檢察機(jī)關(guān)非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)處理機(jī)制研究——以新《刑事訴訟法》為視角

國家檢察官學(xué)院上海分院　上海市黃浦區(qū)人民檢察院聯(lián)合課題組?

新《刑事訴訟法》以及《兩個證據(jù)規(guī)定》 都明確了檢察機(jī)關(guān)證明證據(jù)合法性的證明責(zé)任，證明不力則相關(guān)證據(jù)將被依法排除。然而，司法實踐中存在大量不規(guī)范的取證行為，偵查機(jī)關(guān)對于證明證據(jù)合法性證據(jù)的收集工作也并不重視。如此一來，在新的證明要求下，檢察機(jī)關(guān)公訴敗訴風(fēng)險大大增加。法院庭審工作是對檢察機(jī)關(guān)工作的總結(jié)，如何降低敗訴風(fēng)險關(guān)鍵是在審前階段對于證據(jù)的把控，在當(dāng)前的司法環(huán)境下，非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)大量存在，因此檢察機(jī)關(guān)亟需建立完善的非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)處理機(jī)制。

司法實踐中的非法取證行為大致可以分成兩種類型：一種是以侵犯憲法賦予公民的基本權(quán)利的手段收集證據(jù)；另一種是違反刑事訴訟法規(guī)定的程序收集證據(jù)，但并未對公民的基本權(quán)利構(gòu)成侵犯。 前者主要表現(xiàn)為侵犯相關(guān)人的身體健康權(quán)、意志自由權(quán)、隱私權(quán)、住宅不受侵犯權(quán)、財產(chǎn)所有權(quán)等，這些權(quán)利是法治社會中人之所以為人之最基本權(quán)利，也是各國憲法保護(hù)的重點；后者則表現(xiàn)為在收集證據(jù)的過程中未遵守某些程序規(guī)定，例如，勘驗現(xiàn)場時未邀請見證人到場等。非法證據(jù)排除規(guī)則中的非法證據(jù)，應(yīng)限定在第一種類型中，第二種類型收集的證據(jù)不應(yīng)當(dāng)屬于排除范圍。從這個意義上講，可以將第一種類型獲得的證據(jù)稱為非法證據(jù)，而將第二種類型獲得的證據(jù)稱為“有瑕疵的證據(jù)”。非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)的兩者都有可能被排除，但他們的區(qū)別在于，排除非法證據(jù)并非出于立證資格本身的考慮，不顧及證據(jù)的證明力的大小，即使可能影響案件事實的查明也在所不惜，而是為了保護(hù)基本人權(quán)和其他社會重大利益而排除某些證據(jù) ，例如刑訊逼供所取得的言詞證據(jù)，口供內(nèi)容可能是真實的，但我們也一律排除，這是從保障人權(quán)的角度來衡量。而瑕疵證據(jù)被排除，是因為其真實性、關(guān)聯(lián)性、可靠性非常低，為了保障案件處理的正確性，所以將其排除。

簡而言之，非法證據(jù)主要是針對取證手段上侵犯了公民基本憲法權(quán)利，而瑕疵證據(jù)主要針對那些違反了法律程序性規(guī)定的證據(jù)，并沒有侵犯公民的基本憲法權(quán)利，多表現(xiàn)為主體、程序、形式上的不合法，也可以稱之為技術(shù)性違法。

