基金會法人內部組織結構制度的完善*

李 鳳 來文彬 黃偉萍

南昌大學法學院，江西 南昌330031

2004年《基金會管理條例》(以下簡稱《條例》)規定基金會是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產，以從事公益事業為目的，按照本條例的規定成立的非營利性法人。基金會法人的組織結構制度是指基金會在現有的法律制度下理事會、監事會或者不設監事會的監事和執行機構間的設置和運行制度，其組織結構的完善，就是針對基金會內部出現的問題提出完善建議。使基金會的決策機構、監督機構和執行機構有效合理運行，保障基金會法人公益宗旨的實現。

基金會作為非營利性法人，其組織機構不同于企業、政府和其他社會組織，其應當符合其自身特點的組織結構制度。由于過去我國立法對基金會法人性質的定位不準確，并基于當時的定位管理基金會，導致基金會法人沒有按照應有的組織結構有效運行并引發了公信力危機，阻礙了基金會的發展。現行立法雖然逐步改善，但立法粗糙籠統操作困難也沒有完全解決基金會發展中的問題。因此筆者第一部分首先分析基金會的性質，不同法系中基金會的理事會、監事會和執行機構的組織結構模式以及我國立法選擇的模式。第二部分是我國基金會的發展現狀、內部機構運行出現的問題與原因。第三部分基于問題分析立法原因并借鑒國外基金會的管理經驗提出相關的建議。

一、基金會的性質決定內部結構制度

基金會的性質，在立法的不同階段是有爭議的。我國1988年《基金會管理辦法》將基金會規定為社會團體法人，1989年的《社會團體登記管理條例》當然的適用于基金會。社會團體法人以人的集合為其基礎，必須有法定數額的會員。基金會只需捐贈財產即可設立，《社會團體登記管理條例》等相關法律有些規定對基金會無法適用。基金會的社會團體法人屬性引起很多學者抨擊，直到《條例》明確了其法律屬性為非營利性法人，但我國《民法通則》規定的法定法人類型只有企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人，非營利性法人不是我國法定的法人類型。現通說認為，非營利性法人為大陸法系的財團法人。雖然梁慧星學者在民法建議稿中規定此種為“捐助法人”，但其含義仍相當于財團法人。[1]筆者也贊成基金會為財團法人。基金會是以捐贈的財產為成立基礎且按照基金會的章程全部用于公益事業，捐贈人僅享有監督權，而非社團法人或社會團體法人取社員權。在以德國為代表的大陸法系之中，基金會是基于捐贈而設立的財團法人，激發人們為特定目的的財產集合賦予民事權利能力而形成之法人，僅限于公益法人。我國基金會實質就是大陸法系的財團法人。

基金會的財團法人性質決定了基金會的內部組織結構制度應采用財團法人的形式。

現代意義的基金會起源于公司，公司的內部運作方式在基金會內部組織結構運作中印記深刻，理事會、監事會和執行部門的基本組織結構在基金會法人中運用。但財團法人和以營利為目的的公司法人根本性質不同，以公益目的為宗旨的基金會法人財產來源、控制人和受益人呈現分離的特點。[2]基金會的設立人和捐贈者不分配基金會的收益決定了其不會向公司法人股東那樣積極行使所有者權利，監督力度和監督權利受限等決定了基金會的內部組織結構和公司法人不完全相同。縱觀世界各國的基金會立法模式，基金會內部組織結構主要有兩種:英美法系的“理事會—秘書處”單層制組織結構(美國是理事會—監事會—秘書處三方組織結構)和大陸法系的理事會—監事會—秘書處雙層制組織結構。其中，雙層制中又分為以德國為代表的是垂直領導模式型和以日本為代表的并列式型。垂直領導模式即理事會由監事會產生受監事會監督，理事由監事會任免;監事會的監事由政府和主管部門指定，執行機構負責執行理事會的決策。整個內部組織結構為監事會—理事會—執行機構垂直垂直領導模式。并列型組織結構就是理事會和監事會處于并列地位，兩者都由選舉產生，理事會和監事會分別行使決策權和監督權并相互制衡。

我國是大陸法系國家，根據《條例》第三章組織機構部分的規定，我國確立了雙層治理制的基金會內部組織結構，明確規定基金會的理事會是決策機構、必須設監事。但又是非典型的并列式雙層治理制。所謂非典型，即確立了理事會和監事會(監事)并列地位、相互制衡的同時又規定基金會可不設監事會而只設監事。《條例》規定基金會設監事;《基金會示范章程》規定監事超過3名的，可以設監事會。“可以”而非“應當”就不具有強制性，那么，基金會依法必須設立監事，而監事會由各個基金會自己決定。我國的內部組織結構就存在理事會—監事會或理事會—監事兩種情形。

