淺談刑法謙抑性視野下侵犯著作權罪

張 斌

上海開放大學公共管理學院，上海 200433

在過去的十年中，我國最高人民法院和最高人民檢察院先后出臺了幾部關于侵犯著作權罪的相關問題解釋和意見，這些內容所解釋與提出的意見對象主要針對了遣返著作權罪，在先后出臺的三部相關法律文件中，提出了具體的規定來解決遣返著作權罪的問題，使之變為了可操作性更強的一項與著作權相關的規定[1]。由于這種對于遣返著作權罪制定的相對寬松法律環境使得我國的著作權侵犯罪現象更加普遍，同時數量在不斷的增多，因此無論是對于法學界還是國家司法機關，抑或是我國的文化學界，著作權的維護都成為不可忽視的重要問題而存在。

一、刑法謙抑性與著作權保護

刑法謙抑性是一項由日本學者提出的研究角度，這種研究所提倡的補充性、不完整性以及寬容性，將國家的刑法帶入一個更加人性化的法治范疇，其中所針對的對象主要是權益受到侵犯，通過何種方式來完成最佳的權益保護選擇，認為在權益受到侵害時應當首先選擇采取非刑法的手段來完成對權益的維護，只有在當其它的社會非刑法統治手段無法完成對權益的維護與保持時，才選擇繼續采用刑法手段來進行處理。我國引入這種理論后，對其進行的研究更加注重對刑事處罰的慎重選擇與判定，重點放在了以人權的維護為根本要求、以寬嚴相濟的刑事執行政策為原則，因此就刑法的謙抑性角度來說，我國目前是處于一個對刑罰持慎重選擇的狀態。

在我國法學界針對刑法謙抑性研究比較偏重于對判定犯罪行為范圍以及刑罰限度的重視，雖然有著人權保障作為前提，然而對于嚴防重刑角度的謙抑性堅持使得刑法的權威性受到嚴重的影響[2]。針對這種認識角度筆者有不同的觀點，從謙抑性角度來說其所針對的對象就是犯罪，而謙抑性角度以人權保障為不變的根本，對于一些不能構成犯罪的行為應當進行去罪化處理，即解除這些非犯罪行為的罪名規定;同時對于某些非犯罪性行為，應當選擇非犯罪判處選擇，即在罪名和判罪兩個角度慎重選擇。

著作權是一種非常重要的人權，這是一種從文化角度進行相應刑法設置和規定的權益保障。刑法作為國家最具權威性的法律，應當在保持其謙抑性的前提下采用慎重與嚴厲的態度對于人權侵害[3]。在這里著作權的糾紛常常面臨著以民事手段為主要解決辦法的狀態，這種對著作權的維護本身就是一種高門檻規定，即在達到一定程度的著作權侵害才可以選擇運用刑事手段來介入和解決，這種狀態雖然是謙抑性刑法人性化處理的一種手段，然而也成為了許多著作權被侵犯卻無法通過正當刑事手段來解決的現象。

二、刑法謙抑性與侵犯著作權犯罪構成

(一)“商業規?！笔欠裥枰M行全新界定

我國刑法中關于著作權侵犯罪的界定目前主要是從商業角度來實行的，根據《刑法》第217條和218條以及之后針對著作權侵犯罪做出的補充解釋規定，對著作權侵犯罪的罪名劃定是以達到一定的違法數額，或造成其它的嚴重情節，才能定罪為侵犯著作權罪，而這里的違法數額規定是較大的，達到一定商業規模的，或者是引起了比較嚴重的后果及社會影響的，這種規定的程度對于侵權人來說，大部分是不容易達到的。例如在盜版出版這一行為來說，由于盜版的成本低、利潤低、社會影響力偏小，其商業行為所具有的規模不一定達到違法數額，這樣就能夠避免被定罪為侵犯著作權罪而逍遙法外[4]。在其它國家從商業規模來對刑法判罪和定罪的規定上，有的是以此做為量刑的標準，但其中對于所涉及商業規模的規定各不相同，這是應當根據國家的經濟發展水平進行科學合理的調整的。目前我國所規定的對于侵犯著作權罪的定罪和判罪商業規模劃定相對不科學，因此應當從我國經濟發展水平與實際國情出發，進行“商業規?！钡闹匦陆缍?，以符合我國的發展狀況，使著作權權益能夠得到更加有效的保護。

(二)以營利為目的的構成要件是否取消

根據我國《刑法》第217條做出的規定，侵犯著作權的前提是以營利為目的，雖然其中也對于一些其它嚴重的情節做出了具體的規定，但就以營利為目的這一前提來說，并不能夠滿足著作權的合法合理維護[5]。目前一些嚴重的著作權被侵犯現象是在非營利為目的的狀態下實現的，例如網絡上各種免費下載影視、音像、文字等作品的現象，一方面這種行為造成的損失無法利用商業數據來衡量，另一方面這種行為也是在我國社會文化下所催生出的產物，因此要改變這種狀態是一個需要長期的法律改善和調整過程的。美國針對著作權侵犯的營利目的相關規定最初是指的主觀行為的動機，是否為營利，作為判定的前提，而隨著信息技術的不斷發達，美國做出了明確的調整，即針對電子盜竊做出明確的規定，嚴格以電子形式侵犯他人的著作權，而已經將以營利為目的的前提摒棄。目前我國的信息技術與網絡水平也已經比較發達，因此對于網絡上普遍存在的著作權侵犯行為，應當做出相應的調整，取消“以營利為目的”的定罪前提。

