余額寶等互聯網金融平臺的刑法思考與風險規制”沙龍研討活動綜述

近年來，在互聯網技術的推動下，傳統金融領域迎來了重大變革。余額寶、網絡第三方支付、人人貸、眾籌融資等金融創新業務正蓬勃發展，互聯網技術、電子商務、金融服務深度融合，我國經濟金融正加速進入信息化時代。根據統計，截至2014年2月26日，余額寶用戶數已達到8100萬，余額寶規模或已突破5000億元，遠遠高于滬深股市的股民總數。然而，在迅猛發展的同時，互聯網金融平臺也面臨著各種風險和挑戰。尤其是隨著互聯網技術的日新月異，利用互聯網金融平臺進行的違法犯罪活動手段不斷翻新、行為日益嚴重、社會危害性也越來越大并且有愈演愈烈的趨勢，這對市場交易安全和良好金融秩序產生了嚴重的不良影響。因此，對互聯網金融平臺的研究特別是對其刑事風險防范與規制的考察論證亟待進一步深化。

為此，上海市楊浦區人民檢察院、上海市法學會刑法學研究會聚焦互聯網金融平臺的刑法思考與風險規制這一具有重大理論價值與實踐意義的課題，于2014年3月31日下午假座上海市楊浦區人民檢察院八樓會議室聯合召開了“余額寶等互聯網金融平臺的刑法思考與風險規制”沙龍研討活動。來自華東政法大學、上海社會科學院、上海市人民檢察院、上海市高級人民法院、上海市法學會刑法學研究會、上海市公安局楊浦分局、平安銀行上海分行、大成律師事務所等理論及實務部門的二十余名專家學者參加了本次沙龍研討活動。楊浦區人民檢察院黨組書記、檢察長岳楊，上海市法學會刑法學研究會會長、華東政法大學法律學院院長劉憲權，上海市社科院法學研究所教授顧肖榮，華東政法大學經濟法學院院長吳弘，華東政法大學科研處處長兼國際金融法律學院院長羅培新，上海市法學會刑法學研究會副會長兼秘書長張建，華東政法大學《法學》雜志副主編孫萬懷教授，上海市人民檢察院研究室主任陶建平，上海市人民檢察院金融處副處長肖凱，上海市高級人民法院刑二庭副庭長肖晚祥，上海市楊浦區人民檢察院檢察長助理賈楠，等領導和專家與會。本次沙龍研討活動由上海市楊浦區人民檢察院檢察長助理賈楠主持，岳楊檢察長致歡迎辭，劉憲全會長作主旨發言。

在研討活動中，各位代表共同圍繞“余額寶等互聯網金融平臺的刑法思考與風險規制”這一主題展開了熱烈而富有成效的探討，提出了一系列具有獨創性的觀點和主張。本次沙龍研討活動既反映出當前理論界與實務界對互聯網金融平臺的刑法思考與風險規制議題的密切關注，也充分表明互聯網金融平臺的刑法思考與風險規制的研究在實踐探索中進一步走向成熟，同時也將有利于司法實務部門更好地了解互聯網金融平臺發展過程中有可能產生的風險，并積極探索法律應對及防控措施，因而具有非常重要的現實意義。

一、余額寶等互聯網金融平臺的發展現狀及價值解析

本次沙龍研討活動的與會專家學者對余額寶等互聯網金融平臺的發展現狀及價值解析問題達成了普遍的共識：第一，在互聯網技術的推動下，近年來互聯網業、金融業和電子商務業之間的界線日漸模糊，行業融合日漸深入，已經形成新的“互聯網金融”藍海，具有巨大的潛在市場。互聯網金融已正式進入中國經濟金融發展序列，具有重大價值與深遠意義；第二，我國互聯網金融產業總體上穩步發展，但也隱藏著較大的金融風險隱患。客觀地分析這些風險隱患的表現形式和產生原因，采取切實有效的措施，防范和化解互聯網金融發展過程中產生的風險，是保障我國經濟金融健康發展的突出任務。第三，互聯網金融產業的成長與發展必須建立在現代化的金融法律保障機制的基礎之上，只有不斷完善互聯網金融法律保障體系，把金融法律規則嵌入互聯網金融發展的過程之中，防范各類互聯網金融發展過程中產生的隱患，充分發揮金融法律的規范、指引、教育、評價、預測、規制等功能，才能保障互聯網金融產業健康有序發展。

