中日合同準據法確定制度比較

劉夢璐

（南開大學法學院，天津300071）

中日合同準據法確定制度比較

劉夢璐

（南開大學法學院，天津300071）

中日兩國同作為亞洲的大陸法系國家，在國際私法立法、司法實踐和基本理論方面有諸多相似之處。以國際私法中合同準據法確認制度為切入點，多角度比較兩國在涉外合同方面的法律適用問題，尤其是“受特殊保護的合同”——消費者合同和勞動合同的準據法確定問題，對于進一步完善我國合同沖突法立法具有重要意義。中國將來立法應當關注合同準據法確認時的實質平等，而日本則有必要進一步完善意思自治的細節。

合同準據法；意思自治；消費者合同；勞動合同

引言

2006年，日本通過了第78號法案——《法律適用通則法》，并于2007年1月1日正式實施，這一新法的實施，結束了1898年《法例》在日本國際私法方面長達一百多年的漫長適用。2010年，中華人民共和國通過了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》），并自2011年4月1日起施行。這兩部法律分別代表了中日兩國在促進國際私法現代化方面所做出的努力，而通過比較兩國立法，也能夠更好地促進我國國際私法立法與實踐的進步。

1 中日合同準據法確定制度的歷史發展

1.1 日本：從《法例》到《法律適用通則法》

2003年，徹底修訂1898年日本《法例》的議案被提上日程。一方面是因為隨著日本跟國際社會的交往日益加深，國際商事合作與日俱增，國際糾紛也越來越多，而《法例》的內容顯然已經無法滿足調整現代日本涉外民商事法律關系的需求；另一方面，隨著冷戰的結束，國際局勢逐漸緩和，經濟全球化進程加快，國際民商事法律交往的增多使得世界上許多國家都開始制定或修改自己的涉外民商事法律，由此掀起了一場國際私法現代化的浪潮。從日本法務省法制審議會此前兩份修訂草案的名稱可以清晰看出，本次修訂的目的就是要使日本國際私法立法達到現代化的水平。[1]2006年，《法律適用通則法》最終通過，并于2007年1月1日開始實施。

比較修訂前后的兩法不難看出，《法律適用通則法》對《法例》的最大發展變化有三：

第一，內容側重點有所不同。《法例》花了大量篇幅在親屬關系編、對合同方面的規定只用“法律行為”草草帶過；而《法律適用通則法》則在《法例》的基礎上詳細規定了人編、法律行為編和債權編，尤其對消費者合同和雇傭合同做出了特殊規定。

第二，最密切聯系原則及特征履行的進一步引入。《法例》第29條第2款和第31條中也出現過“最密切聯系地”的表述，但這些規定中的“最密切聯系地”系用來解決自然人住所沖突和自然人本國法的確定問題，而《法律適用通則法》第8條第1款則明確規定法律行為的成立與效力適用與該行為聯系最密切的地方的法律，第2款明確將法律行為特征履行方當事人的慣常居所地規定為該法律行為的最密切聯系地，最密切聯系原則作為確定合同準據法的基本原則由此得以正式確立；在無因管理與不當得利準據法的確定方面，《法律適用通則法》第15條亦明確承認了最密切聯系原則。①

第三，當事人自治程度進一步加深。雖然《法例》第7條第1款“關于法律行為的成立和效力，按當事人的意思，確定應依何國的法律”體現出了當事人自治，但《法例》對當事人自治的承認還僅僅局限于合同領域；《法律適用通則法》則不僅確定了法律行為的成立和效力適用當事人自行選擇的準據法，在無因管理、不當得利準據法的確定方面也明確承認了當事人自治。

