“欠債償命”的邏輯悖論與刑法危機(jī)

摘要：“殺人償命、欠債還錢”的古老格言早已劃定了中國死刑適用范圍，然而刑法“重刑主義”的毒瘤使集資詐騙罪依然保留了死刑規(guī)定，如此泛濫的死刑規(guī)定導(dǎo)致難以克服的立法與司法的雙重邏輯悖論。刑法作為社會(huì)自身的一種存在方式，用之不當(dāng)會(huì)造成新的惡害。因此，對(duì)集資詐騙罪過多適用死刑判決將不可避免地使刑法產(chǎn)生空前危機(jī)，尤其是突破了主客觀相統(tǒng)一的量刑規(guī)則，蕩滌了刑法謙抑性，使刑法淪為國家強(qiáng)制推行其意志的暴力工具。雖然現(xiàn)階段全面廢除死刑的條件尚未成熟，但是通過對(duì)行為人剝奪人身自由和既得利益等措施足以有效地遏制非法集資案件的發(fā)生，因而并不妨礙廢除集資詐騙罪的死刑規(guī)定。

關(guān)鍵詞：曾成杰案；欠債償命；集資詐騙；刑法謙抑性；死刑

中圖分類號(hào)：DF612文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：10085831（2015）02012207一、問題呈現(xiàn)

民間融資出路何在？由于民間資本存在隱蔽性與趨利性特點(diǎn)，成為民間借貸治理中的疑難雜癥。尤其中小企業(yè)面臨生死存亡的緊要關(guān)頭，在生存的夾縫中不得不鋌而走險(xiǎn)。然而，民間借貸轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)后，一旦資金鏈發(fā)生斷裂，往往會(huì)演化成一場(chǎng)生命的終結(jié)。例如2003年11月，被告人曾成杰和范吉湘在吉首市掛牌成立“三館建設(shè)工程籌建處”后，即開始在《團(tuán)結(jié)報(bào)》、《湘西廣播電視報(bào)》等媒體上以大量廣告虛假宣傳“三館項(xiàng)目”已由吉首市國土房屋綜合開發(fā)公司和邵陽市建筑安裝工程公司駐吉首開發(fā)部聯(lián)合開發(fā)。同時(shí)，曾成杰和范吉湘商議決定，以邵陽市建筑安裝工程公司駐吉首開發(fā)部為集資主體，依托“三館項(xiàng)目”，面向社會(huì)公眾非法集資。同月15日正式開始以《關(guān)于參與“三館”開發(fā)項(xiàng)目的協(xié)議書》的形式，以年回報(bào)20%為誘餌，非法向社會(huì)不特定公眾集資。后三館公司還本付息出現(xiàn)困難，引發(fā)了一系列群體事件，造成極為惡劣的社會(huì)影響。法院最終以集資詐騙罪判處其死刑（立即執(zhí)行）。

雖然曾成杰案隨著死刑執(zhí)行而塵埃落定，但該案折射出中國對(duì)民間借貸從嚴(yán)治罪的立場(chǎng)值得反思。特別是在《刑法修正案（八）》縮減13個(gè)罪名死刑的背景下，在金融詐騙罪領(lǐng)域卻唯一保留了集資詐騙罪的死刑規(guī)定，在司法實(shí)踐中，因集資詐騙罪被判處死刑的案件無獨(dú)有偶。有鑒于此，學(xué)界基本達(dá)成共識(shí)——在世界廢除死刑的立法趨勢(shì)下，中國應(yīng)逐步減少死刑罪名，限制死刑的適用，特別是涉及經(jīng)濟(jì)犯罪的場(chǎng)合，對(duì)行為人判處死刑確實(shí)過于殘酷。因此，限制并最終廢除經(jīng)濟(jì)犯罪死刑規(guī)定作為中國死刑改革的“試金石”，反復(fù)檢驗(yàn)著中國是否真正落實(shí)“少殺、慎殺”的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。然而囿于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的嚴(yán)峻，經(jīng)濟(jì)犯罪死刑改革之路尤為艱難。

尤其是近幾年來，隨著對(duì)一系列集資詐騙案件適用死刑判決（如吳英案），特別是死刑立即執(zhí)行的司法判決（如曾成杰案），將經(jīng)濟(jì)犯罪死刑適用標(biāo)準(zhǔn)推向風(fēng)口浪尖，引起社會(huì)廣泛關(guān)注。在此，本文并不糾纏曾成杰案定性與量刑的是是非非，也不關(guān)注死刑執(zhí)行的程序保障機(jī)制，筆者更愿闡釋集資詐騙罪保留死刑規(guī)定是否具有合理性，以及保留死刑后大量適用死刑判決會(huì)對(duì)中國刑法造成何種危機(jī)，并提出化解之道。筆者希望自己的研究對(duì)中國經(jīng)濟(jì)犯罪刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整有所裨益。