一、 非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)的處理原則

（一）分別處理原則

由于非法證據(jù)中非法言詞證據(jù)及非法實物證據(jù)其非法所造成的影響程度也不同，因此對于非法及瑕疵證據(jù)處理時，應(yīng)當(dāng)遵循不同的原則。第一，非法言詞證據(jù)絕對排除原則。言詞證據(jù)本身具有易變性的特點，其內(nèi)容受調(diào)取手段影響極大，尤其在受到刑訊、威脅、引誘的情況下，犯罪嫌疑人或被告人完全有可能作出虛假的供述，使用這樣的證據(jù)作為定案根據(jù)很容易造成冤假錯案，因此禁止非法言詞證據(jù)的采用，使辦案人員不能享受非法取證行為帶來的利益，進(jìn)而可以從源頭上對刑訊逼供等違法取證行為進(jìn)行遏制。第二，非法實物證據(jù)相對排除原則。我國對于非法取得的物證實行裁量排除。當(dāng)前，中國的司法環(huán)境無法承受將非法實物證據(jù)一律排除帶來的沖擊。因此，對于非法實物證據(jù)是否采納，在掌握尺度上有必要放的寬一點，賦予司法官員一定的裁量權(quán)，允許其根據(jù)個案的具體情形，結(jié)合取證行為的違法程度、非法取證行為所侵犯權(quán)利的性質(zhì)和程度、非法取證行為人的主觀狀態(tài)、案件的性質(zhì)和取證手段的后果等因素進(jìn)行權(quán)衡裁斷，以便切實保障人權(quán)、維護(hù)司法權(quán)威，并促進(jìn)案件實體真實的發(fā)現(xiàn)。 第三，瑕疵證據(jù)裁量排除原則。合法證據(jù)與非法證據(jù)之間存在一個“灰色地帶”——形形色色輕微違法的“瑕疵”證據(jù)。 一般瑕疵證據(jù)是由于證據(jù)收集過程中的一般的違法行為，并沒有對證據(jù)特性造成根本影響，取證人員主觀上并不存在惡意，也沒有嚴(yán)重危害后果的發(fā)生，不影響證據(jù)的核心要素，可以通過事后補(bǔ)正加以恢復(fù)，且補(bǔ)正是否符合事實可以通過證據(jù)的其他方面得以印證，因而適用補(bǔ)正規(guī)則不至于影響司法公正，有利于實體正義的實現(xiàn)。

（二）主動處理原則

新《刑事訴訟法》對于證據(jù)的證據(jù)能力問題作了相應(yīng)的規(guī)定，過去那種所有符合法定證據(jù)形式證據(jù)都可以進(jìn)入庭審并最終作為定案根據(jù)的日子也就一去不復(fù)返，因此檢察機(jī)關(guān)一是要適應(yīng)新的證據(jù)要求，及時改變證據(jù)觀念，強(qiáng)化舉證責(zé)任意識，深刻認(rèn)識到這些規(guī)定帶來的庭審證據(jù)制度的變革，擺脫舊的證據(jù)觀念，對舉證責(zé)任的分擔(dān)有一個正確的認(rèn)識；二是要在審前階段積極主動地發(fā)現(xiàn)非法及瑕疵證據(jù)，及時作出處理，保證證據(jù)不要帶傷帶病地進(jìn)入庭審階段，對于瑕疵證據(jù)要依照法律對其進(jìn)行及時的補(bǔ)正或其他處理，保證庭審的質(zhì)量，對于非法證據(jù)要切實履行法律監(jiān)督職能，不僅對于非法證據(jù)進(jìn)行即時排除，保障犯罪嫌疑人的權(quán)利，還要對于非法證據(jù)的相關(guān)責(zé)任人員進(jìn)行及時的問責(zé)，真正實現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則中的預(yù)防價值。

（三）防治結(jié)合原則

不合法證據(jù)的形成本身就是對社會的一種傷害，瑕疵證據(jù)的產(chǎn)生會造成有限的司法資源的浪費(fèi)，而非法證據(jù)的產(chǎn)生對個人和社會的所造成的損害更是巨大而又不可逆的，被動地處理非法及瑕疵證據(jù)畢竟只是一種事后補(bǔ)救性措施，建立一種針對性的事前預(yù)防機(jī)制則顯得更加重要。對于瑕疵證據(jù)來說，由于證據(jù)的取得是非常講究時效性，相關(guān)證據(jù)尤其是言詞證據(jù)很容易發(fā)生變化，這就會給事后再補(bǔ)充收集證據(jù)帶來困難，給瑕疵證據(jù)的事后補(bǔ)救工作帶來困難，因此最好的情況是在第一次取證的時候就按照法定的要求由法定的主體按照法定的程序取證，以法定的形式進(jìn)行固定。對于非法證據(jù)來說，侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生，對于當(dāng)事人的侵害尤其是對于生命健康的侵害是不可逆的，雖然事后可以通過對于非法證據(jù)的排除來部分地實現(xiàn)救濟(jì)，通過對于相關(guān)責(zé)任人的追究來替代性懲罰，但是非法取證給當(dāng)事人、給司法公信力造成的傷害是不可逆轉(zhuǎn)的。我國建立非法證據(jù)排除規(guī)則一個目的是為了保證事實的正確認(rèn)定，而另一個更重要的目的是希望通過非法證據(jù)排除規(guī)則來很好地遏制違法非法行為，從而保障人權(quán)，因此在非法證據(jù)層面，建立一個預(yù)防機(jī)制恰好契合非法證據(jù)規(guī)則的本意，可以更好地發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能，從源頭上對非法證據(jù)進(jìn)行遏制。

