論“犯罪著手”的認定標準

陳 琳

義烏市人民檢察院，浙江 義烏 322000

一、犯罪著手的概述

(一)犯罪著手的性質分析

在我國的刑法當中，只有第23條法條在為犯罪未遂下定義的時候，涉及到了“著手”一詞，但是并沒有對這一詞語做出過多的解釋，因此單單依據第23條來理解“著手”的性質是不夠的，應當結合我國刑法總則當中其它規定，對“著手”的性質有全面、深入的分析。

1.犯罪預備階段

刑法的第22條對犯罪預備做出了定義，即做出了為了犯罪而準備工具或者制造犯罪條件的行為，則可以成為預備行為。因此可以從兩個方面來理解犯罪預備:第一，行為人開始為犯罪做出了準備;第二，行為人還沒有著手進行犯罪。從這兩個特征可以看出犯罪預備與實行行為之間的本質差異，從而認定“著手”究竟應當屬于哪一階段。通過對犯罪預備定義的闡釋，可以看出犯罪預備因其自身的特性，導致不需要行為人著手。與此同時，一個完整的犯罪流程雖然包括了犯罪預備、實行行為，指導犯罪結果的發展，其中包含了著手，但是并不能認定著手就是犯罪預備的結束，因為在不同的階段，一旦中斷了行為，都可能產生新的犯罪形態。因此，犯罪的預備和未遂通過“著手”來為其劃清界限。

2.犯罪既遂階段

我國的刑法對犯罪既遂做出了劃分，主要分為了以下四種類型，分別是結果犯、行為犯、危險犯、舉動犯，犯罪行為類型的不同，犯罪既遂的條件也各不相同。但是無論是何種性質的犯罪，一旦出現了犯罪既遂的情況，那么就意味著行為人一定是著手實施了犯罪行為。

因此通過對比犯罪預備與犯罪既遂，可以總結出，行為人著手犯罪是在犯罪預備之后，其“著手”的行為并不意味著預備行為的終了;“著手”是實施犯罪行為的一部分，是實施行為的開端。因此可以將“著手”定性為犯罪人的實行行為。

(二)犯罪著手的主要特征

1.主觀角度分析

我國的刑法第23條強調了犯罪未遂成立的前提是犯罪者已經著手了犯罪行為，行為人根據自己的犯罪意圖，來支配自己的客觀行為，并且該犯罪行為已經被實施，并不等同于之前的意志。在犯罪預備階段，行為人只是為了犯罪而創造條件，行為人當然也有對犯罪具體流程的構想，但是在預備階段還沒有得到真正的實行。行為人一旦著手犯罪，其原本希望犯罪發生的心理已經轉換成了該犯罪行為順利實施完畢，并且發生想要得到的危害結果。因此可以看出，行為人一旦著手實施了犯罪行為，其主觀上是希望犯罪目的能夠實現，危害結果可以發生。

2.客觀角度分析

從客觀方面分析，行為人的著手犯罪行為已經構成了犯罪的客觀方面，其已經不是為犯罪創造條件，而是開始侵犯受到法律保護的權益客體，或者是權益客體面臨著實際威脅。若是該犯罪有具體的對象，則意味著犯罪行為已經指向了該對象，如果行為人不自己主動停止犯罪，或者受到外界原因而導致犯罪不能，該行為會一直持續，找到完成，構成犯罪既遂。

二、《刑法》中對犯罪著手認定的標準

筆者通過分析我國學者對犯罪著手認定標準的論述，可以將這些觀點大致分為如下的三種:第一種觀點犯罪的預備行為與著手行為在犯罪的客體、主觀意識、危害結果、時間等方面都存在著差異，可以將這些因素作為犯罪著手的特定標準。比如有的學者提出了在認定該行為是否屬于著手行為時，應當考慮以下幾點:(1)分析該著手行為是否直接接觸到了犯罪客體，或者犯罪行為指向的對象，若是接觸了，則可以視為著手行為;(2)分析該行為是否會直接導致法定危害結果的發生;(3)若是該犯罪行為構成中，強調地點的特殊性，則分析該行為是否與犯罪地點相聯系，來判斷是否屬于著手行為。