我國相關法律對基金會社會團體法人屬性到非營利法人屬性的立法認識的轉變和《條例》對監事和監事會的權利的規定是基金會立法的進步，推動了我國基金會的快速發展。但是，立法認識的轉變和基金治理理念轉變步調不一致、基金會內部組織結構未跟得上財團法人模式也引發了一系列問題。

二、基金會內部組織結構制度的現狀和問題

(一)基金會的發展現狀

自1981年中國第一家基金會——中國少年兒童基金會成立，短短三十幾年間，基金會發展迅速。根據基金會中心網數據顯示，截至2015年04月03日，基金會總數達4330家，其中公募基金會1497家，非公募基金會2833家。①我國基金會的規模也越來越大，2012年年基金會原始基金數量總額為222.83億元，基金會資產總額為923.09億元人民幣，其中總資產5億元以上的基金會有24家。2012年全國基金會支出總額為325.28億，公益支出總額為316.89億元。[3]由此可見我國基金會發展迅速，活躍的基金會在各個領域分擔政府職能中積極參與公共事務服務，極大促進了中國公益事業的發展。

然而，我國基金會發展也不是一帆風順的。2011年，我國接收捐贈總額約845億元，較2010年大幅下降18.1%，2012年下降為817億元。原因眾所周知，“郭美美炫富”、“紅十字會萬元餐”“我國彩票銷售已過萬元巨額公益金去向撲朔迷離”[4]等一系列事件的發生，嚴重影響了基金會的公信力，阻礙了基金會等公益組織的良性發展。

筆者認為，基金會公信力危機的背后，一個重要原因就是我國立法對基金會法人規定不完善造成的。我國法律沒有財團法人的規定也沒有關于基金會的專門性立法，基金會被錯誤定位為社會團體法人并依照社會團體法人由政府進行管理和監督，造成管理上的缺陷和混亂。雖然2004年《條例》改變了基金會的法人屬性認識，定位為非營利性法人，但歷史的治理理念的影響仍在基金會中保留。治理理念轉變不到位相應的實施細則配套設施就會缺位，基金會內部組織實務操作也沒跟得上轉變。、

基金會的財團法人決定其依照章程實現設立目的，有很大的自治性。理想模式下基金會法人組織機構制度應該是決策機構的理事會、負責執行理事會決議的執行機構、監督整個理事會工作和執行工作的監事會或監事，三個機構各司其責，互相分工，相互制衡。我國《條例》雖賦予基金會根據自己訂制基金會章程，依章程進行公益活動，促使基金會法人的內部組織部門發揮其作用推動基金會健康發展。但沒有法律予以保障，且中國早期的基金會是由上而下的行政推行產物，[5]政府仍沿用社會團體法人模式監管財團法人，對基金會進行“雙重管理”。政府對基金會控制過多使得基金會的機構間未能協調發揮應有作用。

(二)我國現行基金會組織結構中存在的問題與原因

伴隨著基金會的不斷發展，國家與政府也開始加強對基金會進行規范化管理，基金會也逐步建立起獨立的組織結構。在《條例》第三章規定了基金會的組織結構，確定了決策機構理事會、監督機構監事、執行機構的職責以及之間的權利義務，為基金會的組織結構提供了法律保障。但基金會的內部組織結構間在實際運作中還是存在大量的問題，與理想組織機構制度效果相差甚遠。

