淺析清末沈家本法制變革的困境及其對策

何芳芳　鄧啟剛（阿壩師范學院圖書館　四川　汶川　623002；綿陽師范學院民間文化研究中心　四川　綿陽　621000）

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淺析清末沈家本法制變革的困境及其對策

何芳芳鄧啟剛
（阿壩師范學院圖書館四川汶川623002；綿陽師范學院民間文化研究中心四川綿陽621000）

摘要：清末新政，清政府任命沈家本為修律大臣主持法制變革，沈家本面臨法制變革阻力主要來自朝廷內部保守勢力，中西法律文化難以融合的困境和法制執行過程中地方官員的抵制等問題；他通過憑借學術資本、專家聲譽資本和憑借政治權力資本等對策，克服種種困難，推動了法制變革向前發展，對中國后世法律建設產生重要意義。

關鍵詞：沈家本；法制變革；清末新政

鄧啟剛，綿陽師范學院民間文化研究中心助教，研究方向：民間文化、民間法、農業史。

1901年清政府為緩解激烈的社會矛盾實行的“清末新政”，法制變革是其最重要的內容。慈禧下詔“法令不更，錮習不破；欲求振作，當議更張。”[1]914-916并任命沈家本、伍廷芳為修律大臣，創設修訂法律館，沈家本從此登上了清末政治舞臺。

沈家本（1840年-1913年），字子惇，號寄簃，浙江歸安人。1864年到刑部任職，1865年中舉，1883年中進士。歷任天津知府、山西按察使、刑部左侍郎、法部右侍郎、資政院副總裁等職，從1902年沈家本被任命為修律大臣到1911年被迫辭職，期間以修律大臣的身份推行變革清朝現行法律，廢除舊有法律中不合時宜的條文，使中國原有法律向西方法律轉變，以西方法律為武器，拯救清王朝，實現國強民富。

一、清末沈家本法制變革面臨的困境

法制變革是清王朝實施的一項巨大的自救工程，因變革過程涉及到各統治階層各方利益，沈家本面臨著眾多壓力和阻力，包括：

（一）法制變革阻力主要來自朝廷內部保守勢力

法制變革面臨著朝廷內部頑固派的質疑、百般阻擾和破壞。按保守程度大致可以分為:

1.基本持反對變法勢力。沈家本1904年籌備修訂法律館，受到潘慶瀾彈劾；1905年提出廢除刑訊，御史劉彭年堅決反對；1906年，當他將陪審員制度和律師制度寫入草案時，立刻遭到熱河都統廷杰、廣西巡撫林紹年等強烈反對；1911年，劉廷琛更是咄咄逼人，指責沈家本為抗命之臣，陽奉陰違，沈家本被迫辭去修律大臣和資政院副總裁職務，退居二線。可見隨著變法的深入，同僚反對的聲音接踵而來。

2.表面支持的統治者。主要指最高決策者慈禧選擇變法實為迫于形勢和輿論壓力，只在變革實質上有利于統治時才會予以支持。因此，沈家本要時刻揣摩圣意，不敢過于激進，否則性命難保，在如此政治環境可見其兩頭為難步履維艱的角色。

3.開始積極支持，后來又轉為保守勢力。如最先支持變法并推薦他任修律大臣的張之洞，后認為他在西化路上走得太遠轉為保守，還有部分皇親國戚、官僚大臣初為救亡圖存而積極支持變法，后因威脅到其特權利益便堅決阻止。

（二）沈家本面臨中西法律文化難以融合的困境

從法理上來看，從法律根源上來說二者相差甚遠。西方近代法律的精神是近代資產階級反對封建專制政體的過程中形成的，體現了“民主、平等、自由、人權”的精神觀念；而中國傳統的司法制度是建立在專制政體基礎之上，法律精神體現的是專制特權思想和以儒家學說為指導的“綱常禮教”觀念。