1.2 中國：從《涉外經濟合同法》到《法律適用法》

中國在國際私法方面起步相對較晚。雖然早在唐朝時就有“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法，異類相犯者，以法律論”的規定，但一直沒有法律沖突方面的單獨立法，原因在于中國自古便是自給自足的小農社會，再加上長期實行“閉關鎖國”政策，鮮有與外界交流的機會，而建國初期也是跟隨蘇聯的步伐，因此，涉外民商事交往很少。1979年改革開放，中國逐步打開了國門，“走出去”和“引進來”的政策使得中國公民、企業與外國的交往越來越密集。1985年，中國頒布了《中華人民共和國涉外經濟合同法》，成為中國第一部調整涉外商事關系的法律。1987年3月15日，最高人民法院發布了《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》（以下簡稱《解答》），對涉外經濟合同的法律適用作了司法解釋，進一步明確了處理涉外經濟合同爭議的法律適用問題。隨后，1999年《中華人民共和國合同法》的頒行使得《中華人民共和國涉外經濟合同法》同時被廢止，《解答》也不再適用。2000年，中國國際私法學會草擬了《中華人民共和國國際私法示范法》，但只“是學術性的，僅供立法、司法機關或其他從事涉外事務的政府部門以及法學院校、法學科研單位參考使用”。[2]2007年，最高人民法院又發布了《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》。然而，這些并不足以彌補因缺乏專門沖突法規定而帶來的法律依據的模糊性。終于，2010年，中國正式頒布了《法律適用法》。

與以往法律相比，《法律適用法》具有以下特點：第一，體系更加完整?！斗蛇m用法》不僅對涉外民商事法律關系作出了一般規定，還詳細劃分了民事主體、婚姻家庭、繼承、物權、債權、知識產權幾章，并針對這幾類法律關系作出了特殊規定。第二，保護弱者利益?！斗蛇m用法》跟隨世界國際私法主流，在勞動合同、消費者合同、產品責任及人格權的侵犯方面，選擇“勞動者工作地”、“消費者經常居所地”以及“被侵權人經常居所地”作為連接點，體現出對涉外民商事關系中弱者利益的保護。

在下文中，筆者將詳細比較中日兩國在合同準據法方面的異同。

2 一般規則

2.1 當事人自治

當事人自治是指當事人有權自主確定或者選擇涉外民事關系的準據法，其本質在于授予當事人通過協議選擇合同準據法的自由。[3]根據我國學者李浩培先生的觀點，當事人自治理論的創始人是荷蘭的烏里?！ず鲝埡贤斒氯撕弦膺x擇締約地之外的法律作為合同準據法時，締約地法應讓位于當事人合意選擇的法律。當事人自治理論在司法實踐中被正式認可，始于1760年英國法官曼斯菲爾德勛爵判決的羅賓遜訴布蘭德一案。[4]現代國際社會對于當事人自治的接受表現在一系列國際私法立法及司法實踐中，1991年荷蘭國際法研究院在第65屆全體會議上通過《關于私人間國際契約中當事人自治的決議》，該決議明確規定了當事人自治原則是國際私法的一項基本原則。[4]188

中國《法律適用法》第3條②和日本《法律適用通則法》第7條③、第9條第1款④表明，兩國在國際合同法律適用方面的立法都遵循了這一基本原則。然而，雖然兩國都遵循了當事人自治原則，在具體運用中兩國法律有相似也有不同。

相似處在于：中日兩國都不承認“非國家法”作為合同準據法的地位。中國《最高人民法院關于適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“《法律適用司法解釋（一）》”）第9條“當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據該國際條約的內容確定當事人之間的權利義務，但違反中華人民共和國社會公共利益或者中華人民共和國法律、行政法規強制性規定的除外”的規定，將選擇“非國家法”的合同條款明確定性為并入條款，而并入條款屬于實體法條款，并不具有選擇合同準據法的法律效力。[4]201盡管日本有少數學者對選擇“非國家法”持支持態度，日本立法還是對“非國家法”能否成為準據法這一問題做出了否定回答。[5]

兩國立法在當事人自治上的差異在于法律選擇方式的不同。

中國《法律適用法》第3條明確規定當事人選擇法律的方式為“明示”，根據《法律適用法司法解釋（一）》第8條第2款（各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認定當事人已經就涉外民事法律關系適用的法律做出了選擇），法院承認當事人默示選擇法律是有條件的，即只有在各方當事人均援引相同國家的法律且未提出適用異議時，默示選擇準據法才是有效的。有學者曾舉出這樣一個例子：即使各方當事人有仲裁協議或者是選擇了管轄的法院，法院也不能因此推出當事人已協議選擇出合同準據法。[6]而在現實生活中，當事人意思表示方式是多種多樣的，上述條文顯然無法涵蓋這些意思表示的所有情形，因此，僵化地只認可“明示”而嚴格限制“默示”是不利于司法實踐的。

