商業保理法律制度構建

郭　欣

重慶大學，重慶　400044

?

商業保理法律制度構建

郭欣

重慶大學，重慶400044

摘要：在買方經濟轉變為賣方經濟的大背景下，賒銷貿易成為經濟生活中的主要方式，保理業務成為供應商與買家之間的主流結算方式。作為新型的貿易融資工具，保理日益受到小微企業、保理公司和商業銀行的青睞。近年以來，我國商業保理行業快速發展，但是法律制度的缺失、司法實踐無法可依等導致發展過程混亂，尤其對于商業保理公司而言存在巨大的經營風險，一旦問題積聚，甚至會引發整個行業的金融風險，因此，亟待建立起一套完善的商業保理法律制度，規范商業保理市場秩序，促進經濟成功轉型。

關鍵詞：商業保理；銀行保理；商業保理公司

一、商業保理概述

(一)商業保理的定義

保理(Factoring)起源于美國，中國大陸稱之為“保付代理”，中國香港稱之為“銷售保管”，中國臺灣稱之為“應收賬款收買業務”等。2010年中國銀行業協會頒布的《中國銀行業保理業務規范》①認為債權人將其應收賬款轉讓給銀行，不論是否融資，由銀行向其提供應收賬款催收、應收賬款管理和壞賬擔保服務中的至少一項就能稱作保理業務；同樣根據商資函[2012]419號《商務部關于商業保理試點有關工作的通知》規定，商業保理公司為企業提供貿易融資、銷售分戶賬管理、客戶資信調查與評估、應收賬款管理與催收、信用風險擔保至少一項服務即為保理。特別注意，在我國，為了區分銀行開展的保理業務與專業保理公司開展的保理業務，通常把商業保理公司保理稱為商業保理。但是，筆者認為無論保理開展主體是誰，其服務范圍具有一致性，都屬于商業保理的范疇，因此在本文中商業保理作廣義理解，包括銀行保理和專業保理公司保理。

(二)商業保理的分類

由于保理關系人的需求不同、各國辦理保理業務所依據的法律規范和操作習慣不同致使國際保理業務有多種類別和名稱。②因此，商業保理的分類多種多樣，目前國際上并沒有統一的劃分標準，比較有名的有“三分法”③、“四分法”④、“六分法”⑤、“七分法”⑥等，并且有學者在借鑒國內外分類標準的基礎上提出了更為詳細的“十六分法”⑦。⑧為了引出下文一些問題，只對公開保理與隱蔽保理、無追索權保理與有追索權保理作一介紹：

1.公開保理與隱蔽保理

根據發生債權轉讓時是否通知債務人為劃分依據，公開保理是指債權轉讓一經發生便通知債務人，請其到期向保理商付款的保理方式，國際保理業務經常采取此種方式；而隱蔽保理是指債權轉讓行為不需要通知債務人，供應商到期收回貨款后交付保理商處理的保理方式。

2.無追索權保理與有追索權保理

根據保理商是否放棄對供應商追索的權力為劃分依據，顧名思義，無追索權保理是指保理商向供應商融通資金后，放棄行使對供應商的追索權，由保理商獨自承擔債務人拒絕付款或無力付款的風險；而有追索權保理即無論因何種原因，保理商都有權向供應商索回已付融資款項并拒付尚未收回的差額款項，也就是說，保理商不負為債務人核定信用額度和提供壞賬擔保的服務。

(三)商業保理的運行模式

商業保理的運作模式有單保理、雙保理兩種，我們說，根據交易當事人是否跨境分為國內保理和國際保理，一般而言，國內保理以單保理為其運行模式，而國際保理通常以雙保理為主。然而也有例外，當某一供應商國內無保理業務提供時，其雖是國際保理，但也只能采取單保理模式。或者換個說法可能更為貼切，即保理環境決定保理模式。

單保理就是供應商以賒銷方式向買方提供貨物或者服務取得應收賬款，供應商向國內保理商提出保理申請并提供相關材料，保理商對買賣雙方審查通過之后與供應方簽訂保理協議，可以協商確定保理范圍、類型等，最后在應收賬款到期之前保理商通知買方付款并將款項打入指定賬號，保理商扣除融資本息與費用之后結賬即保理協議履行完畢；雙保理，由于跨境等現實存在的因素，出口保理商無法準確審核進口商信用額度，特委托進口保理商進行信用評估，最后在應收賬款到期之前進口保理商通知進口商付款并將款項打入指定賬號，由進口保理商再轉付出口保理商，待出口保理商扣除融資本息與費用之后結賬即保理協議履行完畢。⑨