二、邏輯悖論——立法與司法的雙重考察

“殺人償命、欠債還錢”的古老格言似乎早已揭示了死刑適用于嚴(yán)重侵犯他人人身權(quán)利的暴力型犯罪，然而縱觀中國刑法規(guī)定，事實(shí)并非如此。雖然中國現(xiàn)行刑法順應(yīng)世界死刑廢除的潮流，削減了一些在司法實(shí)踐中長期不用或極少適用的刑法條文的死刑規(guī)定，但與其他國家相比，中國死刑所占全部條文的比重較大，每年執(zhí)行死刑的案件數(shù)較多。就集資詐騙罪而言，對(duì)其保留死刑規(guī)定存在難以克服的立法與司法的雙重邏輯悖論。

（一）立法的邏輯悖論：基于死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的考察

對(duì)于何種情形應(yīng)當(dāng)判處死刑，中國刑法總則第48條已明確規(guī)定了適用對(duì)象，即“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩刑二年執(zhí)行”。而中國刑法分則第199條規(guī)定的集資詐騙罪適用死刑的條件為：非法集資“數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成重大損失”。

如何把握刑法總則與分則的關(guān)系？陳興良教授認(rèn)為，“總則規(guī)范是對(duì)分則規(guī)范的抽象，它所設(shè)立的原理與原則寓于分則所規(guī)定的各種具體犯罪與刑罰之中”[1]。換言之，在刑事立法中，總則對(duì)分則具有指導(dǎo)意義，總則是綱，屬于“面”的范疇；分則是目，屬于“點(diǎn)”的范疇，因此最為基本的要求是分則規(guī)定不能脫離或違反總則規(guī)定。因而刑法第48條蘊(yùn)含的另一層面含義在于——刑法分則設(shè)置死刑規(guī)定的條文也應(yīng)當(dāng)是“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪。通過比較刑法總則所規(guī)定的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)與分則所規(guī)定集資詐騙罪死刑適用條件，發(fā)現(xiàn)存在不可彌合的邏輯悖論。

一方面，將集資詐騙罪中“造成重大損失”作為規(guī)定死刑條款的標(biāo)準(zhǔn)并不妥當(dāng)。眾所周知，就中國最近發(fā)生的幾起典型集資詐騙案件而言（如曾成杰、吳英以及白鳳案），往往涉案數(shù)額特別巨大，動(dòng)輒上億，在有些情形下行為人的確實(shí)施了欺騙行為；但在一些案件中，行為人對(duì)自己承諾的事項(xiàng)還是積極兌現(xiàn)的，例如曾成杰一直在其承諾的利息范圍內(nèi)還本付息。一旦行為人經(jīng)營失敗難以償還本息時(shí)，最為簡單的民間借貸迅速轉(zhuǎn)化為性質(zhì)極為惡劣、罪行極為嚴(yán)重的死刑案件。這種情形在筆者看來，并不具有設(shè)置死刑規(guī)定的實(shí)質(zhì)性理由。因?yàn)榧Y詐騙罪在本質(zhì)上屬于經(jīng)濟(jì)犯罪。在有些案件中，即使行為人手段存在逾越，但其主觀上不具有任何非法占有他人財(cái)物的目的，對(duì)于集資的款項(xiàng)一般也是用于原本的項(xiàng)目建設(shè)。從其實(shí)質(zhì)上說，行為人與被害人是典型的民間借貸關(guān)系，雖然造成的經(jīng)濟(jì)損失較大，但未必罪行極其嚴(yán)重。同樣，將財(cái)產(chǎn)的巨大損失作為設(shè)置死刑條款的標(biāo)準(zhǔn)不符合國際慣例，且明顯違反了罪刑等價(jià)的死刑觀念。例如，在日本刑法中，雖然保留了12個(gè)罪名的死刑，但其只是針對(duì)嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利的暴力型犯罪并致他人死亡，如故意殺人，傷害致他人死亡，強(qiáng)奸搶劫致他人死亡，或者搶劫致他人死亡等才設(shè)置了相應(yīng)的死刑規(guī)定。“這里蘊(yùn)含了一個(gè)價(jià)值比較的問題，生命權(quán)與其他權(quán)益孰輕孰重，如果因?yàn)樽锓盖址噶斯竦姆巧鼨?quán)益，剝奪罪犯的生命，這是不等價(jià)的” [2]。從《刑法修正案（八）》廢除盜竊罪死刑的角度審視，以財(cái)產(chǎn)損失作為死刑條款的設(shè)計(jì)模式在中國正在進(jìn)行調(diào)整和修正。

重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）2015年第21卷第2期

姚萬勤“欠債償命”的邏輯悖論與刑法危機(jī)