相比較而言，日本《法律適用通則法》第7條僅規定：“法律行為的成立及效力，適用行為時當事人選擇的法律”，并未就選擇方式做出明確規定。由于《法律適用通則法》是在《法例》的基礎上修訂而成，對《法例》的解釋將有助于我們理解《法律適用通則法》?！斗ɡ返?條第1款（關于法律行為的成立及效力，按當事人的意思，確定應依何國的法律）中的意思自治可以理解為包括明示的意思和默示的意思，而當事人默示的意思應由合同的整體情況推出，當有強烈的跡象表明當事人有意選擇法院、仲裁、單一履行地或者訴諸于相關國家的某一特定法律機構時，法院即可對當事人“默示的意思”進行推斷。[5]85這就賦予了法官很大的自由裁量權，使司法審判充滿生命力。

2.2 最密切聯系和特征履行

最密切聯系思想的出現最早可以追溯到薩維尼的“法律關系本座說”，而作為國際私法原則被正式提出則是在哥倫比亞大學威利斯·里斯教授起草的美國《第二次沖突法重論》中。之后，1980年《羅馬公約》、1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》和《中華人民共和國民法通則》都相繼采用了該原則?？梢哉f，最密切聯系原則的產生標志著國際私法歷史發展的新時代的到來。[7]特征性履行理論最初是由瑞士學者施尼澤所提出，該學說的基本內容是：在涉外合同的當事人未選擇合同準據法或選擇無效時，根據合同的特征性履行性質確定合同的法律適用。該理論的實質在于通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現的具體社會目的，確定各種合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行性質，并最終適用與特征性履行人聯系最密切的法律。[8]最密切聯系原則與特征履行理論相輔相成，特征履行理論需要以最密切聯系原則補充，而最密切聯系原則則需要特征履行理論來約束法官在審判過程中的自由裁量權。

中國《法律適用法》第41條第2款⑤和日本《法律適用通則法》第8條⑥都遵循了最密切聯系原則和特征履行理論。比較兩國法律條文可知，中日兩國立法對最密切聯系原則和特征履行理論之間的關系規定不同。在中國，如果合同當事人未對準據法進行選擇，法官會依據特征履行理論或者最密切聯系原則確定準據法。根據法條的表述，特征履行理論和最密切聯系原則的適用是“或”的關系，因此，中國的《法律適用法》是將特征履行理論與最密切聯系原則放在了平等地位，由法官行使自由裁量權進行適用。在這一前提下，如果合同本身存在特征履行，一種情況是特征履行方的經常居所地即為最密切聯系地，法官只需要適用特征履行方經常居所地法；另一種情況是特征履行方經常居所地與合同最密切聯系地不同（例如有學者舉例：對于買方經常居所地和不動產所在地位于同一國家的不動產買賣合同以及買方經常居所地和拍賣舉行地位于同一國家的動產拍賣合同），[4]208在這種情況下，最密切聯系原則使得與該法律關系中各要素關系更加緊密的法律得以適用，考慮到審判結果的公正性和可預測性，顯然是最有利于為合同選擇合適的準據法，而適用特征履行方經常居所地法雖然不屬于法律適用錯誤，卻也會影響到審判結果的公正性和可預測性。如果合同本身就不存在特征履行，法官就只能根據最密切聯系原則找出合同準據法。綜上，中國《法律適用法》第41條第2款最大的問題在于特征履行方經常居所地與合同最密切聯系地不同時，法官的自由裁量權將對法律適用結果產生巨大的影響。

在日本，最密切聯系原則被作為僅次于當事人意思自治的準則，而特征履行理論則被作為判斷最密切聯系的一種標準。在當事人未選擇準據法時，法官根據最密切聯系原則適用與合同有最密切聯系地的法律作為準據法，如果該合同存在特征履行，則特征履行方所在地法即為最密切聯系地法。但是，日本國內學者對特征履行標準存在憂慮，有的學者認為，現代合同的復雜多樣使得法官對合同特征履行的識別存在困難，如匯票貼現之類的合同，既可被識別為買賣合同，也可被識別為貸款合同，這樣一來，將為法官確定準據法帶來困惑。[7]91但是，日本現行立法中的最密切聯系原則和特征履行源于《羅馬公約》第4條第1-3款，因此，參考《羅馬公約》第4條以及該條款的“升級版”《羅馬第一條例》第4條，日本學者認為特征履行理論適用方面的困難終將被克服。[7]91

