論我國DNA鑒定中因制度缺陷引起的困境與立法建議

張家維

論我國DNA鑒定中因制度缺陷引起的困境與立法建議

張家維

DNA（DeoxyribonuceleicAcid）又稱脫氧核糖核苷酸，由戊糖、磷酸與4種含氮堿基組成，由兩條核苷酸鏈繞同一軸盤構成雙螺旋結構。與以往物證檢驗手段相比，DNA鑒定因其個體差異性、取材廣泛性和高靈敏度等特點，能夠更加快速、準確地確定檢材來源，在刑事證據領域有很強的說服力。英國遺傳學家杰弗雷斯（AlecJeffreys）于1985年首次將DNA指紋圖譜技術應用于一起涉及移民的親子鑒定案件，自此打開了DNA鑒定技術解決各類刑事、民事等案件的大門。近年來DNA證據被視為判案的重要依據，協助司法人員偵破大量的疑難案件，大大提高了辦案效率，并對平反冤假錯案作出了不可磨滅的貢獻，被譽為“證據之王”。然而，隨著DNA鑒定技術的創新和發展，我國在DNA鑒定制度上的滯后性引發了一系列不可忽視的問題，其形勢不容樂觀。

一、制度缺陷影響DNA證據價值

DNA鑒定技術擁有其自身獨特的優勢，因而受到了世界各國的青睞，很少受到質疑或排斥。然而，DNA鑒定技術也存在自身或外部的局限性，可能影響鑒定意見的準確性或使得DNA證據被誤用甚至濫用。造成此種結果的因素眾多，如DNA鑒定技術的理論前提本身就存在例外、鑒定技術和環境因素制約，但本文主要討論制度因素對DNA鑒定造成的不利影響。

（一）缺乏獨立的立法以統一鑒定規則，削弱DNA證據的可靠性

我國DNA鑒定技術起步并不算晚，但法律規范方面始終未得到長足發展，目前僅有有限的幾部行業規范，如《法庭科學DNA實驗室規范》《法庭科學DNA實驗室建設規范》《法庭科學DNA實驗室檢驗規范》，缺乏統一有效的相應證據法、法規或司法解釋對DNA鑒定的取材、運輸、儲存、程序、方法等進行明確規定。另外，目前全國超過300家的鑒定機構中檢測設備、檢測環境、人員水平參差不齊。全國人大常委會于2005年通過了《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），只對設立司法鑒定機構的條件提出原則性要求，從而存在各實驗室采用的檢測標準不一致、操作不規范等不確定因素，這無疑將增大DNA鑒定的隨意性、削弱鑒定意見的可靠性，可能引發“鑒定大戰”甚至造成冤假錯案。

（二）缺乏DNA樣本采集、儲存、銷毀的立法規制，不利于保障公民權利

由于DNA鑒定技術的不斷創新，有些鑒定方法可能會揭示大量的公民個人隱私，這與偵破案件的需要存在一定的矛盾。然而，我國為排查犯罪嫌疑人實施大規模采血進行DNA鑒定的做法屢見不鮮，如2013年山東濱州學院大規模采集學生DNA樣本，參與人數達5000余人，目的是偵破一系列宿舍盜竊案，這種大規模對沒有個別嫌疑的人群進行DNA鑒定的做法，有違程序法治原則，同時侵犯了多數人的身體完整權和個人隱私權，客觀上也存在成本高、成功率不高的缺陷。

在DNA樣本的儲存和銷毀方面，我國DNA數據庫選擇了先建立、后立法的模式，可能會嚴重侵犯公民的隱私權，實際上不應當采取此種模式。并且，即使在立法頒布后仍存在不可忽視的問題。2003年和2005年，公安部分別下發了《法庭科學DNA數據庫建設規范》（以下簡稱為《規范》）和《全國公安機關DNA數據庫建設任務書》。這兩份文件立足于技術和宏觀層面，只對數據庫的結構、功能、職責、目標等問題做了簡要的規定，并未就DNA數據庫中DNA樣本的入庫對象和銷毀時間等問題做出明確回答。同時，由于《規范》的效力位階較低，無法統一規范全國的DNA數據庫建設活動。而普遍存在的情況是，各地公安機關為了發揮和強化DNA數據庫懲治犯罪的強大功能，盡可能地擴大DNA數據庫的規模，而忽視對公民基本權利的尊重。并且，目前我國還存在將犯罪嫌疑人的DNA信息長期儲存的現象，認為此種做法能既能節省經費，又能夠發揮DNA信息的巨大效益，實則使得天平兩側的控制犯罪和保障人權早已失衡。