另一方面，從集資詐騙罪的手段行為看，不具有暴力犯罪的危害性，因此難以將其歸入“罪行極其嚴(yán)重”的行列。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條明確規(guī)定：“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對(duì)最嚴(yán)重的罪行的懲罰，判處應(yīng)按照犯罪時(shí)有效并且不違反本公約規(guī)定和防止及懲治滅絕種族罪公約的法律。”即使中國已簽署未批準(zhǔn)該條約，但條約與中國刑法的規(guī)定具有天然的邏輯自洽性——兩者規(guī)定的死刑適用均是針對(duì)“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪分子。從集資詐騙罪的角度而言，雖然行為人客觀上造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，但從行為的手段上說，行為人只是采取虛構(gòu)事實(shí)與隱瞞真相的方法，使他人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分自己的財(cái)物，不具有手段的殘忍與不可容忍性，因而不應(yīng)屬于“罪行極其嚴(yán)重”的范疇。例如，一份針對(duì)《關(guān)于72位集資詐騙受害者調(diào)查報(bào)告》顯示：“只有16%的受調(diào)查者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判處集資詐騙罪死刑，84% 的人認(rèn)為與死刑相比更關(guān)注是否能找回自己的損失，甚至有74% 的人還認(rèn)為如果能積極主動(dòng)地退還自己的錢款就可以不認(rèn)為是犯罪。”[3]對(duì)于非法集資行為，輿論與媒體多傾向于被告人甚至同情被告人的處遇。分析原因無非在于，“經(jīng)濟(jì)犯罪行為與使用暴力手段侵害他人生命權(quán)等犯罪行為相比，社會(huì)危害性要小得多，加上這類犯罪行為對(duì)社會(huì)危害性常常是潛在的，具有較低的危害可感性”[4]。

（二）司法的邏輯悖論：基于“被害人過錯(cuò)”的審視

鑒于“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策要求，限制死刑適用成為中國刑事司法改革的重點(diǎn)之一，因而對(duì)于不是必須判處死刑立即執(zhí)行的犯罪人，一般均會(huì)從輕處罰。例如，1999年，最高人民法院在《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱為《紀(jì)要》）中明確規(guī)定：“對(duì)于被害人一方有明顯過錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。”以此為契機(jī)，中國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，在刑罰裁量過程中，被害人過錯(cuò)是影響量刑的實(shí)質(zhì)性因素之一。在司法實(shí)踐中，只要存在被害人對(duì)案件發(fā)生具有過錯(cuò)的情節(jié)，就足以免死。具體在集資詐騙案例中，筆者認(rèn)為，參與集資的“被害人過錯(cuò)”主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

第一，被害人存在明顯的投機(jī)心理，在社會(huì)道德層面應(yīng)給與否定評(píng)價(jià)。如何判斷被害人存在過錯(cuò)？有學(xué)者認(rèn)為，“社會(huì)判斷行為人的行為是否錯(cuò)誤，有兩種標(biāo)準(zhǔn)，一為法律規(guī)范，二為社會(huì)道德規(guī)范”[5]46。對(duì)于法律規(guī)范而言，其為社會(huì)最高的行為準(zhǔn)則，對(duì)于違反法律規(guī)范的行為應(yīng)該給與否定性評(píng)價(jià)；對(duì)社會(huì)道德規(guī)范似乎并不容易判斷，人們價(jià)值觀總是隨著社會(huì)的發(fā)展不斷發(fā)生變化，因而“在道德調(diào)整的范疇，判斷行為人是否有過錯(cuò)，應(yīng)依據(jù)普通人的標(biāo)準(zhǔn)即社會(huì)主流價(jià)值觀念進(jìn)行判斷，避免走極端”[6]46。對(duì)于集資詐騙案件本身而言，行為人利用被害人主觀上認(rèn)識(shí)瑕疵實(shí)現(xiàn)占有他人財(cái)物的目的，被害人處分自己財(cái)物時(shí)主觀上存在一定的過錯(cuò)。在集資詐騙罪案件中，行為人虛構(gòu)事實(shí)的典型表現(xiàn)為“利用虛假的證明文件和高回報(bào)率為誘餌”。“相對(duì)其他類型的詐騙罪，集資詐騙罪的受害人自身必然存在較大的過錯(cuò)，‘高回報(bào)率為誘餌’的描述將被害人參與集資時(shí)投機(jī)取巧、不勞而獲的心理狀態(tài)勾勒得淋漓盡致”[3]。“天下沒有免費(fèi)的午餐”、“天上不會(huì)掉下餡餅”這些諺語早已警示人們不可好逸惡勞、不勞而獲，因而對(duì)民眾的投機(jī)心理從主流道德規(guī)范上應(yīng)給予否定性評(píng)價(jià)。就集資詐騙罪來說，“這種罪雖是詐騙犯罪，但它和傳統(tǒng)的詐騙罪不同，它是在投資領(lǐng)域，從行為人角度是集資，從被害人角度是投資”[7] 。換言之，既然是投資就會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)，那么被告人具有不能還本付息的風(fēng)險(xiǎn)同樣在被害人的預(yù)測(cè)范圍之內(nèi)。根據(jù)“危險(xiǎn)接受理論”，在非法集資過程中，被害人意識(shí)到這種風(fēng)險(xiǎn)投資行為具有遭受財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)并且自己積極地走進(jìn)危險(xiǎn)，因而致使最終結(jié)局的發(fā)生，被害人也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第二，被害人明知被告人實(shí)施了違法犯罪行為，還為其進(jìn)一步犯罪提供較大的資金支持，在規(guī)范層面應(yīng)給與否定評(píng)價(jià)。根據(jù)中國相關(guān)的法律規(guī)定，民間借貸的利率不得高于同期銀行利率的4倍，對(duì)于超出的部分法院不予支持。普通民眾或者對(duì)這樣的司法解釋規(guī)定茫然無知，但對(duì)“高利貸”這一詞語并不陌生。眾所周知，中國從建國之初對(duì)高利貸行為一直進(jìn)行嚴(yán)厲打壓與調(diào)控，因而在明知他人想借“高利貸”的情形下，卻對(duì)他人的違法行為伸出“援助之手”。被害人不僅自己積極參與，還常常介紹自己的親朋好友參與到高利借貸關(guān)系中。例如，在吳英案中，辯護(hù)人提出無罪的實(shí)質(zhì)理由之一是其并沒有向社會(huì)公眾非法集資。這從另一層面反映了被害人為民間借貸提供了數(shù)額較大且相對(duì)穩(wěn)定的資金支持，如此對(duì)國家及時(shí)打擊該類違法犯罪案件帶來了巨大的困擾。多數(shù)案件案發(fā)正是由于“還本付息”的資金鏈出現(xiàn)斷裂所引起。“承擔(dān)刑事責(zé)任的重要基礎(chǔ)是行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，既然被害人的過錯(cuò)對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生也具有原因力，那么減輕對(duì)被害人的處罰也就理所當(dāng)然”[8]。被害人在明知行為人的行為存在違法嫌疑，卻為追求自己私利促進(jìn)危害結(jié)果的發(fā)生，因而具有難以推卸的責(zé)任，減輕行為人的處罰也就順理成章。