從政策要求上來說，清政府在政策上要求法制變革，既要使新律能中外通行，與國際接軌，又要充分體現“三綱五常”“千年之國粹”，不能逾越這些立國之本。因此，沈家本面對如何實現以專制特權思想和儒家學說為基礎的傳統法制，與反封建專制政體的西方現代法律制度較好融合，是其在變革過程中要解決的最大理論難題。

從沈家本自身的知識結構來看，他不斷學習西方法律的，在擔任修律大臣之前，他所接觸的學識都是儒家理論體系，雖了解中國傳統法律，但面對新法律制度文明，除了感到吃力，更重要的是，他終不會對統治中國幾千的儒學根基進行徹底的變革，因這和他所受教育相矛盾。

（三）沈家本面臨著法制執行過程中地方官員的抵制問題

法制變革是從中央到地方、自上而下的改良運動，但中國歷來沒有法治傳統，加之地方官員向來奉行實用主義，上有決策，下有對策。因此，法制變革在執行上往往面臨地方的抵制問題。如經過沈家本極力主張，朝廷終于決意廢除刑訊，并發布上諭責令各省督撫“尚有陽奉陰違，再蹈前項弊端者，即行從嚴參辦”。[2]505但是，盡管朝廷三令五申，但地方上仍出現許多“濫刑斃命”的事件。

二、沈家本面臨困境所采取的對策

沈家本主持法制變革雖然面臨眾多困境，但他憑借一系列資本，借助各方權威力量，采用靈活的對策，主持變法長達十年之久，從而保證了變法總體方向的進步。

（一）憑借學術資本，發揮傳統優勢，訴諸歷史和儒學權威

沈家本擁有的學術資本，主要分為歷史學學術資本和儒學學術資本。他對傳統知識甚為精通，在論述中時常發揮傳統優勢，從歷史和儒學中尋找論據。

1.托古言志，勾沉史料，為法制變革尋找歷史依據。據《清史稿》載，沈家本“少讀書，好深湛之思，于《周官》多創獲……博稽掌故，多所纂述。”[3]2723所以，其基于深厚的史學功底，托古言志，勾沉史料，通古今之變，為法制變革尋找歷史依據。其一、因前朝法律在國家統治中仍有相當權威性、合法性，他常借助前朝法律特別是封建法典楷模《唐律》來論據。其二、他采用在古制中論證西法，以復興古制為幌子，進而主張變革。尤其常附會三代或前朝的古例，認為古代法制中已包含西法的精意，只是后人沒有發揚遵守，才致法律日衰。沈家本通過附會曲合古制，為新法鋪墊了道路。

2.引經據典，用儒家主張與道德闡釋西法的合理性。沈家本一生苦讀儒家經典，考取進士，擁有深厚的儒學學術資本，所以他基于其儒學資本，引經據典，通過對中國儒家文化的引用，與西方法學融為一體，為法制變革減少阻力。一方面他在論證中借助儒家經典“仁”“禮”等封建儒家舊道德觀念，將傳統的仁政思想和他主張的修律原則相結合；另一方面，、因儒家講究情感，沈家本在法律說理中也講究用道德感化，如他用陸游文章來展示凌遲處死的殘酷，通過儒學提倡的情感來感動世人，贏得同情，達到減輕刑罰的目的。

（二）憑借專家聲譽資本，發揮兼通中西優勢，訴諸西方法律權威

沈家本初在刑部任職時便“專心法律之學”，對中國古代法律制度進行了大量的考訂工作，后師承律學大家薛允升，與法學名家趙舒翹也是知己，深受二位前輩的影響。袁世凱等也上奏贊譽他精通中國傳統律法，后他不斷接觸西方文化與法律，逐漸有了與西法對話的資格。所以在滿朝皆不知法為何物的情況下，沈家本在當時的朝廷之中堪稱兼通中西法學的專門技術專家，擁有良好的聲譽資本。

