尚存在亟待改進的效度。

1.統一行政解釋立法，加快行政解釋法制化。規范行政解釋方面的立法，并加快頂層設計與發展規劃，對行政解釋進行專門立法，將分散凌亂的、片段的決議、決定、通知、通告、批復、復函、規則、規定、條例等系統化、規范化后，上升為法律規范，制定統一的《行政解釋法》和《行政解釋程序法》，明確解釋的主體、內容、權限、范圍、幅度、程序、規則、原則、時效等，尤其對公務員執法釋法做出明確具體的和可操作性的規定。在此一并提出并倡導“誰實施，誰解釋”的理念，使行政機關和公務員在執法釋法中依法釋法、科學釋法、民主釋法，不斷建立健全行政解釋制度以及相關的論證制度、聽證制度、調查制度、參與制度，加快激勵機制建設，通過上述舉措使公務員在執法過程中的行政解釋走向制度化、規范化。

2.規范行政解釋用語，規制行政解釋權濫觴。對行政解釋應該統一使用“關于……的行政解釋”予以規范，這樣既與立法解釋的名稱相區別，又避免與司法解釋的稱呼相混同；在規范行政解釋用語時，也要與行政立法的名稱區別開來，不要冠以行政法規和行政規章的稱謂，也要與行政決定有所不同，不要使用“規定、決定、通知、通告、批復、復函”之類的行政術語；通過強化行政解釋的具體性、針對性和可操作性，弱化其抽象性，加強行政解釋的司法審查等途徑限制行政解釋權力的自我膨脹；通過實行責任追究制和上級行政機關與監察部門的監約以及加大司法審查力度等措施，規范行政解釋權力行使，防止公務員在執法過程中的行政解釋，越權、濫用和失職。

3.加強行政解釋監約，完善自律自束體制機制。通過改進立法、完善行政解釋的立法以及加快立法解釋工作、加強審查、監督等措施，來強化立法機關對行政解釋的立法與監督；與此同時，通過教育和不斷學習，提高行政主體在道德沖突中的選擇能力；加強道德修養，完善人格，提高公務員的道德素養；制定《政府道德法》《行政公開法》，完善行政道德體系；完善行政道德的監督機制，*郭苗苗：《我國行政解釋體制研究》，第17頁。加大官員問責制的實施力度和普及程度，是實現行政法治的機制保障；完善行政復議制度，改革行政復議機構設置，增強這一機構設置的獨立性，使行政復議更具公開性和可信性，探索復議的簡易程序，提高復議效率；選任具有法律專業知識背景的人員從事行政復議工作,*張繼峰：《行政道德建設：行政法治建設之基石》，《社會科學研究》2015年第1期。使復議更加專業化、更具實效性。通過前述可資借鑒的改進策略，提高行政道德能力，加強行政道德素養，完善公務員行使行政解釋權力上的道德自律及制度自束。

4.加強行政裁量自束，不斷提高裁量水準。行政的精粹在于裁量，行政的理性在于加強裁量的自我約束。而依法行政在這里的要義是不斷提高公務員從事行政自由裁量的水平和標準，確保依法裁量。行政執法具有廣泛的自由裁量權，而這些裁量權的存在恰恰是法律法規等規范性文件給公務員執法釋法留有寬泛的空間。為避免公務員在執法釋法時濫施自由裁量權，應制定規則予以約束。例如，通過制定《中華人民共和國行政裁量法》《中華人民共和國行政裁量權程序法》《行政裁量基準》等，對公務員執法過程中適用的法律法規等規范性文件的解釋定型化。

當然，行政機關在確定裁量基準時，首先應以立法機關明確、合法的授權為法治思維邏輯的起點，確保裁量基準的合法化。其次要以國家的方針、政策和相關專門的知識與經驗為基點，必須符合法律規范的精神和價值目標，符合公認的基本原則，才會使裁量基準適宜。再次，必須建立在正當考慮的基礎上并符合情理，保證裁量基準符合事物發展的客觀規律以及公平合理的標準。最后，基準的制定、修正必須保持可持續性，以便使公眾對公務員在執法中做出的行政裁量具有可預見性，用公眾合理的期待對公務員執法釋法權形成監約。通過確立裁量基準，避免執法中的恣意解釋。

5.公務員執法釋法要注重民意，具備合理性品質，符合行政合理化的基本要求。公務員對適用的法律法規進行的解釋和說明，應當合乎情理、公理、道理，*接劍橋：《公務員釋明法律探究》。也就是要講得通、說得明，既然是以人為本、執法為民，就要適合民情、尊重民意、順應民心，使解釋的法律能夠被大多數人所接受，具有正當性、具備可接受性。具體而言，就是要符合執法實際和社會公理，尊重公序良俗，使所解釋和說明的法律法規在運用中能夠被大多數人所理解和接受，能夠盡最大限度地符合當地風俗習慣，贏得人民的擁護和支持，從而奠定依法行政的社會基礎。基層工作的公務員在解釋和說明法律時必然涉及法律的社會效果、民族傳統和文化傳承的延續問題，對此需要給予高度重視并謹慎釋法和文明執法,依法治國的過程是國家法治文明的高度概括，公務員解釋法律說明法律的興起是法治文明進步的標志之一。