二、中國立法現狀

針對銀行保理，銀監會于2014年4月10日發布并生效的《商業銀行保理業務管理暫行辦法》，明確了制定目的和適用范圍，并且對保理業務、保理融資、應收賬款及轉讓予以定義并進行了分類，對合格應收賬款標準進行了界定，從融資產品、客戶和合作機構準入、業務審查、專戶管理、融資比例和期限等多方面對保理融資業務流程和重點環節進行了規范，并明確了保理業務在公司治理、制度建設及內部控制等方面的要求，同時規定了相關監管措施和罰則；國家外匯管理局《關于出口保付代理業務項下收匯核銷管理有關問題的通知》就外匯指定銀行(出口保理商)出口保付代理項下收匯核銷的操作予以規定；此外，銀行業協會的自律性規范對銀行保理的規范化操作也有積極有效的作用。

對于專業保理公司保理，商務部[2013]718號《關于做好商業保理行業管理工作的通知》明確了商務主管部門對商業保理行業的管理思路、監管方式和手段，要求建立行業統計制度、重大事項報告制度、監督檢查制度以及年審制度。《通知》中規定對違反監管制度或達不到監管要求的公司，要責令其限期整改；對逾期不整改的以及違規情節嚴重的公司，要及時通報有關部門，年審不予通過；對違法的要通報有關部門，依法予以處罰。

目前，我國法律中對于保理的規定少之又少，在實踐中有關債權轉讓的問題依據《合同法》有關規定處理。除此之外，只能通過行政規章、行政指導性文件、各試點地區的試行辦法以及自律性規范來處理有關保理的問題。特別是對于專業保理公司保理，由于信息不對稱、信用評價體系不健全、主體的復雜性等使得問題更加突出，建立良好的法律秩序顯得尤為重要。

三、國外法律制度

(一)美國

美國作為普通法系的代表性國家、作為保理的發源國家，美國人對保理的定義是：保理是保理商與以賒銷方式提供商品或勞務的銷售商之間的一項持續性安排。⑩在此定義中，我們不難發現保理的本質實為應收賬款的轉讓，即保理商圍繞企業的應收賬款提供的一攬子服務，包括提供貿易融資、賬戶管理、應收賬款催收以及壞賬擔保等等一系列綜合性金融服務。《美國統一商法典》中將保理定性為擔保，并規定保理人要取得擔保利益，必須滿足融資人與債權人簽訂具有真實意思的擔保契約和必須經由登記公示的方式對外表明融資的兩個條件。○11也就是說，首先得有雙方意思表示真實有效的保理協議；其次要登記對外公示表明融資；最后，美國是以擔保利益的實現從而達到保理的現實效果。

(二)國際公約及國際慣例

目前國際上涉及保理業務的法律已經有40多部，其中著名的是“兩則一約”，即《國際保理管理規則》、《國際保理服務公約》和《仲裁規則》。○12為了建立一個全球范圍內的對保理的界定，國際統一私法協會《國際保理公約》○13對保理的定義是：保理是指供應商與保理商間存在一種契約關系。根據該契約，供應商將其現在或將來的基于其與買方(債務人)訂立的貨物銷售/服務合同所產生的應收賬款轉讓給保理商，由保理商為其提供下列服務中的至少兩項：貿易融資銷售分戶賬管理、應收賬款的催收、信用風險控制與壞賬擔保。此外，規定了保理的目的、適用范圍以及具體適用規則等，包括當事人各方權利與義務都加以明確規定，其規定之細致足以作為我國立法的參考。

雖然我國于1992年已經加入國際保理聯合會，可以解決國際保理中的一些問題，但是由于這些規則本身的原則性、模糊性、涉外性以及與國內法律語境的矛盾，其作用卻被限制在相當狹窄的范圍之內，我國尚需建立一套完整的指導保理業務發展的法律體系。

四、中國具體制度構建

(一)制定商業保理基本法律制度

與美國《統一商法典》、俄羅斯《民法典》、中國澳門《商法典》中均設立有關保理的專門條款不同，我國由于商法典的缺失，無法通過在商法典中增加專門條款的方式完善立法，因此我國需要制定一部商業保理基本法，從立法層面將保理加以規定從而指導國內保理的正常有序進行。

