淺析干股分紅型受賄犯罪*

馬 莉

西安歐亞學院通識教育學院，陜西 西安 710065

隨著經濟的發展和社會的進步，特別是隨著反腐敗斗爭的不斷深入，受賄犯罪也在不斷地變換著手法，出現了形形色色的樣態，為了更好的與不斷變化的受賄犯罪作斗爭，《意見》和2009年2月28日頒布并實施的《中華人民共和國刑法修正案(七)》專門對新型受賄犯罪進行了規定。雖然《意見》和《刑法修正案(七)》等規定的出臺彌補了立法的模糊，解決了司法實踐中認定上的一些分歧，為懲治新型的受賄犯罪提供了依據。但事實上刑法理論界和司法實務界對近年來出現的新型受賄案件在司法實踐中如何認定并沒有取得完全一致意見。目前，司法實踐中對新型受賄犯罪的認定仍存在著很多艱難和處罰不一的現象。本文就新型受賄犯罪中干股分紅型受賄犯罪的認定，談幾點自己的看法。

一、對干股分紅型受賄罪的界定

“干股”是指股東沒有進行實際出資而獲得公司一定份額的股份。股份是公司的資本單位，它代表著股東的出資、代表著股東擁有公司資產份額的比例，也是公司利潤的分配依據。可近年來，有一些領域和行業存在著權力干股問題。例如煤礦行業、礦產行業等。所以，公共權力已成為一些官員入股投資、大肆斂財的資本，而企業又是以營利為目的的，追求利潤的最大化是其本能，既然官員們收受了干股，自然就成為了公司的股東，也自當視公權力于不顧而加入到追求利潤最大化的行列。這種受賄類型在近年來的受賄犯罪中越演越烈。在此背景下，《意見》第二條對干股型受賄犯罪作了專門規定，干股就是未出資而獲得的股份。認為國家工作人員利用職務之便為他人謀取利益，收受他人干股的，構成受賄罪。另外《意見》還規定，進行了股權登記和有證據證明股份已經實際轉讓的，受賄額是轉讓時的股份價值，所分紅利按受賄孳息對待，股份沒有實際轉讓受賄數額應以實際獲得的紅利數額計算。根據《意見》的規定，我們不難看出“干股”就是國家機關工作人員沒有進行實際出資而以利用自己職務上的便利為他人謀取利益為條件，獲得公司一定份額的股份。這與近年來我國公司在治理公司方面借鑒國外公司治理與股權激勵模式特別相似。外國公司治理模式中的干股原是公司用來激勵高級管理者的一種薪酬制度，由董事會決議，獎勵給公司高級管理者一定的股份分紅權，這筆分紅權背后的干股在經過一定期限后就能轉化為可供交易的股份，管理者可以進行轉讓。按照國外公司激勵制度的這一規定，這種干股的性質具有激勵性，其表現形式有權力干股、管理干股、技術干股、信息干股、員工干股和親友股六種。其中的權力干股與新時期我國腐敗犯罪的表現形式略有相似之處，干股分紅型受賄犯罪中的干股股份就是行賄的贓物。因此，筆者認為，這里的“干股”與《意見》中所說的干股不同，這里的干股一般是只享有分紅權，不享有股份所有權，具有獎勵性質而無須支付對價的股份。