3 消費者合同和勞動合同準據法的確定

合同訂立的前提是合同雙方當事人地位平等。然而，在一些特殊的合同中，因為受到客觀因素的影響，雙方當事人在法律知識、談判能力、經濟實力上存在明顯差距，訂立的合同很容易只符合形式平等而忽略了實質的平等。因此，許多國家都對此類合同采取了特殊的保護，以保護弱方當事人的利益。如《羅馬第一條例》對消費者合同等受特殊保護的合同做了專門的沖突規范，從2003年起，美洲國家間組織也積極致力于跨境消費者的保護。同樣，中國《法律適用法》對消費者合同、勞動合同做了特殊規定，中國《合同法》第126條第2款規定在中國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同只能適用中華人民共和國法律，而日本《法律適用通則法》也對消費者合同、勞動合同做出了特殊規定。在此，筆者將著重對比中日兩國對于消費者合同和勞動合同準據法的確定制度。

3.1 消費者合同

消費者合同是指關于提供個人或者家庭使用的消費品而且與消費者的職業或商業活動無關的合同，其主要特征是隱藏在平等形式下的實質上的不平等。[9]隨著全球一體化進程的推進，跨國消費也不斷發展，而網絡的普及也使得網絡跨國消費的數量不斷增長。面對著越來越多的涉外消費合同，中國《法律適用法》第42條⑦和日本《法律適用通則法》第11條⑧都對其進行了專門規定。

比較兩國立法可知，中日兩國消費者合同準據法確認制度相似之處如下：

允許當事人有限度地選擇合同準據法。消費者合同作為合同中的一類，其準據法的確定并沒有違背合同準據法確定的基本原則，即當事人自治原則。

消費者經常居所地法具有突出地位。為了更好地保護消費者（消費合同中的弱方）的利益，中日兩國都將消費者經常居所地法作為客觀連結點。原因在于一方面，消費者經常居所地是與消費者聯系最為緊密的系屬，消費者的主要活動集中于其經常居所地，因此，消費者對其經常居所地法的了解是值得期待的；另一方面，消費者在消費過程中，向其經常居所地繳納了稅款，其經常居所地對其進行保護也在情理之中。

當經營者處于弱勢時，對經營者同樣給予保護。[10]由于具體情況的變化，消費者并不總處于弱勢地位，在特定條件下，經營者反而是弱勢的一方。針對這種情況，中日兩國均對經營者也進行保護。中國一方面將消費者有權選擇的法律限定在消費者經常居所地法和商品、服務提供地法律之間，因為這兩地的法律是經營者應當了解的，一方面規定如果經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動，則適用商品、服務提供地法律，防止經營者遭受因無法預測消費者可能選擇的法律而帶來的損失。日本則在《法律適用通則法》第11條第6款下，詳細列出了四種不適用消費者經常居所地法的情形，在這四種情形里，不是消費者和經營者不在同一法域，而合同的簽訂或履行地是經營者營業所在地（即合同的最密切聯系地為營業者營業所在地），就是經營者無法預測消費者真實的經常居所地，一味適用消費者經常居所地法律將給經營者帶來難以預測的法律風險。這些規定以實現合同當事人的公平正義為目標，給特定場合下處于弱勢地位的經營者提供了保護。

而兩國針對這一問題規定的不同之處在于：

首先，當事人自治程度不同。雖然中日兩國都允許當事人自主選擇合同準據法，但是根據中國《法律適用法》第42條之規定，當事人無權充分自由地協議選擇該合同的準據法，只能在法條提供的“消費者經常居所地法”和“商品、服務提供地法”之間進行選擇。相比較而言，根據日本《法律適用通則法》第11條之規定，首先，當事人可以協議選擇消費合同準據法（由第2款規定：“未依本法第7條的規定做出選擇的”，第3款規定：“盡管依本法第7條的規定，選擇了消費者經常居住地法以外的法”等表述推出），即當事人對適用消費者經常居所地法還是消費者經常居所地法以外的法完全享有選擇自由。

筆者認為，中國的《法律適用法》在這方面的規定更有利于消費合同的當事人。因為無論是從經營者還是消費者的角度出發，期待當事人對各國有關消費合同方面的法律都了解是不切實際的，而徹底放開當事人可以選擇的法律的范圍容易造成一方當事人利用自己對法律的掌握而故意設下陷阱，造成雙方當事人實質上的不公平，也有違消費者合同這種“受特殊保護的合同”的初衷。因此，將消費合同能選擇的法律限定在消費者經常居所地法和商品、服務提供地法之間，既符合雙方當事人的合理期待，也能避免因選擇其他法律而造成的當事人之間的實質不平等和審判中外國法律查明難的尷尬。