我國可以借鑒《國際保理公約》等國際文件制定商業保理基本法律，但是在具體制定時應該注意以下五方面的問題：首先，學理上保理的分類多種多樣，但是在立法實踐中可以禁止實施一些會對市場秩序產生重大挑戰的保理形式；其次，明確要式行為與不要式行為，并且當具體行為與之相悖時產生何種法律效果，是效力減弱還是根本無效等等作一規定、限制；第三，在商業保理業務開展過程中，往往隱藏著一些刑事犯罪，例如非法集資、洗錢、合同詐騙犯罪等等，明確規定當出現這些犯罪時的法條適用規則；第四，應注意監管到位、罰則明確，必要時通過行政手段落實監督管理工作，并且與行之有效的懲罰措施相配套；最后，是有關債權轉讓的問題，目前關于債權轉讓適用《合同法》的規定，債權轉讓時未通知債務人的效力瑕疵，雖然不必然導致債權轉讓無效，但是該債權轉讓的約定不能對債務人發生效力，債務人仍然可以向原債權人即供應商履行，倘若在融資、無追索權且隱蔽保理中，保理商已經承兌融資，然而債務人卻向供應商履行債務且供應商以無追索保理進行抗辯時，該如何救濟保理商？

(二)增加涉外保理規定

首先，在實體法方面，在處理涉外商事相關法律中增加有關保理的規定，我們知道保理實際上是一種賒銷記賬交易，即信用交易，其交易方式與傳統的信用證交易、匯款、托收等存在不同，那么，筆者認為除過常規性規定之外，例如，涉外保理的定義、服務范圍以及限制性或者禁止性條件，更應該將其交易整個過程中可能遇到的問題及解決方式窮盡；其次，在程序法方面，當發生糾紛時的問題解決機制應當被明確規定，筆者認為可以通過在當前民事訴訟法的涉外篇中添加有關具體規定，例如管轄、準據法的選擇等，從而解決程序法方面的問題；最后，在商業保理的過程之中，特別是擔保保理，保理商承受著巨大的經營風險，在一定層面上會制約保理行業的發展，因此，可以針對此問題建立出口信用保險制度，而對于保險公司的業務準入和操作問題的解決應該在保險法中予以規定。

五、結語

商業保理在現在的經濟生活中扮演著越來越重要的作用，隨著行業不斷發展壯大，業務競爭日趨激烈，潛藏風險隱患必將逐步顯現，為了規范其操作過程，使其切實發揮出解決企業融資難問題的作用，特別是針對專業保理公司保理的中小企業融資，雖然建立一套完整的法律制度任重而道遠，但是其積極的規范作用對保理市場的規范化運營有著建設性的作用，其益處不容忽視，所以，完善的商業保理行業法律規范制度的構建必不可少，從而更好地與國際接軌，穩定秩序、推動經濟的發展。

[注釋]

①中國銀行業協會保理專業委員會第一屆年會.中國銀行業保理業務規范[Z].上海：中國銀行業協會，2010.

②黃斌著.國際保理：金融創新及法律實務[M].北京：法律出版社，2006：51-52.

③徐進亮著.國際結算實務與案例[M].北京：機械工業出版社，2011：281-286.

④姚新國著.國際結算[M].北京：對外經濟貿易大學出版社，2008：386-387.

⑤賀培著.國際結算學[M].北京：中國財政經濟出版社，2000：395-398.

⑥蔡慧娟著.國際結算[M].北京：清華大學出版社，2010：206-208.

⑦趙永軍.保理業務基本分類辨析[J].中國商業保理，2013.

⑧秦云等.我國保理發展現狀及模式創新研究[J].中國市場，2014(37)：58-59.

⑨戴新福.商業保理領域潛在風險與防范對策[J].上海公安高等專科學校學報，2014，8，24(4)：17-23.

⑩韓家平.超1/4上市公司存在財務風險[N].經濟參考報，2013-6-15.

?婁鈺.國際保理的法律認定問題研究[J].經濟經緯，2008(6)：165-168.

?陶凌云.商業保理發展的現狀與對策——基于浦東33家商業保理企業的調查分析[J].新金融，2014，6(304)：18-22.

?渥太華.國際保理公約[Z].國際統一私法協會，1988-5-28.

[參考文獻]

[1]秦國勇.商業保理操作實務[M].北京：法律出版社，2013.

[2]黃斌.國際保理：金融創新及法律實務[M].北京：法律出版社，2006.

[3]徐進亮.國際結算實務與案例[M].北京：機械工業出版社，2011.

[4]姚新國.國際結算[M].北京：對外經濟貿易大學出版社，2008.

[5]賀培.國際結算學[M].北京：中國財政經濟出版社，2000.

[6]蔡慧娟.國際結算[M].北京：清華大學出版社，2010.

作者簡介：郭欣(1991-)，女，漢族，陜西寶雞人，重慶大學經濟法專業2014級碩士研究生。

中圖分類號：D922.281；D923

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)15-0201-03