6.公務員執法釋法應當遵循一定的法定程序，不斷促進行政程序法治化的實現。公務員對適用的法律法規需要進行解釋和說明時應當遵循法定程序，如向立法部門咨詢、舉行聽證會等方式順應公意、訴諸公斷，而不是向領導請示、匯報,按照領導意愿進行意旨性解釋和說明,做出意旨性處理。*接劍橋：《公務員釋明法律探究》。程序被稱作是“看得見的正義”，黨的十八大提出要把權力關進籠子里，程序是看得見的、有形的籠子。進行公意釋法是服務型政府運行的陽光作業，也是避免暗箱操作的理性之舉；引入說明理由制度，確保程序正當，實現最低限度的公正。公務員在執法過程的釋法行為必須遵循正當的行政程序，這是我們必須認真對待的內容，也是我們在做出價值判斷時所遵循的原則和標準，*王亞琴：《行政程序法律責任的歸責原則》，《法律適用》2005年第4期。規范的行政解釋必須基于這樣的理念仔細構設、嚴格遵守、認真實施。

7.公務員執法釋法必須符合法治的基本精神和根本原則，著力推動行政法治化的基本進程。公務員釋法是對法律的解釋、補充和說明,它必須符合被解釋和說明的法律法規的基本精神和根本原則。裁量、控權、平衡、服務是行政法的價值趨向,任何對行政法的解釋和說明都不能變相擴大或充實行政權力，并不能與立法目的相悖離。公務員釋法必須與基本原則、立法目的和價值取向等這些本源性規定相一致。*接劍橋：《公務員釋明法律探究》。從宏觀上講，公務員在執法過程中，對需要適用的法律法規等規范性文件進行解釋時要遵守正當性原則、合法性原則、客觀性原則、合理性原則、合目的性原則、明確性原則、可信賴利益原則、可接受性原則，并遵循先例原則和比例原則等這些法治原則；與此同時，要加強行政解釋的規制，即對法律淵源、解釋原則、解釋方法、推理規則、論證規則(含聽證規則)、程序規則、裁量規則、先例規則、行政道德、行政復議以及司法審查進行規制。

8.公務員執法釋法應具有一定程度的前瞻性或超前性、開放性，確保行政法治不斷進化。公務員對適用的法律法規進行解釋和說明的規則之旅到底能走多遠，這要看航向和目標。公務員釋法應該具有一定的超前性，以便能夠對社會發展和法律進步起導向作用，法律持久的生命力從根本上說來源于它與社會發展相一致的程度，在國情允許的情況下，在法律規范的原則范圍內，公務員釋法應該具有一定的靈活性，要從發展的角度考慮釋法工作的實際需要；另外，公務員釋法應具備一定的開放性。本著開放的、前瞻的法治理念，適當參照或援引國際商事慣例、規則進行采證、處理，*接劍橋：《公務員釋明法律探究》。例如：涉及三資企業營業執照的申發、匯稅、許可、違法等事項進行處理；我國現行法律規定不明或規定落后不適應現實需要時，對中國加入WTO后我國政府從管理型政府向服務型政府轉變的國際性要求做出積極回應；對行政法中存在的陳垢內容做出開放性或前瞻性的解釋和說明以適應國際社會的需要；我國目前在上海等地自由貿易試驗區里試行的各種規則、條例與現行法律法規等規范性文件相矛盾、甚至相沖突，需要在執法釋法中做出與時俱進的解釋和說明。

9.公務員執法釋法需要謹慎借鑒性傾向，保持行政法治的理性化。公務員在具體的執法活動中對所解釋和說明的法律法規有相互借鑒的偏好。如果對法律法規的解釋和說明是合法合理必要的,相互借鑒有助于提高執法效率，并能避免執法過程中可能出現的部門差異或區際差異，那么借鑒是可行的；反之，如果對法律法規的解釋和說明是在利己的、攀附權力的功利心態中進行的，那么相互借鑒只能歪曲法律本意，損害政府形象，應予嚴格規制以防止借鑒行為的異化。*接劍橋：《公務員釋明法律探究》。應該說，任何不法的借鑒都是對法律本意的猥褻和功利的枉縱。最后需要強調并且說明的是，公務員釋法的默示性規定以及法律的邊緣性問題迫切需要法律做出明確規定，對前述存在的立法缺陷應當加快修正、完善。

法律只有經過解釋才能適用，才能發揮出規范行政執法、彌補法律漏洞、解決利益紛爭的作用，奠定依法治國的社會基礎。法律存在的邊緣地帶即法律的邊緣性使法律具有一定的伸縮性，公務員釋法就是在這個邊緣地帶開啟他們的規則之旅。從法律的邊緣性這個立足點上講，從事法律解釋的人可以稱之為邊緣人，法律具有多大的伸縮性，邊緣人就有多大的生存空間；法律越明確、細化，邊緣人的生存空間就越小，他們的規則之旅就越狹窄、清晰。因此，公務員執法過程中的釋法行為應該是一項短程的、理性的規則之旅。*接劍橋：《公務員釋明法律探究》。