第二種觀點是將法益是否收到了實質性侵害作為犯罪著手的認定標準。即如果該行為沒有對法益構成實質性的侵害，或者達到了具體危險狀態時，則不能將其定義為實行行為。對于該行為是否能夠造成法益遭受侵害到達了緊迫的程度，可以根據該犯罪行為的性質、案件具體特征有針對性的分析。

第三種觀點比較普遍，也是我國刑法總論當中強調的犯罪的實行，必須要求主客觀統一，這在犯罪著手中主要表現為行為人的行為已經構成了犯罪的客觀方面，這要求行為人主觀上存在犯罪的故意，客觀上實行了與之相應的犯罪行為。即主觀向客觀進行了轉化。

三、犯罪著手新認定標準

(一)主觀特征

在犯罪的預備階段，犯罪人主觀上是為了使犯罪能夠順利著手，而做出了一系列準備。但是在犯罪著手的時候，行為的主觀意圖發生了變化，其并不想就此停下自己的行為，而是想通過接下來的行為是最終的犯罪結果得以實現。因此，在犯罪預備中，存在著階段性停止，即行為人行為人想先做好準備工作，再完成某一件事情。比如小偷想去某一家偷東西，如果僅僅是在院子門口進行踩點，摸清楚這家人的底細則將其稱為犯罪預備;而如果小偷已經之間進入這戶人家，進行了偷竊的行為，則就應當視為犯罪的著手。因此從主觀特征來分析犯罪著手，是指行為人主觀上追求犯罪結果的發生，并在這一理念的指導下進行了犯罪行為。或者可以理解成為行為人如此行為就是為了犯罪結果發生，主觀上并沒有做出階段性停止的意思。通過對行為人主觀特征進行分析，可以將犯罪預備與著手相互區分。與此同時，同一個行為如果行為人主觀目的不一樣，此時會導致不同的犯罪認定結果。

(二)客觀特征

從客觀上分析，應當由行為人著手犯罪的行為，直到出現了刑法規定的犯罪結果，即具體的人或者物的狀態出現了改變，該行為就宣告結束。由此可以看出，著手是指犯罪人已經開始控制了作用于具體對象的條件。即強調該條件在行為人的控制下，依照行為人原本預想的方式對具體人或物發生了作用。比如同樣是一個杯子，可以用來喝水，可以用來當做玩具，但是行為如果利用杯子實施犯罪行為，就需要對杯子進行控制。何為控制?若是犯罪者希望利用這個杯子殺人，則需要犯罪者使用這個杯子，按照自己預想的使某人死亡的意圖，運用杯子砸向某人，或者按照這一意圖發揮杯子的作用，使死亡的記過發生，就叫做控制行為。行為人具有控制自己行為，使之在刑法所允許的范圍內作出的義務，即刑法命令禁止的行為，行為人不得作出。

(三)價值特征

著手的價值鐵證要求該犯罪行為必須是違反了法律的規定，或者現有的法律無法對這一行為作出一個合理額解釋。如果行為人開始控制了作用于某一具體對象的條件，但是如果行為人的行為并不違反法律的規定，則不能將該行為認定為著手。而這里所說到了“法”應當從廣義上來理解，不僅包括了法律法規，同時也包含了各種規章、制度，同時習慣法也可以納入其中。

四、結語

結合目前我國具體案例以及刑法學界各個理論學者對“著手”的認定，筆者認為確立一個統一的認定標準對刑法的完善起到很大幫助，尤其是可以區分犯罪預備與犯罪未遂的本質。同時在當下的司法實踐當中，有一個統一的認定標準為案件的公平、公正審理提供了法律幫助，保證了具體處罰結果做出的合理性。通過對許多學者對于犯罪著手理論分析，筆者認為對于著手的認定標準應當從主觀與客觀兩個方面進行考慮與完善，筆者期待我國能夠盡快擁有一套統一的認定標準，保證司法活動穩定有序的展開，實現法律維護社會公平與正義的目，同時也保障了犯罪者與受害者個人合法權益。

[1]趙秉志.犯罪未遂形態研究[M].北京:中國人民大學出版社，2008.

[2]付巍.著手實行問題研究[D].鄭州河南大學，2007.

[3]張明楷.開臼法學[M].北京:法律出版社，2007.