二、民事、行政法律視角下余額寶等互聯網金融平臺風險的實踐應對

華東政法大學經濟法學院院長吳弘教授認為，互聯網金融大致可劃分為三種基本模式。一是網上支付，例如支付寶，目前監管部門對此種模式的監管已有了初步的規定。值得注意的是，央行近期向第三方支付企業下發了《支付機構網絡支付業務管理辦法（征求意見稿）》，對網絡支付的額度進行了一定的限制。應當認為，對網絡支付的額度進行一定的限制是符合國際通例的做法，可以有效的規避網絡支付的相關風險。互聯網金融的第二種模式是網絡信貸。網絡信貸又可分為兩種模式。一種是“只貸不存”的小額貸款模式，典型的如阿里小貸，對于這種模式，相關部門正在研究起草《放貸人條例》用以替代《貸款通則》、《關于小額貸款公司試點的指導意見》。目前來看，這種模式的風險是相對可控的。另一種模式是眾籌模式，當前，對該種模式的監管相對缺乏，該種模式也存在著較大的非法集資等風險。互聯網金融的第三種模式是網絡理財，其典型代表是余額寶。余額寶之前存在利率保底的問題，這是一個風險。此外，余額寶高利率的承諾很可能意味著不規范操作的存在。目前，對于網絡理財的監管基本上缺乏規范，必須要引起重視。

華東政法大學科研處處長兼國際金融法律學院院長羅培新教授認為，解讀互聯網金融概念時須把握兩個關鍵詞。第一個關鍵詞是金融。金融的本質是跨時間、跨空間的交易，而不是即時清結的交易，所以存在著傳統民商法無法調整的問題。比如，金融交易的一方主體可能并不清楚對手交易的相對方的真實信息，這就使得信息披露成為必須。此外，由于金融交易往往涉及人數眾多、涉及范圍廣泛，有可能引發系統性金融風險，所以需要監管。在一些情況下，單純行政監管可能還存在不足，這時就需要刑法的介入。第二個關鍵詞是互聯網，以此為基礎，有幾個問題需要考慮。一是關于資信評估，互聯網金融該怎樣取信于市場？從實踐操作來看，靠的是大數據的廣泛應用。二是關于余額寶，用戶和余額寶所綁定的天弘基金之間應當認為是一種信托法律關系。此外，近期阿里推出的娛樂寶產品可能涉及非法發行證券問題。當前，國家對互聯網金融領域這種“創造性的破壞”在多大程度上能夠容忍，要把握一定的限度，努力實現風險和監管的平衡。

平安銀行上海分行投資部總經理馬宇認為，互聯網金融可以劃分為四種形態。一是網絡第三方支付，二是網絡金融理財，三是網絡借貸，四是網絡融資。余額寶屬于第二種形態即網絡金融理財。需要注意的是，余額寶并沒有從事金融理財業務的資格，其實質上市基金代銷的工具。判定余額寶的經營風險及其是否存在違規行為等，關鍵要看其是否具有基金代銷的資格。眾籌模式屬于互聯網金融的第四種形態，其實質是私募股權投資的網絡化。眾籌業務平臺之前由發改委監管，監管相對較為寬松。今年初，眾籌業務劃歸證監會監管，明確將其列為證券體系監管。應當認為，前一階段由發改委監管的監管體系是較為合理的。眾籌業務目前并沒有明確的法律加以規制，因此根據“法無禁止即可為”的精神，其存在與發展應當是被允許的。endprint