第一，理事會決策職能無法產生實際效果。首先，《條例》規定，理事會設理事長、副理事長和秘書長，從理事中選舉產生，理事長是基金會的法定代表人。基金會理事長、副理事長和秘書長不得由現職國家工作人員兼任。基金會的法定代表人，不得同時擔任其他組織的法定代表人。非公募基金會的法定代表人，應當由內地居民擔任。但這些規定太原則性，不僅會阻礙了港澳地區居民在內地設基金會的難度，也影響理事會籌集善款職能和決策職能實現。而且沒有具體規范導致不同基金會可能會“各自為政”或規避法規。其次我國基金會相關法律對其人事安排也有特殊規定，為了提升基金會的名氣募集更多的善款，法律允許明星或知名度高的人做非專職理事。名人理事會對基金會的日常工作和運行都不了解僅在理事會議召開的時候行使決策權，這種名為理事實為表決器的決策對理事會職能的不利影響是不言而喻的。甚至導致理事會的決策權被執行機構掌控或者執行機構的權利過大，基金會的發展方向偏離公益的宗旨。比如2011年河南宋慶齡基金會“善款放貸”事件，理事會權利真空，很多理事是與基金會有利害關系的人或關聯交易的高管，放任秘書處的違規行為。[6]以上說明理事長和理事對決策的重大作用，那么理事長的和理事的產生就得嚴格依照法律規定的條件和程序進行，并在法定權限內形式權利履行義務、承擔責任。現行的相應的法律法規規定過于寬泛，還沒有具體規定擔任理事的基本任職條件、非現職國家工作人員任職條件、非專職理事在理事會中的任職比例、擔任理事長等職務的選舉辦法和選舉條件和選舉程序等。基金會實際操作中沒有具體的行為規范作為指導是影響理事會的決策能力和決策科學性重要原因。再次，相對于監事會和秘書長來說，理事會的職權較為廣泛，但是預期決策效果卻往往不能得到實現與管理體制上的登記管理機關和業務主管單位“雙重監管”也有關。業務主管單位通過對基金會的人、財、物進行監管，不少主管單位本身就是基金會的發起方，這種”父與子”關系，發起方能夠直接控制基金會。這種現狀使得理事會的決策地位和主管部門的管理沖突，導致理事會的決策權被業務主管部門主導。因此在上述情形下，理事會的決策職能無法達到理想的效果。

如從2013年的數據中我們發現，現實中66%的公募基金會的理事長都來自于黨政機關，67%的非公募基金會理事長都來自于企業。在民政部注冊的91家公募基金會中，有77位負責人擔任過省部級以上領導職務，占這類基金會負責人總數的40%。②雖然數據表明當今時代下，曾經擔任高官的人作為基金會的負責人確有助于所在基金會吸引捐贈收入，但從長遠考慮，基金會是否應該為了捐贈收入繼續維持這種現象?這些公募基金會理事長的行政化決策思維和非公募基金會理事長的營利性思維對普遍存在非專職理事的理事會決策過程中產生的作用，必然會影響理事會的決策和基金會公益性組織應有決的策效果。

第二，監事會形同虛設。按法律規定，監事的職責主要是對理事會和執行層的違法亂紀行為進行監督約束，查基金會財務和會計資料，監督理事會遵守法律和章程的情況并對對其提出質詢和建議、向監管單位報告等職權。首先上文已述，監事會不是必設機構，一兩個監事擔任著監督規模大小不一的基金會必然影響監督職能的實現，部分基金會的監事是非專職監事。非專職監事和非專職理事一樣很難掌握基金會的運作可能無法有效進行監督，人數少不專職是監事會形同虛設原因之一。如紅十字會這樣高層次規模大的基金會只設非專職監事兩人，社會監督委員會委員多為兼職對紅會的內部活動恐怕難以有效監督。③。其次，法律賦予監事或者監事會權利但沒有程序保障致使權利難以落實。再次，監事會成員任命的不規范。法律規定基金會監事人選完全由理事會決定，導致監事會成員不能完全獨立、董事會或秘書長會間接地控制著監事，使監事會無法實現制衡的效果。最后，監事背景構成也不合理。監事通常由基金會發起方、業務主管單位、登記管理單位組成，專業人員和社會人員監事很少，雖然可以委托外面的會計師事務所等但給基金會增加支出，理事會也會干擾。如2013年1048家公募基金中，64%的監事成員是黨政干部，27.4%的監事來自企業，而法律方面的人士，財務、專業技術人才作為監事只占有9.7%在1692家非公募基金會中，66%的監事來自企業，21.27%是來自黨政機關，僅僅12.88%的監事成員來自專業人士。④專業人士的缺乏，監事組成多元化背景不合理也必然影響監事會的職能。以上多種原因導致監事會形同虛設，監督職能架空。

最后，執行機構被內部人控制或執行機構權力過大。由于理事制度的缺失和決策權的控制、監事會監督的架空，執行機構往往會出現被內部人控制的現象或者執行機構權力過大的情形。基金會組織中的內部人一般是秘書長或者理事長，或者是他們之間的聯合。內部人經過精心的策劃與合謀，利用組織的控制權。

三、基金會組織結構制度完善的解決方法

上述可知，基金會法人的性質決定了組織機構制度。處理好理事會、監事會以及執行機構相互的關系和職責，是實現基金會組織結構進一步完善的重要內容。

(一)完善基金會法律法規，明確基金會法律地位

制度的完善需要法律的保障，我國未來民法典應當增加財團法人的分類，肯定基金會作為財團法人同時，我國需要進一步修訂和完善《條例》和基金會立法，制定相應的實施細則規范基金會組織機構各自的權利義務和組成人員的產生條件、程序、責任等，使基金會在行使自治權時有法律規范的指導，要逐步建立基金會問責機制。政府應當依據法律改變對基金會長期采用的社會團體法人雙重管理模式，逐漸放權做好監督者的角色，轉變現有管理理念，借鑒西方國家對財團法人的管理模式，促進基金會的發展。