其次，消費者經常居所地法的適用程度不同。中日兩國都將消費者經常居所地法規定為消費合同必須適用的法律，但對適用程度的規定大不相同。根據中國的《法律適用法》第42條之規定，如果適用消費者經常居所地法，則消費者經常居所地法是以“全部適用”而非“部分適用”的方式作為消費合同的準據法。而日本《法律適用通則法》第11條則規定消費者經常居住地法適用的最低限度是其“強制性規定”，即消費者經常居所地法的適用可以是“部分適用”。

中國國際私法中消費者經常居所地和商品、服務提供地的全部適用是基于其客觀連結點的設置而存在的，在兩者只能擇其一的情況下，消費者和經營者不得不面臨選擇商品、服務提供地法律，而該法律違背消費者經常居所地法的強制性規定的尷尬局面。雖然中國《法律適用法》第4條規定“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定”，但是，如果消費者經常居住地法為外國法，而商品、服務提供地法為中國法，則消費者經常居所地法中的強制性規定很難得到承認與遵守。[11]因此，如何處理這種情況還需中國立法機關加以考慮和研究。而日本在這方面則規定得很詳細，將適用消費者經常居所地法中的“強制性規定”作為保護消費者的最低限度，這是值得我國學習借鑒的。

再次，對經營者的保護程度不同。中國《法律適用法》對于經營者的保護體現在“經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律”，這樣一來，對于那些沒有在國外從事相關經營活動的經營者，法律風險便處于可預測可控制的范圍內。日本《法律適用通則法》對于經營者的保護不僅體現在排除對“主動消費者”（即那些出于自己的動機而跨過邊境并與目的地國家的經營者訂立合同）的保護，還體現在對“消費者”和“經營者”做出了詳細的定義，規定個人消費者并不包括經營者出于營業目的作為當事人訂立合同的情形。

這一區別意味著，當一個消費者假裝經常居住在某國或者假裝自己不是消費者，以利用更有利的合同條款和條件時，該消費者無法得到日本國際私法的保護，[7]100但是否為中國國際私法所保護并不明晰。因此，日本的規定較中國而言更能體現出追求消費合同雙方當事人實質平等的特點，對不同目的的消費者進行劃分，有利于避免個別當事人利用法律漏洞獲取不正當利益。

通過比較中日兩國在消費者合同上的規定，我們必須承認，雖然中國《法律適用法》第42條是我國國際私法上的一次大飛躍，但仍存在規定不清、適用籠統的問題，希望立法、司法機關能盡快針對這些問題做出解釋，以進一步推動我國消費者合同在國際私法領域的發展。

3.2 勞動合同

和消費者合同一樣，勞動合同也屬于“受特殊保護的合同”——企業利用自己的經濟、法律上的優勢與勞動者簽訂格式合同，因此，勞動者在勞動關系中通常處于弱勢地位，應當受到特殊保護。

比較中國《法律適用法》第43條⑨和日本《法律適用通則法》第12條⑩可知，中日兩國勞動合同準據法確定制度相似之處在于：勞動者工作地法律（即日本《法律適用通則法》中的“勞務提供地法”）和用人單位主營業地法（日本《法律適用通則法》中的“雇傭該勞動者的營業所所在地法”）具有突出地位。

而兩國針對這一問題的不同之處在于：

首先，對當事人意思自治原則承認的程度不同。根據中國《法律適用法》第43條，勞動合同準據法的適用是排除意思自治的，即一般情況下只能適用勞動者工作地法律，只有難以確定勞動者工作地時，用人單位主營業地法律才得以適用。而根據日本《法律適用通則法》第十二條第一款、第三款，當事人可以自主選擇和變更勞動合同的準據法。

在這一點上，筆者的意見同消費者合同中的分析，認為中國在勞動合同準據法確認中排除意思自治更有利于保護勞動者。

其次，沖突規范指引的準據法的范圍不同。雖然中日兩國沖突規范指引的都是勞動者工作地法律（或用人單位主營業地法），但兩國立法對該準據法的范圍有著不同的規定。中國《法律適用法》規定，如果適用勞動者工作地法律（或用人單位主營業地法），則該法律是以整體適用的方式成為合同的準據法；而根據日本《法律適用通則法》第十二條第一款，當事人雖然選擇了其他法律，但仍可以適用勞動者工作地法律（或用人單位主營業地法），即在日本，該法律是可以部分適用的方式成為合同的準據法的。