（三）缺乏對鑒定機構的有效管理機制，抑制DNA證據價值的發揮

鑒定機構的設置方面存在不合理之處?！稕Q定》第七條第二款規定，人民法院和司法行政部門不得設立鑒定機構，這項規定對于破除“自審自鑒”、“自管自鑒”有積極意義。同時，《決定》的第七條第一款又規定，偵查機關根據偵查工作的需要可以設立鑒定機構，這意味著“自偵自鑒”“自檢自鑒”以立法的形式得到肯定，并且偵查機關與其所設立的鑒定機構存在隸屬關系，不利于鑒定意見的公正性，并易于引發虛假鑒定甚至司法腐敗。

另外，我國目前的司法鑒定管理體制“三套并行”。目前，我國實行由司法部、公安部和檢察機關分頭管理的三套司法鑒定體制，且互不隸屬，各自為政。同時，由于DNA鑒定從采樣、運輸、檢測到得出結論終究是人為操作的過程，再加之檢察機關“自檢自鑒”的模式，很可能會使得鑒定意見的公正性受到質疑，并對司法公正產生不良影響。

（四）缺乏DNA證據的質證、監督機制，對DNA證據“照單全收”

我國自20世紀90年代開始利用DNA鑒定技術為偵破案件服務，在20幾年中，DNA證據的可采性極少受到質疑，絕大多數情況均是被裁判者直接采信。有統計表明，自1998年至2008年期間288起涉及DNA證據的刑事案件中，DNA證據被法庭采信的數量達287件，采信率高達99.65%。然而，DNA鑒定技術由于其自身存在例外、不可避免的誤差和鑒定條件、技術、鑒定人員水平等因素制約，并非具有“鐵證如山”的絕對性。

筆者認為，造成此種狀況的原因可以概括為以下兩點：首先，DNA鑒定技術因其科學性、高準確性，控辯雙方及裁判者很少提出異議。其次，當事人或裁判者要對DNA鑒定意見進行實質性審查難度較大。由于DNA鑒定技術的理論體系過于復雜龐大，涉及生物學、遺傳學、統計學、概率學等學科，法官及控辯雙方實際上無法對鑒定過程的科學性和準確性進行判斷。因此，鑒定人出庭制度雖然在《決定》中有所涉及，但實踐中極少應用，也沒有形成控辯雙方相互質詢的良性機制。

（五）缺乏對鑒定意見證明力的認證規則，存在“惟DNA證據定罪”現象

我國刑事訴訟法第四十八條規定：“證據包括：…鑒定意見…證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據”，根據其立法精神可推斷，審判者有自由評價鑒定意見證明力的權利，即鑒定意見沒有預定的證明力。但實踐中，“惟DNA證據定罪”造成的錯案數見不鮮，在國內司法制度下，DNA證據幾乎毫無保留地被接受，這實際上是陷DNA證據于不義。由此可見，人們夸大DNA證據的證明力，并沒有意識到DNA鑒定意見只是閉合證據鏈中的一環，并非具有決定性意義。

二、域外經驗

雖然我國DNA鑒定起步不晚，并與1989年就提出建立法庭科學DNA數據庫，但后期發展并沒有形成體系化、規范化、制度化的模式。反觀西方，在利用DNA鑒定技術偵破案件、建立數據庫的過程中，卻有很多值得我們借鑒之處。