(二)建立均衡有效的決策機制和責任機制

法律在賦予理事權利時，應強調和細化專職理事和非專職理事各自的任職條件及權利和義務使決策者對決策負責，形成權責對應、理事實責的責任機制。我國可以借鑒國際上有兩種通行的做法，即英美的獨立理事和歐陸的理事長代表制，即每個理事獨立為自己的決策負責或者將理事會視為一個整體。總之，理事會都對公益組織的宗旨方向、重大決策、資金運作等負實質責任，并負有向監管機構如實報告等義務，如果出現明顯失職或者濫用職權，責任人可被起訴，理事的個人資產甚至可能被用于賠償。[7]我國在今后的基金會立法中應當予以借鑒其中比較適合我國的責任制或者結合國情將兩種做法折中，有利于理事會更好的履行決策職能。提高決策科學性，提升基金會的公信力，最大化實現基金會公益宗旨的目的。同時，法律要確立理事會核心地位，獨立進行決策實現管理權力。業務主管部門應認真履行指導、監督的職責，不干預理事會的決策權、管理權，改變對基金會非財團法人管理的行政模式。其次，理事成員組成多元化有利于基金會透明度建設，增加基金會的公信力，提高專家成員和社會賢達人士在理事會中的比例，提高決策施行可行性。執行機構要切實貫徹理事會確定的職責，對理事會負責并接受監督。此基礎上，平衡理事會與秘書長之間的關系，明確董事會與執行長各自的角色，使理事會和執行機構對各自的行為負責。

(三)提高監事會的法律地位，擴大監事會的職權

目前中國監事會制度之所以軟弱，主要是未解決好監事會地位的獨立性。在以后的基金會立法中應當提高監事會獨立的法律地位，依據理事會規模增加監事會的規模，賦予監事會更多權利而不受理事會控制。同時完善監事會組成規則的相關規定，如監事會成員的任職條件、程序和組成結構，提高專業技術人員的比例，允許增加捐贈人授權的人員成為監事成員行使捐贈人的監督權。明確監事的權利義務和法律責任，引入獨立監事制度，在條件成熟的情形下擴大其職權范圍。法律為監事會行使職權提供程序保障，使監事會能加強對理事會及執行機構的業務活動進行監督，監事會和理事會相互獨立，分權制衡才能發揮監事會應有的作用。

(四)消除內部人控制

消除內部人控制，執行機構只有執行的職責，只負責執行決策。監事會發揮監督效力，可考慮設立公益資產代表訴訟制度，由社會上的公益資產捐贈者代表、政府有關監督機構代表以及基金會行業聯會性質的代表，行使對公益資產的知情權、建議權和質詢權，當內部人合謀時，代表者可以對組織行使訴權，追究內部人的侵權責任或罷免內部人的職權。

(五)自律

基金會各個部門和工作人員應當基于對基金會公益宗旨，自覺遵守法律法規和基金會章程和管理體制來規范自己的行為。基金會應當自覺接受社會、政府、捐贈者和輿論的監督，提高財務收支透明度建設。

綜上，在基金會未來發展中，基金會內部組織機構間應當依法行使權利履行義務，建立理事會決策、監事會監督，執行機構執行的有效制度的理想模式，推動中國公益事業的發展。

[ 注 釋 ]

①本數據取自于基金會中心網統計，詳見http://www.foundationcenter.org.cn/.

②數據根據基金會中心網2013年年底公布的3100家監事會構成的基金會數據統計.

③中國紅十字會官方網站.http://new.crcf.org.cn/zzgj.html，2015 年 4月1日登陸.

④同5.

[1]葛云松.中國的財團法人制度展望[J].北大法律評論，2002(1):177.

[2]陳林.非營利組織法人治理[M].南京:洪葉出版社，2004.

[3]張雪弢.總資產5億元以上的基金會24家[N].公益時報，2014-06-27.

[4]劉翔霄，萬問禹等.我國彩票銷售已過萬億元巨額公益金去向迷離[N].今日早報，2014-11-04.

[5]稅兵.基金會治理的法律道路[J].西北政法大學學報(法律科學)，2010(6):131.

[6]吳勇.我國基金會內部治理結構法律問題研究[D].西南政法大學碩士學位論文，2012.12.

[7]賈西津.公益組織公信力從何而來[J].中國社會工作，2011(21).