他憑借其兼通中西法的專家聲譽資本，在朝廷“向西方學習”思潮下，借助西方成功經驗，通過中外對比來為變法提供合理性。如用“泰西歐美各邦，近年治化日進，深知從前競尚蓄奴，為野蠻陋習。英國糜數千萬金幣，贖免全國之奴。美國則以釋奴之令，兵事累歲，卒盡釋放，義聲所播，各國從風。”[4]2037來主張禁止買賣奴婢。”

又因清朝各方對西方評價很重視，他常借用西方對中國法制的評價來為自己法制變革提供有利環境。如為了主張減輕刑罰，說“中國之重法，西人每訾為不仁，”[5]2024將中國法制放在國際大背景中，從西方角度評價唯獨中國法制落后于世界，從而激勵中國改變法制。沈家本以世界進化趨勢和西方發達國家的實踐作為論據，證明法制變革的必要性、必然性以及具體法制變革措施的正當性。

（三）憑借政治權力資本，依附各種政治力量，訴諸政治權威

皇權才是法制變革的最重要推動力，它關系到變法進程中經費問題、機構設置、人員調動和同僚大臣的阻力等問題，沈家本深知只有在皇權的庇護下，變法才能有力推動。為此，他對皇權表現出絕對的恭敬與忠誠；以拉攏變法同盟者，減少變革阻力。

政治集團支持也是法制變革的重要力量。沈家本身兼刑部侍郎和修律大臣二職，在刑部是掌握實權的“當家堂官”。于是，他將稍有聲譽的政法留學生幾乎全都聘任到修訂法律館，如章宗祥、曹汝霖、陸宗輿等，又與伍廷芳、俞廉三合作，還有憲政編查館官員、慶親王奕劻、下屬董康、楊度的支持，另聘日本法學家岡田朝太郎、松岡義正、等充當顧問。這些師生同僚在爭論中,都站在沈家本一邊,與堅持傳統的保守勢力論戰。因此，法制變革不是沈家本一人力量可能完成的，而是與師生同僚形成政治集團，以便在變革中處于有利位置。

權力是沈家本主持變法所依托的最重要的政治資本，通過對權力的利用，他周圍形成了一些支持變革的同盟者，使他在困境之中不至于太孤立，且取得最高統治者及同盟者的支持，以保證法制變革順利進行。

三、結語

沈家本憑借學術、聲譽、政治權力等多種資本結合形成的綜合資本，采用上述三種漸進的、剛柔并濟、謹慎圓通的變革對策，這三種對策相互支持，有機統一，使得沈家本得以主持法制變革長達十年之久，從而取得較大成就：他主持翻譯各國法律；改造舊律,廢除酷刑和反對刑訊；制定新律,我國近現代意義的各個部門法都是在這時開始產生的；主張和踐行司法獨立，瓦解了中國傳統的行政司法混一的制度,建立起四級三審的中國司法制度；開創中國近現代法學研究和法學教育。雖然因時代局限和他的變革對策，新法中保存了一些封建殘余，但他的法學成就為民國、新中國法制建設奠定了基礎。

參考文獻：

[1]故宮博物館明清檔案部編.義和團運動史料.914-916.轉引自陳柳裕.法制冰人——沈家本傳[M].杭州：浙江人民出版社,2003.

[2]沈家本,伍廷芳.最新法部通行章程.沈家本未刻書籍纂.轉引自陳柳裕.法制冰人——沈家本傳[M].杭州:浙江人民出版社,2003.

[3]趙爾巽等.清史稿.第41冊.卷四百四十三.列傳二百三十[M].北京：中華書局,1997.

[4]沈家本.歷代刑法考（附寄簃文存）.寄簃文存八卷.卷一.奏議.禁革買賣人口變通舊例議[M].北京：中華書局,1985.

[5]沈家本.歷代刑法考（附寄簃文存）.寄簃文存八卷.卷一.奏議.刪除律例內重法折[M].北京：中華書局,1985.

作者簡介：何芳芳，阿壩師范學院圖書館助教，研究方向：西部民族史、康藏史。

收稿日期：2015- 8- 18

中圖分類號：D929

文獻標志碼：A

文章編號：1003-949X（2015）-09-0070-02