（一）鑒定合法性原則

依法鑒定原則是司法鑒定的基本原則之一，即以“法”嚴格規范鑒定行為的啟動、程序、技術等整個過程，依法鑒定也是保證DNA鑒定活動科學性和公正性的前提條件。這項原則是普遍性原則，具體來說，就是需有獨立的立法來規范鑒定行為以及DNA數據庫的建立和管理，而我國在這方面是背道而馳的。

然而，英美等國家已逐步規范化，如美國1994年頒行的《聯邦DNA鑒定法》、同年英國頒行的《警察與刑事物證法》和《樣本提取條例》、德國1998年頒行的《DNA身份確認法》，以及加拿大2000年頒行的《DNA鑒定條例》，我國臺灣地區也于2000年頒布《DNA采樣條例》。在DNA數據庫建立方面，域外也普遍采取“先立法，后建立”的模式，如德國是于1998年《DNA身份確認法》頒布以后，即獲得法律明確授權后才開始正式建立法庭科學數據庫的。再如英國，英國1994年頒布的《刑事審判與公共秩序法》為其建立DNA數據庫奠定了法律基礎，之后于1995年4月才建立了國家級DNA數據庫。

（二）比例原則

此條原則被認為是西方公法領域的“帝王條款”，其目的是合理平衡天平兩側的國家公權力與公民權利，也就是說，國家在利用公權力發揮國家職能的過程中必須要尊重公民的個人權利。任何國家公權力之行為，違反了這個原則，會導致違憲的法律后果。而由于DNA鑒定能夠揭示人們大量的隱私，并有可能侵犯公民的人體完整權，因此在實施DNA鑒定的過程中應當嚴格遵守比例原則。具體來說，比例原則在DNA鑒定活動中主要體現在樣本采集程序和分型結果或生物樣本的儲存、銷毀兩個方面。

1.樣本采集必須遵循比例原則。例如，英國將樣本分為隱私性樣本和非隱私性樣本，而對于隱私性樣本的采集必須經過至少是警司級別的警官授權才能提取，并且還要獲得被采樣人的適當同意，而在被采樣人無正當理由拒絕時，可以對其作出不利推定；而對于非隱私性樣本，除另有規定外也需取得被采樣人的同意，但在處于警察羈押或監禁并取得警司意思警官授權時，可以強制采樣，而我國對于強制采樣的立法幾乎是一片空白。

2.對于DNA分型結果或生物樣本的儲存和銷毀時間，西方國家也有明確的規定。如德國、荷蘭、瑞士等國家規定，DNA分型結果的有關資料只能保留5～20年。而生物樣本分為從特定人身上提取的CJ樣本和從案發現場提取的SOC樣本，德國、荷蘭等國均主張，CJ樣本應當在DNA鑒定完成之后立即被銷毀。而對于SOC樣本，普遍認為可以保留較長的時間，因為從案發現場提取的生物樣本并不能直接侵犯公民的隱私權。但即便如此，SOC樣本也沒有必要保留時間過長，原因有二，其一是生物樣本在儲存時間過長的情況下易發生鑒定錯誤的情況，其二是如果案件超過了追訴期限，即便是保留了犯罪人的生物樣本也無法進行追訴，保留實無必要。因此，英國學者Christina Stanley主張，SOC樣本儲存的期限不應當超過案件的追訴期限。

（三）質證與監督原則

由于鑒定技術自身存在局限性以及鑒定意見可能存在錯誤，對于DNA證據的采信應當采取謹慎態度，在一般情況下將DNA證據視為一種間接證據，即鑒定意見不能直接對案件事實進行說明，同時加強對鑒定活動及鑒定意見科學性的監督也是必不可少的。