三、侵犯著作權罪謙抑性的原因

(一)刑事立法不夠嚴密

根據對我國刑法中關于著作權的規定進行分析，其中因刑法謙抑性產生著作權無法被有效保護的一個重要原因，就是針對著作權侵犯罪的立法不夠嚴密[6]。根據我國刑法對侵犯著作權罪的規定，在達到一定的“商業規模”的情況下，根據其影響大小和“商業規?！贝笮矶ㄗ?，但在執法程序上，雖然根據我國的具體情況做出了“商業規模”降低的變化規定，然而其所針對的金額考量對象仍然與權益人的損失不相吻合，僅僅從非法經營收入和違法所得角度來對權益人的權益進行衡量本身就是一種不合理的判定方式。由于刑法量刑出發點沒有從著作權益人的全面權益出發，因此在立法和程序上存在著不嚴密的現象。這種定罪、判罪的規定造成了一種嚴重的社會侵權現象，即侵權人只要沒有達到法律規定的侵權額度就可以不被追究侵權罪以及相應的刑事責任，加重了侵權現象的普遍性。

(二)寬嚴相濟刑事政策

我國針對著作權的刑事政策在謙抑性的視角下，實施了寬嚴相濟的政策，寬是指在司法程序執行上的寬，而嚴是指立法規定中的嚴，這兩個刑事責任判定和追究的過程本身一寬一嚴就存在著明顯的不對稱狀態[7]。由于我國刑法以注重人權最大限度的保障為前提，強化了非犯罪、非監禁化的重視，因此才出現了這種寬嚴相濟的狀態。但在著作權的維護角度來說，這種謙抑性刑法制度不利于真正有效的合法權益的維護與保持，正是由于寬松的司法政策才造成了目前我國著作權侵犯事件日益增長的狀態。針對這種原因造成的著作權被侵犯事件增多的原因，只有從立法“嚴”與司法“松”兩者相結合，強化司法嚴格執行相關規定和標準，對侵權著作權的現象進行嚴厲打擊，根據規定實施定罪和判罪，實現對著作權的有力維護。

(三)行政執法干預過多

我國目前在著作權的侵犯行為認定和判罪上，采用了司法管理和行政執法相結合的運行機制，這種運行機制中行政執法偏于對著作權判罪的過度干預，使得著作權侵犯罪在具體的執行中受到了很大的限制。一方面由于著作權是一項更加偏于隱私性的權益，因此如果通過行政執法手段，就打破了其隱私狀態，同時也對權益者造成了多方面的影響，因此著作權侵犯罪不適合行政執法這種手段來聯合運行[8]。另一方面，由于我國的行政執法部門其執法標準往往會以損害公共利益為出發點，而著作權的侵權人則能夠借此來通過行政執法手段來進行行為判定，因此能夠避開嚴重的定罪或判罪，為著作權侵犯行為逃避司法管理提供了機會。

四、完善立法解決謙抑性產生的負面效應

(一)注重各層面法律的有效銜接

對目前我國有關著作權規定的相關法律做出統一化處理，使各種相關法律能夠有效銜接。例如我國刑法中對著作權侵犯罪的行為規定是4種情況，而著作權法中卻提出了8種侵犯著作權的行為表現，這些不統一的規定使得法律在行使其定罪和量刑時面臨著矛盾和沖突，無法通過正確的選擇方法來對侵犯著作權的行為做出準確判定。在《著作權法》中做出的8種侵權行為規定，既沒有明確其所應當承擔了刑事責任，也沒有明確哪些行為能夠成為定罪的標準，只有對這些規定做出有效的銜接，才能使著作權維護更加順利和有效。另外從“以營利性為目的”這一點來說就應當改變其做為定罪前提條件這一狀態，將著作權權益人的量化標準更加合理化。

(二)擴大侵權適用刑種和量刑幅度

首先，對侵犯權益人資格的做出定罪規定[9]。增加資格刑對于著作權所有人來說是一項非常重要的權益，對于已經注冊知識產權的著作必須要明確的保護其著作權益，面對非法從事某些特定職業或就任某種職位的，或者對于存在侵權現象的資格剝奪權利等等，將著作權的維護從知識產權和資格角度進行有效的處理。

其次，改變量刑罰金標準。對于侵犯著作權的行為加大處罰力度，從罰金上進行調整，增加其對侵權人的法律威懾力，減少侵權行為的發生。量刑標準的制定要從我國的實際情況出發，結合經濟形勢進行調整和改變。

最后，調整量刑刑罰幅度。針對目前逃避法律追究范圍之外比較嚴重的侵權行為進行了定罪范圍納入處理后，應當進行相應的刑罰幅度調整，以適應變化的著作權侵犯罪帶來的權益侵犯程度變化。

[1]駱瓊.深度鏈接入罪須謹慎——以全國首例深度鏈接侵犯著作權案為視角[J].武漢交通職業學院學報，2014(3):35-40.

[2]朱磊.論中國著作權刑法保護的合理性及路徑選擇[J].學習與探索，2014(12):82-86.

[3]劉科，高雪梅.刑法謙抑視野下的侵犯知識產權犯罪[J].法學雜志，2011(1):125-127.

[4]田國寶.侵犯著作權罪疑難問題探究[J].法學，2004(5):76-82.

[5]侯國云，安利萍.議侵犯著作權罪的立法完善[J].云南大學學報(法學版)，2007(2):91-93.

[6]林亞剛.析侵犯著作權行為與侵犯著作權罪的銜接[J].法學評論，2006(6):121-123.

[7]張璐，馬鴻海.網絡時代背景下再論侵犯著作權罪的“主觀要件”[J].貴州民族大學學報(哲學社會科學版)，2014(1):118-121.

[8]高榮林.論侵犯著作權罪“以營利為目的”的哲學依據[J].湖北警官學院學報，2009(1):36-38.

[9]廖曉虹.完善侵犯著作權罪的犯罪構成要件[J].特區經濟，2010(2):254-256.