我國《公司法》第28條規定了股東必須按期足額繳納自己在公司章程中所認繳的出資額，股東如果沒有按規定繳納，除必修向公司足額繳納外，還必須向已足額繳納的股東承擔違約責任。從這一規定，我們可以看出沒有實際繳納出資而只享有分紅權的“干股”，是不享有《公司法》意義上的股份，不是公司法上的股東。而原股東贈送的具有出資背景的“干股”，因原股東已經進行了實際出資，所以，接受這類干股的國家機關工作人員享有公司法意義上的股份，是公司法上的股東。因此，筆者認為，我國《公司法》上只承認具有出資背景享有公司股份的股東，而沒有出資背景只享有分紅權不享有公司股份的不是股東，這也就是說真正意義上的干股股東在我國公司法上并不能取得股東資格，也不享有公司權利，我國不存在真正意義上的干股。而《意見》上所說的干股理論，也并不是真正意義上的沒有出資而享有分紅權的激勵性質的干股。目前這種未出資而獲得“干股”的現象已成為近年來反腐敗斗爭中最常見的一種，需要嚴厲打擊。所以，筆者認為，《意見》上所說的“干股”只是一種俗稱而已，它既不符合外國公司關于干股的理論，又不符合我國公司法上的股東要求，它不是純粹經濟學和民商事法律意義上的“干股”，而是包括已進行股權轉讓和實際上進行了股權轉讓，享有股權的股東，還包括股份未實際轉讓和以分紅名義獲取利益，不享有股權而享有分紅權的真正意義上的激勵性質的股東。鑒于目前國家工作人員未出資而收受干股的現象較為嚴重，而司法實踐中對于干股問題，尤其是干股分紅問題的定性處理分歧較大，因此，我們在此有必要加以研究解決。

二、干股分紅型受賄犯罪數額的計算及性質的認定

《意見》中規定的干股受賄數額的計算問題，在司法實踐中存在異議，筆者現從以下四個方面談談自己對該問題的看法。

(一)對于干股轉讓性質的認定

干股作為未實際出資而獲得的股份，其本質屬性是不實際繳納出資而享有分紅權的公司股份。干股的轉讓形式包括實際進行的轉讓和登記轉讓兩種。我國《公司法》第74條和第140條規定了公司股權的轉讓，應注銷原股東的出資證明書，向接受股權轉讓的新股東簽發出資證明書，并對公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載進行相應的修改。從《公司法》的這一規定可知，登記并不是股權轉讓的生效要件，而是對抗要件，起著公示確認作用。已經登記的干股產權就轉讓到收受人名下;但實踐中為了掩蓋權錢交易的本質，行受賄雙方簽署股權轉讓協議而不進行登記或者雙方就股權轉讓已達成了其他形式切意思表示真實，屬于干股實際轉讓。即使收受干股沒有經過登記，只要有證據證明發生實際轉讓的，也應當認定為受賄。筆者認為，關于實際轉讓股權的認定一定要嚴格慎重，不能僅僅只是雙方達成口頭轉讓協議，還要有一定證據，如雙方達成的書面協議、有其他股東的證人證言、分紅記錄等。但是對于一些特殊行業的股權轉讓或股東資格的變更還需要經過審批機關的批準或確認，也就是說這類公司的股權轉讓是以登記為生效要件的。在此種情況下我們應當注意把握刑事犯罪行為與商事法律行為在認定上的不同，刑法側重于對客觀事實的認定，而商事法律則側重于法律形式的齊備，所以，對于未經登記而已達成合意的干股轉讓行為在公司法上并不認定為生效，而在刑法上卻應以犯罪論。

(二)對轉讓行為時的界定

《意見》中規定了干股轉讓情況下，其受賄數額應當按照“轉讓行為時”的股份價值來計算。因為考慮到股份價值處于不斷變動之中，行為時與案發時的股份價值一般并不一致，所以，有必要確定一個時間點來計算股份價值，以消除司法實踐中的困惑與分歧。那么如何有效獲取干股轉讓行為發生的時間證據就成為反貪部門查辦案件過程中的重點。我們認為在登記轉讓股權的情況下，由于登記日期準確，容易查證和確定，一般登記的時間被認定為轉讓行為時，因此，具體案件承辦人員應當集中搜集產權交易中心辦理股權過戶手續的時間記錄、股東名冊相關變動的具體登記時間等證據材料;在未登記而實際轉讓股權的情況下，認定轉讓的時間一般以國家工作人員實際取得股權的時間作為轉讓行為時，這需要搜集的證據有賄賂雙方關于轉讓股權行為的時間供述、約定的股權轉讓合同生效時間、雙方協議上轉讓的時間、背書的時間等手續上的證據來確定真正的股權轉讓時間。