三、刑法危機(jī)——三維視角的檢視

刑法作為調(diào)控社會(huì)的手段，如果不是基于迫不得已保護(hù)法益的需要，就應(yīng)該盡量不動(dòng)用最為嚴(yán)厲的刑罰予以制裁。刑罰措施不是越嚴(yán)厲效果越明顯，中國目前處于社會(huì)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，應(yīng)擺脫重刑主義懲治。在立法中對(duì)集資詐騙罪設(shè)置死刑規(guī)定，在司法實(shí)踐中大量適用死刑判決，將不可避免地使刑法產(chǎn)生危機(jī)。

（一）刑法根基的違反：基于主客觀相統(tǒng)一原則檢視

根據(jù)中國刑法總則規(guī)定，只有行為人在主觀上具有故意或過失時(shí)才能對(duì)其造成的危害結(jié)果科處刑罰。因此，中國刑法在定罪之中堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則。同樣，在量刑之中也貫徹了主客觀相統(tǒng)一的原則。例如，根據(jù)中國刑法第5條之規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”在主客觀相統(tǒng)一原則支配下的量刑規(guī)則是刑罰正義與刑罰個(gè)別化的統(tǒng)一[9]：一方面，罪刑均衡要求刑罰應(yīng)當(dāng)與犯罪的客觀危害之間建立對(duì)應(yīng)關(guān)系，做到有罪必罰、無罪不罰，重罪重罰、輕罪輕罰，以滿足分配正義的要求；另一方面，罪刑均衡要求刑罰適用不能一概而論，必須根據(jù)行為人的人身危險(xiǎn)性的大小、心理類型等個(gè)別因素量刑，以實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化。

然而事實(shí)上，對(duì)于集資詐騙案件的定罪與量刑并沒有堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則。在更多的情形下，中國還是延續(xù)了客觀主義的邏輯結(jié)論。首先，根據(jù)中國司法解釋的相關(guān)規(guī)定看，“只要行為人客觀上沒有還錢，必然能夠得出行為人將借款非法據(jù)為己有的結(jié)論來，即使行為人由于其他原因不能還本付息也不能成為辯護(hù)理由”[10] 。如此把握犯罪的成立要件，必然將行為人的主觀要素從集資詐騙罪中任意排除，只要行為人的行為符合該罪的客觀要件即可，這是客觀主義定罪思想的典型結(jié)論。其次，法院對(duì)于行為人的死刑裁量沒有完全充分考慮行為人的人身危險(xiǎn)性以及心理類型。就集資詐騙案件而言，隱藏了中國金融體制缺陷所催生的非法集資活動(dòng)的兩方面，“其一，中國目前的金融體制嚴(yán)重限制了中小企業(yè)從正規(guī)渠道融資；其二，中小企業(yè)具有旺盛的融資需求” [7]。從近幾年頻發(fā)的非法集資案件看，多數(shù)情形下行為人主觀上沒有非法占有他人財(cái)物的目的。因而從行為人人身危險(xiǎn)性與心理類型分析，均沒有達(dá)到被判處死刑的程度。對(duì)其適用死刑規(guī)定，完全忽略了行為人的主觀惡性與人身危險(xiǎn)性在量刑中的作用，結(jié)局逐漸演變?yōu)橹灰袨槿朔欠Y數(shù)額達(dá)到了巨大的標(biāo)準(zhǔn)均被判處較重的法定刑，甚至確定為死刑。由此看來，經(jīng)濟(jì)犯罪死刑的泛濫適用引發(fā)了刑法的第一重危機(jī)——偏離了定罪與量刑的主客觀相統(tǒng)一原則。