由于中國法律不允許當事人自主選擇勞動合同準據法，那么法律規定整體適用勞動者工作地法律（或用人單位主營業地法）也就無可厚非。而日本法律明確提出以勞動者工作地法律（或用人單位主營業地法）的強制性規定為最低限度，很好地體現出了勞動合同中保護弱者的目的。由于勞動合同相對于一般合同而言具有特殊性，所以強制性規定基本包括以下幾個方面：勞動者在勞動期間的職業安全、健康保障、工作時間、公共休假、最低報酬、婦女、兒童、殘疾人權益等[12]，如果當事人選擇的法律為勞動者提供的保護達不到準據法國家法定標準，強制性規則就可以發揮其在保護勞動者方面的作用，這無疑是有利于勞動者的。

綜上，筆者認為雖然我國《法律適用法》在保護勞動者權益方面有移植，有創新，但對勞動合同準據法的可分割性還有待考慮——一方面尊重勞動合同當事人的意思自治，另一方面以強制性規則對當事人意思自治進行制約，這樣才能既體現私法精神又達到立法目的。

4 結語

通過對比中日兩國在合同準據法確認制度上的異同，我們可以看到兩國都在繼承國際私法基本原則的基礎上有所創新，也存在些許不足。中國立法機關更需整合合同準據法條款，追求合同雙方的實質平等，并合理適用分割原則而非籠統適用某一系屬；而日本在實施和解釋《法律適用通則法》時則需要跟進歐盟，特別是《羅馬第一條例》的發展，進一步完善當事人意思自治方式，以更好地達到立法目的。

注 釋：

① 在無因管理與不當得利準據法確定方面，最密切聯系原則是作為行為地法原則的補充原則存在的。

② 《法律適用法》第3條：“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。”

③ 《法律適用通則法》第7條：“法律行為的成立及效力，適用行為時當事人選擇的法律?！?/p>

④ 《法律適用通則法》第9條第1款：“雙方當事人可以變更適用于法律行為成立和效力的法律……。”

⑤ 《法律適用法》第41條第2款：“當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律?！?/p>

⑥ 《法律適用通則法》第8條：“雙方當事人沒有做出第7條規定的法律適用的選擇時，法律行為的成立及效力，適用行為時與該行為有最密切聯系地的法律；符合前款規定的法律行為，如存在為特征給付的一方當事人，則推定該特征給付的一方當事人的經常居住地法為最密切聯系地法。”

⑦ 《法律適用法》第42條：“消費者合同，適用消費者經常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律?！?/p>

⑧ 《法律適用通則法》第11條：“（1）個人消費者（不包括經營者出于營業目的作為當事人訂立合同的情形，下同）與經營者（法人或其他組織，以及以經營為目的的個人，下同）之間訂立的合同（不含勞動合同，本條均稱“消費者合同”）的成立與效力，即使依本法第7條選擇或依本法第9條變更選擇適用的法律為消費者經常居住地法以外的法律時，如果消費者表示要適用其經常居住地法中的強制性規定，該消費者合同的成立與效力，適用該強制性規定。（2）消費者合同的成立與效力，未依本法第7條選擇法律的，不受本法第8條規定的限制，而適用消費者經常居住地法。（3）消費者合同的成立，盡管依本法第7條的規定，選擇了消費者經常居住地法以外的法的情形下，對于該消費者合同的形式要件，如果消費者表示需適用其經常居住地法中的強制性規定，則不受本法第10條第1、2、4款的限制，應適用其經常居住地法中的強制性規定。（4）消費者合同的成立，依本法第7條的規定，選擇了消費者經常居住地法的情形下，該消費者合同的形式要件，如果消費者對經營者明示需適用其經常居住地法中的強制性規定的，不受本法第10條第2、4款的限制，適用其經常居住地法。（5）消費者合同的成立，未依本法第7條做出選擇時，不受本法第10條第1、2、4款的限制，該消費者合同的形式要件，適用消費者經常居住地法。（6）本條的各項規定，符合下列情形之一的，不予適用：（一）消費者前往經營者的營業所訂立消費者合同，且該營業所所在地與消費者經常居住地不在同一法域的。但經營者在營業所在地邀請消費者前往其營業所訂立合同的除外。（二）消費者基于消費合同需在經營者營業所所在地接受履行或被認為是接受履行的，且該經營者的營業所所在地與消費者經常居住地在不同法域的。但是消費者受經營者邀請在經營者營業所所在地接受了全部債務履行的除外。（三）訂立合同時，經營者不知道且有充分理由不知道消費者經常居住地的。（四）訂立合同時，經營者誤以為且有充分理由誤認為交易相對人非消費者本人的。”