與我國不同，英美國家普遍實行抗辯式的庭審制度，這有利于控辯雙方就DNA證據的證明力進行嚴格把關，通過鑒定人出庭介紹交叉詢問、專家輔助人制度等將DNA鑒定的過程和結果呈現于法庭之上，便于法官發揮“守門人”的作用，以改變“惟DNA證據定罪”的現象，避免DNA鑒定意見的誤用。值得一提的是，對于DNA證據的正確使用，英國學者An?dreiSemikhodskii提出了三個命題：（1）證據與被告是匹配的；（2）被告是犯罪證據的來源；（3）被告是犯罪的實施者。由這三個分層明確的命題可以看出，DNA證據只能證明第1個問題，鑒定職能即告完成，而第2、3個問題屬于訴訟職能，不可將鑒定意見直接與案件事實相聯系。因此，DNA證據應當與其他證據相聯系才能作為說明案件事實的依據，即孤證不能定罪。例如，在沃斯特案（Rv.Watters）中，英國上訴法院認為如果不存在補強證據，DNA證據不能單獨證明被告是有罪的。英國上訴法院日本村井敏邦教授也持此觀點：“在承認DNA鑒定具有證據能力時，雖可作為證據，但應采用自白為證據之情形相同，不可以以此為唯一之證據，必須另有其他證據證明犯罪事實為真實，在別無其他證據存在之情況，不可僅依DNA鑒定而認定被告犯罪”。

三、立法建議

DNA鑒定技術的出現和快速發展對偵破各類案件發揮了積極作用，但由于上述制度上的缺陷使得其可靠性、公正性受到了挑戰。為了使DNA鑒定技術更好地為發現案件事實、偵破案件服務，筆者建議可以借鑒域外經驗，從以下幾個方面入手對我國DNA鑒定的準入、管理、審查機制加以完善。

（一）加快制定DNA鑒定立法的步伐，堅持合法性原則

由上述可知，我國需要制定一部相關法律，如《DNA證據法》加以規范，以保證鑒定意見的科學性、可靠性。因此，我們應當堅持合法性原則，即DNA鑒定的全部過程必須符合法律規定。筆者認為，可以借鑒英美國家已逐步規范化的經驗，避免法律滯后于技術所造成的混亂局面。

1.確立統一的實驗室認證和授權標準?？梢詤⒄諊H刑警組織DNA專家組給出的建議：“各國的法庭科學實驗室和DNA數據庫都應通過國際標準組織頒布的ISO/IEC17025標準的認證，或者至少符合該標準的要求”。通過立法形式設立統一的實驗室認證標準，規定已通過認證的各個實驗室的鑒定意見可以相互認證，統一的實驗室鑒定條件，既能保證鑒定意見的科學性、合法性，又節省時間和物資成本，實為一舉兩得之舉。

2.立法還應對實驗室鑒定工作的全部過程進行明確規定。具體包括樣本收集、樣本保存、操作細則、檢測方法、樣本銷毀等流程，制定統一化、標準化、規范化的程序規則，即操作流程也應符合合法性要求。DNA鑒定技術雖具有高靈敏的特點，但也受到諸多因素的影響，如樣本污染、陽光雨水等造成裂解等，因此，鑒定過程的規范極為重要，會直接影響鑒定意見。2003年湖北“二次強奸”案件即是典型，國外的“森普森殺妻案”也可以佐證操作規范的重要性。

（二）制定樣本采集、儲存和銷毀的規范細則，保障公民權利

在強制采樣、儲存和銷毀時間方面，立法上應當堅持比例原則，合理平衡國家公權力與公民個人權利的關系。

應當對采集的樣本進行明確分類。筆者認為英國的做法值得借鑒，將樣本分為隱私性樣本和非隱私性樣本，有利于對被采樣人隱私權和身體完整權的保護。對于明確分類的樣本的強制采集程序，采取不同的規定。如隱私性樣本的強制采集程序應當比非隱私性樣本的采集更為嚴格。

限定強制采集樣本的對象。由于我國時常出現侵犯公民隱私權的強制采樣現象，因此筆者建議強制采樣的對象應當限于嫌疑人、被告人和罪犯，并由法院授權才能進行，不能盲目擴大強制采樣的對象范圍，對于有明確嫌疑的個人以合理方式進行DNA取樣。

規定DNA分型結果和生物樣本的儲存和銷毀時間。為了保證人權，筆者建議，只對在可能犯罪現場留下DNA樣本的犯罪，進行樣本儲存，例如強奸、殺人、盜竊等，而對于一些不可能在現場留下樣本的犯罪如侮辱罪、誹謗罪，則沒有儲存樣本的必要性。當然，對于一般公民、實施一般違法行為的公民或已排除嫌疑的人員，其生物樣本應當及時被銷毀。