（二）刑法限度的偏離：基于刑法謙抑性原則檢視

刑法作為保護(hù)社會(huì)不得不用的懲治手段，為了限制其制裁手段的殘酷，在制定與適用中均應(yīng)貫徹刑法謙抑性原則。在謙抑思想之下，刑法具有補(bǔ)充性、不完全性、寬容性的特征。即蓋因任何國家社會(huì)，僅依賴刑法作為手段，并不能遏制犯罪，況且刑法是剝奪人民之生命、自由、財(cái)產(chǎn)等極端苛酷之制裁，因此刑法應(yīng)僅止于作為防止犯罪之“最后手段（ultima ratio）”（此即刑法補(bǔ)充性）；同時(shí)，刑法之規(guī)制，不必企求囊括一切或及于生活領(lǐng)域之每一部分，反而應(yīng)僅限于維持社會(huì)秩序所必要且最小限度之領(lǐng)域（此即刑法之不完全性）[11]0]；另外，即使行為人實(shí)施了犯罪，但如果不是為了保護(hù)法益而迫不得已的話，就應(yīng)該基于寬容精神，盡量不動(dòng)用刑罰（刑法的寬容性）[12]1]。對(duì)集資詐騙案件在立法中規(guī)定死刑，在司法實(shí)踐中大量適用死刑，不符合在立法與司法過程中貫徹刑法的謙抑性原則。通過對(duì)刑法的謙抑精神剝層分析看，刑罰是一種極為殘酷的制裁。因此，只能在保護(hù)法益萬不得已時(shí)才能使用。中國近幾年之所以集資詐騙案件頻發(fā)，最為重要的原因在于中國金融制度存在較大的弊端，融資渠道較為單一與僵化，民營企業(yè)往往為了在夾縫中求得生存不得不“非法集資”。其實(shí)，在相當(dāng)多的情形下，只需對(duì)中國的金融制度進(jìn)行必要的改革，在行政領(lǐng)域進(jìn)一步完善融資渠道，降低中小企業(yè)融資準(zhǔn)入門檻，就可有效化解中小企業(yè)的生存困境。從謙抑性的第一個(gè)層面看，能夠利用行政法有效化解非法集資的困境，就沒有必要通過懲罰措施嚴(yán)厲的刑法來干預(yù)，更沒有必要通過死刑來加以威懾。

犯罪是具有嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，刑法只對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)的行為才予以介入。從立法背景看，1997年新刑法出臺(tái)后，對(duì)集資詐騙罪配置死刑規(guī)定在當(dāng)時(shí)有效遏制了非法集資的勢(shì)頭，防止其數(shù)量進(jìn)一步攀升。但隨著中國改革開放的不斷深入，金融資本空前活躍，尤其民間存在大量閑散資本。如何有效運(yùn)用這些資本為中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)服務(wù)，在中國還存在較大的制度障礙。一定程度上，民間借貸能有效化解中小企業(yè)生存困境，使中小企業(yè)難以獲得大額貸款與閑散資本難以集中的矛盾在瞬息之間達(dá)到完美組合，最終促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)增長。雖然利息存在虛高，但也是市場(chǎng)主體自愿選擇的行為。因此，對(duì)于這一有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的行為應(yīng)該提供更多的政策支持與制度保障，而不能一味采取打壓態(tài)勢(shì)。如果此時(shí)仍然信奉“重刑主義”理念必然違背刑法謙抑性的第二個(gè)層面——刑法的不完全性。

雖然集資詐騙在一定程度上侵害了法益，但是這種法益侵害與刑罰施加的痛苦不成正比，刑罰對(duì)行為人所處的苦痛程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于因違反金融管理制度而造成的損害。正如前文所言，此時(shí)對(duì)于出資人而言，在很大程度上是一種風(fēng)險(xiǎn)投資行為，如果確實(shí)查明行為人并沒有以非法占有為目的，其非法集資的款項(xiàng)主要用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，我們應(yīng)該寬容這種行為，即使對(duì)其違規(guī)行為加以制裁，但也罪不至死。對(duì)于因欠債而償命的行為必然違背了刑法謙抑性的第三個(gè)層面——刑法的寬容性。

（三）工具主義的濫觴：基于刑法保護(hù)目的檢視

刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果規(guī)范的總稱，因而刑法以其制裁的嚴(yán)厲性與其他法律相區(qū)分。中國刑法第2條規(guī)定了刑法的任務(wù)，“是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保護(hù)國家安全……保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行”。該法條規(guī)定同樣表明，刑法的目的在于保護(hù)法益。近代刑法以保護(hù)法益為其本質(zhì)要求，當(dāng)然，刑法同時(shí)也是犯罪人的“大憲章”。即使在法益保護(hù)與人權(quán)保障之間取得平衡還存在爭議，但刑法具有人權(quán)保障的機(jī)能毋容置疑。

