淺析給付不能制度

王云松

黑龍江大學，黑龍江 哈爾濱 150080

給付不能制度是德國民法典中債之履行下的一項重要制度，我國臺灣地區也對此有所規定。給付不能制度對于保障債權人、債務人的合法權益具有至關重要的作用。本文通過考察德國民法典給付制度的演變，對我國未來民法典體系給付不能體系的建構進行了思考。

一、給付不能概述

德國學者弗里德里希·牟姆森先生在其作品《給付不能》中對給付不能進行了研究，其對于19世紀的潘德克頓法學的發展具有重要的影響。給付不能的學說被德國立法者所接受，并成為德國民法典的核心制度。給付不能是債務人依誠信原則，按照交易習慣盡其應盡之準備給付的努力，還是不能依債務之本旨履行債務的狀態。也就是說，給付不能是指存在債權債務關系的情況之下應該予完成的給付最終沒有完成。①按照不同的分類方法，給付不能可以分為以下幾類。一是自始不能與嗣后不能，這種區分的關鍵在于自始或嗣后已何時為準，學界對此有不同的觀點。一種是債之關系成立時為準，或法律行為成立時為準。學界的通說是法律行為成立時為準。不能給付于法律行為成立時，已經確定的，屬于自始不能，不能的原因在法律行為成立時，雖已存在，但非確定者，則是嗣后不能。二是主觀不能與客觀不能。德國民法典對于給付不能區分為主觀不能與客觀不能。雖然學者承認給付不能的區分沒有異議，但對其定義則不甚相同。總結起來有以下幾種觀點:(1)凡任何人均不能給付者，為客觀不能;僅債務人不能給付，第三人給付仍有可能的，是主觀不能。(2)根據給付不能發生的原因不同進行區分，客觀不能是根據給付之本身而形成，主觀不能是根據債務人自身之原因而形成。(3)凡基于債務人個人的事由，致不能給付者，為主觀的不能。其他的給付不能，則為客觀不能。但在專屬的給付，雖其不能基于債務人一身之情事，仍然屬于客觀不能。三是全部不能與一部不能，只有債務的一部分能夠實現是一部不能，如果給付的內容完全不能實現，則為全部不能。四是永久不能與暫時不能，暫時不能指的是給付的障礙可以預期消除，遲早有給付之可能，且債務何時履行，對于債的關系并不重要。但如果這種障礙不能預期消除，則屬于永久不能。最后一種分類為事實上不能與法律上不能。事實上不能亦稱自然不能，即基于自然法則為不能之情形。法律上不能的含義是如果給付，就會違反法律強行規定或者在法律解釋上發生矛盾。

給付不能的法律效力，因是否存在可歸責于債務人之事由，而有所不同。在不可歸責于債務人之事由致給付不能的情形下，永久的給付不能，債務人免給付義務;給付為一時不能的，債務不因此而消滅。、在可歸責于債務人之事由致給付不能的情形下，給付為永久不能的，債權人可請求損害賠償。給付為部分不能的，債權人可以就不能履行的部分請求損害賠償，就其他可能部分，可以請求繼續履行。

二、德國法上給付不能的演變

舊的德國民法典采納了牟姆森的理論，認為合同法中所有的履行不適當都視為給付不能或者給付遲延。原有《德國民法典》采納通說認定合同應為有效，對自始主觀的給付不能沒有調整。對于自始主觀的給付不能，在原有的《德國民法典》中僅存在一些零散的規定，即買賣和使用租賃。②德國立法者采用“可歸責性”的概念，沒有將嗣后給付不能區分為主觀不能和客觀不能，而是統一進行調整。按照舊債法第275條的規定，債務沒有履行是因為不可歸責于債務人的嗣后給付不能時，債務人免除其給付義務，由債權人承擔給付不能的風險。當然此時也存在特殊性，當債務人享有代賠請求權時，債權人享有要求債務人給付替代物或者讓予債務人的代賠請求權的權利。同樣，在發生可歸責于債務人的嗣后給付不能情況下，債權人依然不能要求債務人履行原來的給付義務，但享有要求債務人承擔因債務不履行而產生的損害承擔賠償請求權。