⑨ 《法律適用法》第43條：“勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。”⑩ 《法律適用通則法》第12條：“（1）勞動合同的成立及效力，即使依本法第7條規定選擇或依本法第9條規定變更選擇的法律為該勞動合同最密切聯系地法之外的法律，勞動者要求適用勞動合同最密切聯系地法律中的強制性規定的，適用該強制性規定。（2）適用前款時，該勞動合同約定的勞務提供地的法律（難以確定勞務提供地的，雇傭該勞動者的營業所所在地法律，下同），視為該勞動合同最密切聯系地法。（3）勞動合同的成立與效力，未依本法第7條的規定做出選擇時，不受本法第8條第2款的規定的限制，推定勞務提供地法為與勞動合同有最密切聯系地法”。

［1］ 向在勝.日本國際私法現代化的最新進展——從《法例》到《法律適用通則法》[J].時代法學，2009，7（1）：112-118.

［2］ 中國國際私法學會.中國國際私法示范法[EB/OL].（2014-04-29）[2015-09-10].http://www.cspil.org/Plus/m_default/Cms/doc Detail.php?ID=208.

［3］ YNTEMA H.The Historical Bases of Private International Law[J]. The American Journal of Comparative Law，1953，2（3）：297-317.

［4］ 秦瑞亭.國際私法[M]//李浩培.李浩培文選.天津：南開大學出版社，2014：188.

［5］ NISHITANI Y.Party Autonomy and Its Restricitons by Mandatory Rules in Japanese Private International Law：Contractual Conflicts Rules[C]//BASEDOW J，BAUM H，NISHITANI Y.Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective. Tuebingen：MohrSiebeck，2008：77-103.

［6］ ZHANG M.Choice of Law in Contract:A Chinese Approach[J]. Northwestern Journal of International Law&Business，2006，26：289-334.

［7］ 呂巖峰.20世紀國際合同法的重要進展[J].吉林大學社會科學學報，2000，1（1）：11-16.

［8］ 韓德培.國際私法新論[M].武漢：武漢大學出版社，1997：300.

［9］ 許軍珂.論消費者保護的法律選擇模式——歐美模式與中國模式之比較、啟示與思考[J].法學家，2011（5）：134-147.

［10］原林林.涉外消費者合同的法律適用研究[D].鄭州：鄭州大學，2013：29-30

［11］于穎.《涉外民事關系法律適用法》第42條評析——我國國際私法對消費者之保護[J].法學評論，2011（2）：65-70.

［12］裴予峰.論我國涉外勞務合同的法律適用 [J].商，2013（19）：248-250.

System of Applicable Law of Contract:A Comparative Study Between China and Japan

LIU Meng-lu
（School of Law，Nankai University，Tianjin 300071，China）

As the civil law countries in Asia，China and Japan have a lot in common in legislation，judicial practice and basic theory of private international law.Starting from the system of applicable law of contract in private international law，the paper makes a comparative study of how the laws are applied in terms of foreign contract in two countries，especially how to determine the applicable laws of the“specially protected contracts”such as consumer contract and employment contract，which is important for China to perfect legislation of contractual conflict.As far as legislation is concerned，China should pay more attention to substantive equality when defining the proper law while Japan is expected to refine the details of party autonomy.

applicable law of contract；party autonomy；consumer contract；employment contract

D<997.1 【文獻標識碼】A class="emphasis_bold">997.1 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-2362（2015）05-0066-07997.1 【文獻標識碼】A

1674-2362（2015）05-0066-07

A 【文章編號】1674-2362（2015）05-0066-07

（責任編輯 丁 平）

2015-08-10

教育部人文社會科學研究規劃基金項目“中國國際私法實證研究”（10YJA820082）作者簡介：劉夢璐（1991—），女，河南鄭州人，碩士研究生，主要從事國際私法研究。