就曾成杰非法集資被執(zhí)行死刑案來說，在很大程度上顯示出，刑法只是發(fā)揮保護(hù)法益的功能，忽視了對(duì)犯罪人人權(quán)的保障。這種簡單粗暴的以行為人誘發(fā)的群體事件作為裁判的要素，只是將刑法作為消除民憤的工具而已，即在社會(huì)過多強(qiáng)調(diào)維穩(wěn)的背景之下，對(duì)曾成杰執(zhí)行死刑是消除“不穩(wěn)定因素”的最佳方案。因?yàn)椤霸趫?zhí)政黨政策與法律的關(guān)系上，法律工具是要主張法律是使政策規(guī)范化、穩(wěn)定化的工具，法律實(shí)施的目的也在于實(shí)現(xiàn)政策，因此，政策是法律制定和實(shí)施的指導(dǎo)”[13]399。

由此可見，刑法在社會(huì)治理中只是充當(dāng)著維穩(wěn)工具的角色。“法律工具主義的核心特征在于簡單理解法律的功能，認(rèn)為制裁懲罰是法律的主要功能，其他功能只是制裁功能的延伸，忽視了法律的指引、評(píng)價(jià)、協(xié)調(diào)和預(yù)測(cè)等功能”[12] 399。在非法集資案件中，完全忽略對(duì)行為人的人權(quán)保障，由此而引發(fā)的刑法危機(jī)在于，刑法將不可避免地成為國家強(qiáng)制推行其意志的暴力工具。“工具性的刑法不僅喪失了法律的獨(dú)立品格，成為政治的附庸，而且還喪失了確定性的特征，犧牲了法定性的原則”[14]。隨著中國改革開放的不斷深入與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的長足發(fā)展，刑罰改革也應(yīng)隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型不斷調(diào)整，使其能適應(yīng)日新月異的現(xiàn)代化建設(shè)。尤其在中國法制改革中，“要尋求法治理念與社會(huì)主義理念的結(jié)合，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)主義理念的結(jié)合，人民主權(quán)與基本人權(quán)的結(jié)合，而不是僅僅把這個(gè)命題作為一個(gè)意識(shí)形態(tài)的政治宣傳”[15]。因此，對(duì)于集資詐騙罪，千萬不可因?yàn)椤氨缓θ恕比藬?shù)眾多，用“以死謝罪”或者“以死贖罪”的方式來平息眾怒，否則，就會(huì)出現(xiàn)一種看似民主、順從民意“多數(shù)決”，其實(shí)，卻是反法治的司法中“多數(shù)人暴政”[16]。

四、窮途末路——集資詐騙罪死刑的未來命運(yùn)

死刑一直以來遭到諸如——“死刑是反人道的、野蠻的刑罰方法；是反平等、反公正的刑罰方法；是不具有威懾力的刑罰方法”[17]的批判，因而在發(fā)達(dá)國家，廢除死刑成為刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整的常態(tài)。就世界未來趨勢(shì)而言，廢除死刑的浪潮勢(shì)不可擋。雖然目前世界上還有86個(gè)國家仍明確保留并執(zhí)行死刑，但法律上明確廢除死刑或?qū)嶋H上長期不執(zhí)行死刑的國家多達(dá)109個(gè)，另有14個(gè)國家規(guī)定，除戰(zhàn)犯外，其他犯人不得處以死刑。這足以說明即使沒有廢除死刑的國家，對(duì)執(zhí)行死刑依然采取了較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。筆者認(rèn)為，基于以下理由，對(duì)中國集資詐騙罪廢除死刑未嘗不可。

（一）刑罰威懾力：死刑對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪威懾的失靈

死刑是否具有很強(qiáng)的威懾效果？雖然刑罰威懾理論得到古典學(xué)派的支持與鼓吹，但也受到致命的質(zhì)疑與批判。在漫長的法治進(jìn)程中，刑罰強(qiáng)度與威懾效果之間是否存在正比例關(guān)系，難以通過只言片語說清道明。遵循刑罰威懾理論的邏輯觀點(diǎn)，死刑是當(dāng)今世界最為嚴(yán)厲的刑罰，利用死刑威懾犯罪應(yīng)該效果顯著。然而通過數(shù)據(jù)分析后發(fā)現(xiàn)，在一些廢除死刑的國家中，刑事案發(fā)率沒有出現(xiàn)明顯的增長，在有些國家反而呈下降趨勢(shì)。例如，“在加拿大，自從1962年以來就再也沒有人屈從于死刑的威懾……值得注意的是，在最近幾年間，謀殺罪的發(fā)案數(shù)和每10萬人中被判處謀殺罪的犯罪率還有所下降”[18]158 。當(dāng)然，對(duì)于這一謀殺罪犯罪率下降是否就絕對(duì)與死刑的廢除密切相關(guān)是難以正面回答的問題。有數(shù)據(jù)顯示，“在1976年到1980年間，每年用槍殺人的謀殺案件數(shù)由194件下降到159件，而期間發(fā)案數(shù)最高的年份是1977年，達(dá)到了221件。但是，無論我們?nèi)绾谓忉屩\殺罪犯罪率下降的原因，毋庸置疑的是，謀殺罪犯罪率并未因?yàn)?976年的廢除死刑法案而上升”[17]158。由此看來，即使廢除威懾強(qiáng)度最大的死刑也并不必然促使犯罪率急劇增長。