上海市高級人民法院民五庭法官沙洵主要從金融商事審判的角度發表了看法，其認為司法對互聯網金融的態度可以分為宏觀和微觀兩個層面。從宏觀層面來講，一是司法對金融市場創新不應該一味持否定態度，可以通過司法手段來扶持、鼓勵金融市場創新。在沒有觸及非法集資、非法經營等紅線的情況下，司法對于互聯網金融應給予一定的容忍度。二是司法應當尊重互聯網金融的交易慣例。在成熟的市場交易慣例能夠起到規制互聯網金融市場的作用的情況下，司法應當予以尊重。三是司法應當起到對交易規則的規范引領作用。目前互聯網金融的一些領域的上位法還不明確，互聯網金融的哪些行為是合規的，哪些行為處于灰色地帶，要通過司法裁判的作用向社會公眾告知。從微觀層面來講，目前，上海法院在互聯網金融案件的案件管轄上存在一些不統一的地方。當前，很多從事互聯網金融業務的機構并不是傳統意義上的金融機構，由此引發的糾紛現在也還是歸在民商事領域，而沒有放到金融條線上來，如果將來要對互聯網金融糾紛行使統一、有效的管轄，恐怕要對現行的案件管轄制度進行一定調整。此外，需要探討的是互聯網金融案件所可能產生的風險類型。互聯網金融可分為三大功能，一是支付結算，二是網絡理財，三是網絡融資。這三個功能可能產生的風險是不一樣的。例如，在P2P網絡借貸中，交易對手方的信息可能不是實名的，在信息披露方面做的可能也不是很理想，導致對交易對手方的情況不是非常清楚，這就可能導致很高的違約風險。加之P2P網絡借貸多采用為其承接的債權債務做擔保的形式進行，違約風險增加后又會導致很高的流動性風險，這兩個風險疊加起來很可能會造成這個行業的系統性風險。此外，互聯網金融平臺會面臨較大的技術性風險，前段時間攜程網客戶信息被泄露的事件即是其例。一旦發生技術風險，那么互聯網金融平臺可能要對客戶的資金安全沒有能夠盡到保障義務而承擔侵權責任。

大成律師事務所上海分所黨委書記、律師陳峰認為，余額寶、支付寶等互聯網金融平臺由于交易量非常巨大，已經對國民經濟安全造成了影響，因此應當對其進行監管。余額寶在宣傳過程中，沒有更多的宣傳其可能面臨的風險，讓人可能會誤認為其沒有任何風險，在這個方面，余額寶的風險提示做的是不夠的。此外，余額寶所吸收的巨額資金流向何處，是否有月報、季報公開，這些都應納入日后監管的范圍。

大成律師事務所上海分所律師吳靜靜認為，就每一個余額寶用戶而言，每天均可以在自己余額寶賬戶內查到賬戶余額。然而，需要注意的是，余額寶內的資金卻并非一直在用戶的賬戶內，而是投向了天弘基金，天弘基金的資金又大部分投到了銀行的協議存款中。這里就產生了疑問，為什么用戶的資金既在余額寶的賬戶內又在銀行的協議存款中？通過分析可以認為，用戶的資金其實是在銀行的協議存款中，雖然在余額寶的賬戶中能夠實時查詢，但用戶實際上不能隨意支取賬戶金額，這里就涉及欺詐的問題。對此，應當要求余額寶進行充分的信息披露，讓消費者認識到余額寶賬戶內的資金并非一直存儲在余額寶賬戶內，而是投向了貨幣基金，并且貨幣基金具有一定的風險。另外，就P2P網絡借貸平臺而言，其實質是一個提供借貸中間服務的中介機構。然而，目前有許多P2P平臺的性質已經發生了改變，開始為其承接的債權債務進行擔保；此外，還有一些P2P平臺欺騙投資人而虛構借款人，進行自我融資，可能涉及非法集資相關犯罪。對這些方面，監管部門要加強研究，密切監管。

三、余額寶等互聯網金融平臺的刑法思考與風險規制

華東政法大學法律學院院長、上海市法學會刑法學研究會會長劉憲權教授認為，就互聯網金融的定位問題而言，互聯網金融的關鍵是金融，互聯網只是一個平臺、一種手段，是對金融經營模式的一個重大創新，對互聯網金融應該納入金融管理機制中。應該鼓勵互聯網金融的創新，但是對實踐中出現的嚴重背離法制的情形，也要堅決進行管理。針對互聯網金融的不同模式，監管也要相應的分類。余額寶的定性是天弘基金的銷售業務，對此，應由證監會進行監管。此外，對于刑法的介入問題，有幾個問題值得重點討論。一方面，互聯網金融的很多形式都涉及到非法吸收公眾存款，然而，隨著形勢的迅速發展，現行刑法中有關非法吸收公眾存款的罪名已經難以發揮其作用，對此，立法應當進行適當調整，可以考慮將刑法中的非法吸收公眾存款罪取消，直接將其置于行政法或金融法規范中。另一方面，非法經營罪應當是刑法介入時考慮的重點，這涉及到有無相應的資格從事相關金融業務的問題。還有其他的犯罪，包括洗錢罪、擅自設立金融機構罪等犯罪，都是在對互聯網金融平臺進行刑法思考時所應重點關注的犯罪。此外，在刑事司法中，互聯網金融犯罪與傳統的金融犯罪在起刑點和量刑標準上也應當有所區別。