新的《德國民法典》第275條對給付不能區分了兩種情形:一、真實不能;二、事實不能和人身不能。債務人的原給付義務在真實不能的情況下依照該法當然地予以消滅;而在事實不能和人身不能的情況下并不是當然地被排除。《德國民法典》新債法第275條基本上涵蓋了一切種類的給付不能:一、客觀不能和主觀不能;二、自始不能和嗣后不能;三、可以歸責的不能和不可以歸責的不能;四、完全不能和一時不能。因此，可以說新債法第275條的規定已經徹底突破了舊債法的法律狀況。當然也存在落網之魚，即一時給付不能。一時不能是指給付僅為一時不能夠得到完成的情況。一時的給付不能所要解決的問題是債權人是否仍然享有自己的履行請求權，債權人的請求權是否喪失?盧諶教授在其《論一時給付不能》的文章中認為:“只要發生的給付障礙不能夠認定為最終的給付障礙，也不應當認定為債權人的履行請求權已經歸于消滅，這是因為給付障礙還存在消除的可能性，就是說，如果認為履行請求權歸于消滅，那么給付障礙被消除的可能無需考慮在內了。從學理上講債權人的履行請求權不應當消滅，而應當繼續存在，只不過是作為中止或者停止的請求權繼續存在。”③也就是說，在一時給付不能的前提下，債權人的履行請求權并不當然停止，只是暫時停止，待不能給付的情形消失后債權人仍可向債務人主張履行并為相對的對待給付義務。

三、我國民法典中給付不能體系的建構

目前，我國民法典的制定工作正在進行之中，在制定民法典的過程中存在著債法是否獨立成編的爭論。我認為債法應當獨立成編。在債法編中，如何建立具有我國特色的債的履行制度是立法者要考慮的基本問題。而給付不能又是債務履行不可忽視的一個制度，那么在未來的民法典給付不能應處于一個什么樣的地位呢。目前我國學界對此有較大的爭議。王利明老師認為我國的合同法不應借鑒這一制度。我認為在未來的民法典中應該存在這樣一個制度以保護合同雙方當事人的合法權益。但在制定民法典的過程中應當如何解決給付不能問題，應注意以下幾個方面:一、我國的民法典不應像《德國民法典》那樣對給付不能的范疇進行區分，原因在于細致入微的的區分不但繁難復雜而且不盡合理;二、作為一部現代化的民法典，不應當將一個給付不能的合同簡單地規定為無效，而是應當將如何對待給付不能作為一個問題進行思考。在我國民法典的制定工作中，是應當像德國當初的《委員會草案》以及《討論草案》那樣舍棄給付不能的范疇轉而一般性地規定債務人給付義務的界限，還是應當像《德國債法現代化法》那樣對給付不能范疇作出盡可能全面的調整并繼續將其作為免除債務人原給付義務的構成事實，抑或是適用其他的救濟模式來調整給付不能，確實還有待我們作進一步的研究和思考。我認為在我國民法典的債權編中首先應對給付不能的概念作出一個合理的界定，并在此基礎上區分不同的類型加以規定，這些類型應該包括自始不能和嗣后不能，客觀不能和主觀不能，并規定上述類型下的合同效力并明確債權人和債務人的權利和義務，保障正常的市場經濟秩序。

四、結語

本文通過對給付不能制度的探究，給付不能在德國民法典以及一些國際公約上均有明確的規定，而我國的合同法并沒有明確的規定這一制度，在制定民法典的過程中，我認為有必要設立給付不能的制度，以彌補我國合同法上的立法缺陷，保障當事人的合法權利。

[ 注 釋 ]

①杜景林，盧諶.給付不能的基本問題及體系建構[J].現代法學，2005(11).

②舊<德國民法典>第440條，第538條和541條.

③盧諶.論一時給付不能[J].河北法學，2007，5:77.

[1]林誠二.民法債編總論-體系化解說[M].北京:中國人民大學出版社，2003.6.

[2]王澤鑒.民法學說與判例研究(第三冊)[M].北京:北京大學出版社，2009:12.

[3]杜景林，盧諶.給付不能的基本問題及體系建構[J].現代法學，2005:122-128.