不能武斷地說死刑在犯罪預(yù)防上一點(diǎn)威懾力都沒有，但這種威懾體現(xiàn)在防止反人倫犯罪上，并限定在極其有限的范圍內(nèi)。而且對(duì)有計(jì)劃犯罪的罪犯也并不能在執(zhí)行死刑之后持續(xù)下去，其效力頂多能夠堅(jiān)持一兩個(gè)月[19]。在侵害生命法益這樣人倫犯罪預(yù)防上姑且收效甚微，那么對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪而言，效果更是不容樂觀。例如，在《刑法修正案（八）》廢除盜竊罪死刑之前，對(duì)于盜竊行為，古今中外無不被其龐大的數(shù)量所困擾，我們即使通過死刑威懾也難以使其數(shù)量下滑，據(jù)某縣法院統(tǒng)計(jì)：2005年，盜竊案件占案件總數(shù)的9.1%；2006年，盜竊案件占案件總數(shù)的12%；2007年，盜竊案件占案件總數(shù)的12%；2008年，盜竊案件占案件總數(shù)的13.7%[20]。數(shù)據(jù)顯示，2005年到2008年間，該縣盜竊案件數(shù)量穩(wěn)中有升，占刑事案件總數(shù)比例較大且呈每年上升趨勢(shì)。這足以說明死刑威懾力在經(jīng)濟(jì)犯罪中存在嚴(yán)重失靈。同樣，即使對(duì)集資詐騙罪規(guī)定較為嚴(yán)厲的死刑，必然也會(huì)存在同樣失靈的局面，因而即使廢除其死刑，也不會(huì)對(duì)打擊該類犯罪帶來任何實(shí)質(zhì)性影響。

（二）罪刑相適應(yīng)：無期徒刑對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的有效懲治

中國《刑法修正案（八）》出臺(tái)之后，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室副主任黃太云先生認(rèn)為消減13個(gè)罪名的死刑的主要原因之一在于：取消這些犯罪的死刑后，仍保留了無期徒刑，從罪刑相適應(yīng)角度看是適當(dāng)?shù)模梢宰龅搅P當(dāng)其罪[21]。當(dāng)然對(duì)于罪刑相適應(yīng)該如何理解，在刑法理論中存在等量報(bào)應(yīng)論與等值報(bào)應(yīng)論的對(duì)立。等量報(bào)應(yīng)觀認(rèn)為刑罰與犯罪的平等的理解著重于兩者在侵害方式特別是危害結(jié)果的對(duì)等；因報(bào)復(fù)刑理論的特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)刑罰報(bào)復(fù)與犯罪的“等量”[22] 。等價(jià)報(bào)應(yīng)觀認(rèn)為刑罰與侵害行為的等同不是在特種性狀方面，“而是侵害行為自在地存在的性狀的等同”，即為價(jià)值上相互等同[23]。這種觀點(diǎn)基本否定了 “同態(tài)復(fù)仇”的等量報(bào)應(yīng)觀，從而確立了刑罰的等值報(bào)應(yīng)觀。古代刑法認(rèn)為公平正義即為簡單的“以眼還眼以牙還牙”，而近代刑法早已擺脫了早期的野蠻與殘酷，取而代之的是文明、先進(jìn)的刑法理念，因而等值報(bào)應(yīng)觀基本符合現(xiàn)代刑法中“罪刑相適應(yīng)”的本有含義。

為何對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪設(shè)置如此高的法定刑？有學(xué)者認(rèn)為，中國建國初期，物質(zhì)極度匱乏，財(cái)產(chǎn)權(quán)是滿足他人生存的根本，剝奪他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)也就意味著對(duì)他人的生命權(quán)妄加侵害，因而生命與財(cái)產(chǎn)在本質(zhì)上沒有差異，所以在刑罰之中，侵犯他人財(cái)產(chǎn)意味著侵犯他人生命。如此推理，對(duì)財(cái)產(chǎn)犯適用死刑帶有與“殺人者償命”一樣的公平意味[24]。當(dāng)這一立法背景在現(xiàn)代社會(huì)中“灰飛煙滅”之時(shí)，我們不能固守成見，應(yīng)隨著社會(huì)理念的變遷不斷調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)。換言之，無論是基于等量報(bào)應(yīng)觀還是等值報(bào)應(yīng)觀的立場(chǎng)，財(cái)產(chǎn)損失與生命既不等值更不等量。同樣從集資詐騙罪的法定刑設(shè)置看，其以拘役為起刑點(diǎn)，以死刑為最高點(diǎn)，中間包含有期徒刑與無期徒刑。如果用無期徒刑對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪處罰能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰的均衡，那么用無期徒刑作為集資詐騙罪的最高法定刑，同樣可以貫徹罪刑相適應(yīng)原則，對(duì)集資詐騙罪的行為人判處死刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了行為的惡害。因?yàn)椤靶袨槿藢?shí)施相關(guān)行為的目的在于獲取更多的物質(zhì)利益，只要在人身上使行為人沒有自由，在物質(zhì)上剝奪其既得利益，就可以有效地遏制這種犯罪”[25]150。就此而論，對(duì)集資詐騙罪規(guī)定死刑的確顯得多余且蠻橫。