(三)干股未轉讓，也未實際分得紅利情況下的定罪問題

股票是有價證券的一種，具有確定的價值，能自由轉讓。《意見》第二條規定了未實際進行股權轉讓，而是以分紅形式獲取利益的，受賄數額應為實際獲利數額。這一規定表明，股權未轉讓情況下，以所得紅利數額計算受賄數額。實際上，股權未實際轉讓可能是行受賄雙方具有轉讓干股的意圖，但是由于種種原因未實際轉讓，如國家工作人員擔心事情敗露，或缺少轉讓的條件和手續，或行賄人根本沒有轉讓意圖只是假借干股之名進行行賄等。筆者認為，《意見》中規定的未轉讓股權的干股是真正意義上不出資只享有分紅權，不享有股份價值的所有權的激勵性質的分紅股，與登記沒有關系。在這種情況下，國家工作人員沒有實際控制公司股權，此筆干股價值不能被認定為受賄數額，而受賄數額應該僅以實際收取的紅利數額計入。按上述觀點，如果因為某種原因國家工作人員既沒有轉讓股權又未獲得紅利，國家工作人員就應按無罪處理。在這里我們以下面案例為例，看看此種認定是否妥當。案例:2012年在甲公司國有股權進行轉讓并改制中，某省東能集團有限公司董事長王某與甲公司原總經理李某約定若王某成功收購甲公司國有股權將獲得20%的股份，之后王某順利低價收購，李某按協議將其中時值1800余萬元的股份送給王某。后來產權交易中心將該股份過戶到王某個人賬戶。2015年1月甲國有股協議轉讓給東能集團的批復未獲批準，遂上述股權的過戶也被撤銷并還原到過戶前賬戶。法院審理后認為，王某身為國家工作人員，利用職務便利，在對甲公司國有股股權轉讓過程中，為他人謀取利益，收受甲公司價值1800余萬元股份，其行為構成受賄罪。但因該案中甲公司送給王某的那部分股權由于王某意志以外的原因始終未實際控制和占有該部分股權，實際此筆股權也未為王某帶來財產性利益，故其收受“甲公司”股份的犯罪行為未得逞，應認定為犯罪未遂。從以上案例我們可以看出，在實踐中我們應將《意見》中國家工作人員收受干股，但基于時間原因或者其它溝通障礙無法及時將股權過戶至受賄者名下由其自由支配，同時受賄的國家機關工作人員亦沒有收取任何紅利。這應該按照受賄未遂處理，而不宜認定為無罪。

三、對干股分紅型受賄案件中疑難問題的認定

(一)關于以“干股”名義受賄和干股分紅型受賄的界限

《意見》中對于干股和股份等概念應當以符合公司法上的相關規定為前提，即應當是指有限責任公司的股份或股份有限公司和上市公司的股票。那么其他非公司經營實體是不是就不存在真正意義上的股份和股票呢?我們從以下幾個方面進行分析:首先，關于收受非公司經營實體“干股”的情況。合伙企業或個體工商戶等都屬于非公司經營實體，其內部資本是根據合伙協議或個人出資等方式形成的，共同經營，內部資本不劃分份額，對外共同承擔無限連帶責任和無限責任等風險。所以，這類實體經營的根本不是公司，主體不具有公司法上公司的主體資格，也就不存在真正法律意義上的股份，更談不上什么干股，對于國家工作人員收受這類非公司經營實體所謂干股股份，這往往是行賄人以干股分紅為幌子而行行受賄之實的。那么對于此類案件的處理筆者認為，可以按照《意見》第二條干股型受賄的規定，因為前已述及《意見》第二條關于干股型受賄中的“干股”的理解，即“干股”只是一種俗稱而已，它并非純粹經濟學和民商事法律意義上的干股，它也包括非公司經營實體的行賄人送給國家工作人員的“干股”。其次，關于借用干股分紅的名義進行受賄。即對于行受賄雙方根本沒有轉讓股權的真實意思表示，所謂股權分紅，不過是行賄人行賄和受賄人受賄的借口而已，其實質屬于傳統意義上的財物賄賂，因此，關于這類案件的處理不宜適用《意見》第二條干股型受賄的規定，應按一般的受賄案件處理。再次，關于分紅數額高于合法持有股權應得分紅額的問題。對于國家工作人員合法的出資入股，其出資數額少而所獲分紅額遠超出干股應得份額的處理。筆者認為，對于超出部分應按照《意見》第二條干股型受賄的規定來進行處理。