上海市社科院法學研究所顧肖榮教授認為，利用互聯網金融平臺實施的違法犯罪活動會對相關金融消費者的權益產生嚴重損害，從這個角度上講，對利用互聯網金融平臺實施的違法犯罪活動加以懲治正是對金融消費者的權益進行的刑法保護。利用互聯網金融平臺實施的違法犯罪活動可以分為幾類，包括詐騙類犯罪、刑法分則第三章第四節破壞金融管理秩序罪中的相關罪名、涉信用卡犯罪以及非法經營罪中所包含的侵犯金融消費者權益的犯罪行為等。需要注意的是對利用互聯網金融平臺實施的違法犯罪行為，刑法的介入要注意一定的限度，必須要結合犯罪構成要件加以分析認定。

華東政法大學法律學院楊興培教授認為，鼓勵金融創新與金融創新風險防范是相伴相生的。在現階段，對余額寶等互聯網金融平臺的態度應是允許其存在發展，以推動金融創新，但余額寶等互聯網金融平臺必須充分揭示其自身業務所存在的風險，讓消費者在透徹了解其風險的前提下進行自主選擇。

上海市人民檢察院法律政策研究室主任陶建平認為，對余額寶等互聯網金融平臺進行刑法介入，要充分認識到刑法是二次調整法，當第一次調整失效時，是否需馬上啟動第二次調整有待進一步思考。對此，應明確刑法及相關金融監管法律規范對互聯網金融引發的金融創新的可容忍的范圍，設立容忍機制。目前，余額寶所面臨的刑事風險主要包括可能涉及非法吸收公眾存款，本身沒有基金代銷資格而從事代銷業務而導致的非法經營行為以及用戶賬戶信息失竊而引發的盜竊、詐騙行為等。

上海市人民檢察院金融檢察處副處長肖凱認為，金融監管法律規范乃至刑事法律是否需要介入互聯網金融領域，要看互聯網金融的特點、價值取向對既有的監管體系造成了哪些挑戰。金融的三個基本特點是安全性、流動性、營利性，互聯網的特征是開放性、便捷性、效率性，當兩者相結合時，金融的安全、審慎的要求與互聯網開放、效率的特征確實存在取舍問題，這也是討論法律的監管或刑事法律介入問題時的出發點。對余額寶等互聯網金融平臺的監管要有底線意識，諸如集資詐騙，非法吸收公眾存款，非法經營等刑法的紅線不能逾越。目前，許多從事互聯網金融業務的企業以創新的名義開拓自己的業務，已經進入結算、貨幣創造、信用放大等領域，這都是銀行的核心業務。然而，互聯網金融企業在技術、風險控制方面卻很難達到對銀行監管的要求，這也就是金融監管部門進行介入的原因。

上海市高級人民法院刑二庭副庭長肖晚祥認為，互聯網金融的落腳點應當在金融二字上，金融是它的本質屬性，互聯網是它的手段、媒介。對互聯網金融的規范或者制裁要把握兩點。一是鼓勵創新、慎用刑法，但其前提是行政手段一定要跟上，這個方面目前還是非常欠缺的。二是刑法要適度介入、及時介入。一旦發生重大風險，而相關行為又確實符合刑法構成要件時，刑法還是要介入。刑法就像一把達摩克利斯之劍，需要還是應懸在頭上，發揮威懾作用。

結語

本次沙龍研討活動最后由上海市法學會刑法學研究會副會長兼秘書長、虹口區人民檢察院專職檢委會委員張建進行了總結發言。他指出，本次沙龍研討活動以“余額寶等互聯網金融平臺的刑法思考與風險規制”為主題非常具有前沿性，專家學者們的發言集合了學術界與司法實務部門的智慧，對互聯網金融平臺的基本問題進行了深入考察，為相關風險的闡釋、分析提供了扎實的理論基礎和素材準備；同時，又立足司法實踐，對實踐中常見多發、爭議較大的利用互聯網金融平臺實施的違法犯罪問題進行重點研究，并針對相關風險提出了防范與規制的建議，體現了理論和實踐的緊密結合。本次沙龍研討活動內容豐富、信息量大、研究視角多維，堪稱一場充滿智慧火花與睿智思想的學術盛宴，取得了很好的效果。endprint