（三）建立統一的司法鑒定機構管理機制，完善鑒定人員的培訓與考核

如前所述，當前司法鑒定機構與偵查機關存在“自偵自鑒”“自檢自鑒”的局限性，不利于司法公正甚至會導致司法腐敗。因此，筆者建議應當保持鑒定機構的獨立性，使鑒定機構與案件承辦主體脫鉤，劃歸司法行政部門統一管理。這就要求鑒定機構應當排除一切的干擾因素，依據送檢的鑒定材料做出獨立的、科學的判斷并最終得出鑒定意見。

除了使鑒定機構成為獨立的科學技術機構外，針對目前鑒定機構管理體制“三套并行”的局面，應當形成由各級司法行政部門統一管理的、具有中立性和社會性的鑒定機構管理體系。并且，筆者認為，除了上述提到的設立統一的實驗室認定標準，還應當對鑒定機構進行資質分級，以區分其權威性程度。例如，可以根據實驗室設備條件、人員技術水平等因素將鑒定機構資質分為一級、二級和三級，但相互之間并無隸屬關系，統一由司法行政部門管理。

由于DNA鑒定意見的科學性和準確性離不開高素質、專業化的鑒定人員，因此應當加強對鑒定人員的專業性培訓，并建立對鑒定人員的考核制度。筆者建議，可以設立類似于會計類考試的專業性測試，根據專業化水平將鑒定人員劃分為初級、中級和高級。但需明確的是，劃分鑒定機構和鑒定人員的級別目的是使鑒定主體、鑒定過程更加科學化和規范化，并不能直接說明鑒定意見的證明力大小，審判者還是應當以鑒定過程及方法的規范化、標準化為依據。

（四）完善專家輔助人制度，建立法庭科學援助制度

雖然新刑訴法第192條已對專家輔助人制度做了初步規定，但實踐中很少應用，因而進一步完善這一制度極為必要，這有利于促進鑒定人出庭制度作用的發揮，避免質證過程形式化，最終起到公正司法的作用。

近年來，DNA證據得到了大眾的青睞，但在某些案件中，當事人雙方的資源存在明顯差異，對于經濟條件較差的當事人來說，高昂的鑒定費用可能會令他們望而卻步。為了尋求雙方訴訟地位的平衡、保護各方當事人的合法權利，筆者建議應當建立起法庭科學援助制度。結合我國的實際情況而言：依據我國刑訴法應當指定辯護的案件中，通過當事人或辯護人申請，法院認為需要啟動法庭科學援助的，由法院從已注冊登記的鑒定人中指定其專家輔助人；或并非應當指定辯護的案件，當事人確能證明其物質條件無法負擔聘請專家輔助人的，經人民法院核準并同意，由人民法院指定專家輔助人。

（五）完善DNA證據證明力的認證機制，確立DNA證據補強規則

由前述可知，DNA證據并不存在預定的證明力，但很多情況下，仍不能改變有些法官惟DNA證據定罪的現象，為冤假錯案提供了肥沃的土壤。鑒于此，在審判中確立DNA證據補強規則實為必要，即“孤證不為成說，孤證不能定罪”，例如2004年美國波士頓達林·費爾南德斯強奸案就是運用補強規則的典型例證。

目前我國補強規則主要規定于口供和視聽證據方面，分別規定于刑訴法第53條和刑訴法第71條。由此可見，目前我國規定的補強原則主要應用于證明力較弱的證據，而對于DNA鑒定意見這類證明力很強的證據適用補強規則，理由包括：其一，DNA鑒定存在的理論缺陷、誤差可能、樣本污染、操作錯誤等因素容易被忽略；其二，審判人員及當事人迷信DNA證據，惟DNA證據定罪的現象普遍存在；其三，DNA證據多用于刑事案件的偵破，關系重大，一旦誤判可能會置當事人于死地。

（作者單位南京師范大學法學院）

（編輯趙文清）