(二)關于收受分紅數額遠大于收受干股價值的問題

在實踐中，包括兩種情況:一是收受干股股份應分紅利與實際所得紅利數額懸殊，即國家工作人員登記或實際受讓的干股價值小，而從請托人處所實際獲得的紅利數額卻十分巨大，超出了應得紅利額。如國家工作人員收受干股的數額是50萬元，但卻收到的紅利數額是120多萬元，而國家工作人員主觀上明知收受紅利數額遠遠大于公司實際經營情況下50萬元所應獲取的紅利，那么對于這種情況的處理應該按照《意見》的規定，首先，從120萬元里扣除50萬元干股所實際獲得的紅利的余額作為受賄數額，然后，用這一余額加50萬元，作為受賄的數額來處罰，將50萬元實際所應獲得的紅利作為受賄孳息予以沒收。但如果實踐中國家工作人員對于超出的部分紅利不清楚，則這部分不應作為獨立賄賂性質部分，而應作為受賄孳息予以沒收。二是實際獲得的并非紅利，即國家工作人員獲取的并不是公司企業的正常利潤，如該公司經營狀況不良，嚴重虧損，無利潤分紅，而以紅利名義給予國家工作人員財物，而國家工作人員主觀上明知公司實際無利潤分紅，但仍接受紅利的情況。如國家工作人員接受50萬元股份，當年該公司并沒有贏利，卻接受了20萬元的“紅利”，這實際上就是在“干股”之外，又接受了額外的賄賂。這種情況不適用《意見》的規定處理，應當將此名以上的紅利直接認定為受賄犯罪數額，與非法收受的股份價值相累計，依法予以定罪量刑。但如果實踐中國家工作人員對于公司的經營情況不清楚，則這部分“紅利”不應作為獨立賄賂性質來處罰，而應作為受賄孳息予以沒收。

(三)關于先收受紅利后轉移股權的認定問題

實踐中，一般都是國家工作人員先接受請托人所送的干股，不論是否辦理登記或實際轉移股權，然后再按干股數額給予國家工作人員紅利，但對于先收受紅利后轉移股權應如何計算受賄數額的問題，我們先看一個案例:“2012年5月23日，張某收受楊森公司20萬股干股，價值200萬元，但一直都未實際轉讓股權。直到2014年11月2日，張某要求楊森公司將這筆股權登記在自己名下，當日雙方辦理了股權登記手續(登記時20萬股價值220萬元)。在此期間，張某共獲紅利19萬元。后張某被立案偵查，在登記轉讓至案發前，張某另獲取紅利15萬元。如何認定張某的受賄數額?有人認為，在先收受紅利后轉移股權的情況下，登記行為應被認定為對之前未實際轉讓股權的一種事后追認，應具有溯及力，即先前收受干股未實際轉讓股權的行為，同樣具有轉讓的效力。故本案中張某受賄干股的數額應認定為200萬元，正常的市場漲幅不能作為受賄干股的數額，張某受賄數額包括獲取的所有分紅所得應為234萬元。筆者認為，這種先收受紅利后轉移股權的情況，登記行為應認定為對之前未實際轉移股權的一種事后追認，應具有溯及力。故本案張某受賄數額應認定為200萬元，而不能將價值處于不斷變化、波動狀態下正常的市場漲幅作為受賄干股數額，所分紅利34萬元，為避免重復評價應按受賄孳息處理。

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