（三）死刑情結(jié)：死刑廢除符合中國民眾的價(jià)值理念

中國死刑文化歷史悠久，現(xiàn)在全面廢除死刑的時(shí)機(jī)并未成熟。時(shí)機(jī)不成熟不等于我們不能廢除個(gè)別犯罪的死刑規(guī)定，尤其在死刑文化較為濃厚的國度，關(guān)鍵看對(duì)個(gè)別犯罪廢除死刑能否讓民眾接受。對(duì)此，有學(xué)者在中國進(jìn)行了調(diào)研，數(shù)據(jù)表明，在“傳統(tǒng)觀念是否是死刑在中國存在的最大原因”這個(gè)問題上，持反對(duì)意見的受訪者有159人，占全部受訪者人數(shù)的34.9%，持肯定意見的受訪者有296人，占全部受訪人數(shù)的65.1%。這說明相當(dāng)一部分人認(rèn)為傳統(tǒng)觀念對(duì)于死刑具有較大的影響[26]。

即使從中國民眾一般的傳統(tǒng)價(jià)值觀看，中國已經(jīng)具備了對(duì)集資詐騙罪廢除死刑的民意基礎(chǔ)，因?yàn)椤爸袊F(xiàn)在存在死刑，主要不是基于威懾犯罪的需要，而是報(bào)應(yīng)犯罪的需要。這的確反映了國民‘心靈的僵硬’，但這正是一種不得不面對(duì)的客觀實(shí)際”[6]。按照“殺人償命”的傳統(tǒng)價(jià)值理念，中國民眾普遍接受的死刑適用范圍是一些嚴(yán)重侵犯他人生命權(quán)在內(nèi)的暴力型犯罪。例如，為何李昌奎案一石激起千層浪，最為重要的癥結(jié)在于：李昌奎背負(fù)兩條命案居然能夠逃脫死刑制裁，明顯違背了刑罰報(bào)應(yīng)的基本內(nèi)涵。相對(duì)于沒有“血債”且沒有實(shí)施暴力行為的集資詐騙案件而言，民眾的容忍程度較高，心理上并沒有必須判處死刑的要求[24]150。因?yàn)樵谥袊鴤鹘y(tǒng)價(jià)值觀念中，“欠債還錢”才是“天經(jīng)地義”。

五、結(jié)語

在中國現(xiàn)階段，筆者也不主張完全廢除死刑，但廢除死刑已成為未來世界的趨勢(shì)。中國也應(yīng)順應(yīng)潮流，限制死刑的適用，削減一些非暴力型經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑罪名勢(shì)在必行。就集資詐騙罪而言，其在行為本質(zhì)上屬于侵財(cái)型經(jīng)濟(jì)犯罪，在手段上也不存在任何暴力性特征，對(duì)其配置死刑規(guī)定，明顯顛覆了“殺人償命、欠債還錢”古老格言的真諦，不能深得人心。退一步而論，即使對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑也不能起到有效的威懾，況且對(duì)于這類性質(zhì)的案件沒有必要使用死刑威懾就足以達(dá)到治理效果，死刑的頻繁適用明顯將刑法置于尷尬境地。貝卡里亞曾言：“只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果。這種大于好處的惡果中應(yīng)該包含的，一是刑罰的堅(jiān)定性，二是既得利益的喪失。除此之外的一切都是多余的，因而也就是蠻橫的。”[27]因此，各國對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的懲治，重點(diǎn)放在罰金刑、沒收財(cái)產(chǎn)以及短期監(jiān)禁刑的適用上，其處罰往往也較為輕緩。《刑法修正案（八）》已徹底廢除了“違背被害人意志”的盜竊罪死刑規(guī)定，那么作為起碼形式上“不違背被害人意志”（利用被害人意志瑕疵）的詐騙罪，無論是何種性質(zhì)、何種類型的詐騙罪，規(guī)定并大量適用死刑均是不恰當(dāng)?shù)腫15]。對(duì)于曾成杰案，我們不能簡單認(rèn)為只要對(duì)其判處死刑就能做到案結(jié)事了、息事寧人，治理民間借貸的出路應(yīng)在刑法之外，希望廢除集資詐騙罪死刑規(guī)定的立法建言能夠早日寫進(jìn)《刑法修正案（九）》之中。

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