二、檢察機(jī)關(guān)審前階段非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)的被動處理機(jī)制

（一）檢察機(jī)關(guān)審前階段非法證據(jù)的被動處理機(jī)制endprint

1.非法證據(jù)的發(fā)現(xiàn)機(jī)制

新《刑事訴訟法》第55條明確規(guī)定了檢察院在審前階段排除非法證據(jù)的義務(wù)，這不僅是公訴權(quán)向前的延伸，更是檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)。在審前階段對非法證據(jù)即進(jìn)行排除，使其不流入法庭審理階段，對非法證據(jù)的影響起到一種很好的隔斷作用，防止法官先入為主，同時這也是訴訟效率的價值追求，也可以更好地實現(xiàn)保障人權(quán)的訴訟目的。目前對于檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)途徑，筆者認(rèn)為主要有以下幾種方式：

第一種方式是審查偵查卷宗。檢察機(jī)關(guān)通過閱卷，對主要類型的非法證據(jù)進(jìn)行重點排查，對相關(guān)證據(jù)的合法性存疑的，應(yīng)當(dāng)以疑點為線索，進(jìn)行進(jìn)一步的調(diào)查和核實，可以要求偵查機(jī)關(guān)對于證據(jù)的合法性提供相關(guān)的證據(jù)予以證明，或者調(diào)取訊問的原始錄音錄像、調(diào)取犯罪嫌疑人的身體健康檢查記錄，結(jié)合全案的其他證據(jù)來綜合審查，判斷是否存在非法證據(jù)，這是檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)的最主要途徑之一。

第二種方式是犯罪嫌疑人、被害人等訴訟參與人的申請。非法取得的主體應(yīng)當(dāng)包括犯罪嫌疑人、被害人、證人等訴訟參與人。其中犯罪嫌疑人可以對所有非法證據(jù)提出排除申請；證人和被害人作為訴訟參與人，可以對針對自己的非法取證行為提出控告，從而間接啟動排除程序，也可以對偵查機(jī)關(guān)通過對自己非法取證所取得的非法證據(jù)直接提出排除申請。檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕、審查起訴過程中第—次訊問犯罪嫌疑人時，應(yīng)當(dāng)訊問其供述是否真實，并記入筆錄，這實質(zhì)上是檢察機(jī)關(guān)對非法證據(jù)的一種排查機(jī)制，并且通過犯罪嫌疑人對之前供述的確認(rèn)來證明之前口供的合法性。檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕、審查起訴過程中第—次訊問犯罪嫌疑人時，應(yīng)當(dāng)在告知其享有刑事訴訟法上規(guī)定的相關(guān)訴訟權(quán)利義務(wù)的同時，再告知其還擁有申請排除非法證據(jù)的權(quán)利，并且做適當(dāng)?shù)慕忉尅?/p>

第三種方式是受理控告申訴部門、監(jiān)所檢察部門移送的線索。控申部門是檢察機(jī)關(guān)的“窗口”，在日常線索受理中發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)應(yīng)及時移送到相關(guān)部門處理。監(jiān)所檢察部門在日常檢察中對非法證據(jù)的發(fā)現(xiàn)也承擔(dān)著非常重要的職責(zé)，其應(yīng)及時將在押人員的身體健康檢查情況、思想變化情況記錄備案，一方面可以及時發(fā)現(xiàn)非法取證情況，另一方面在對證據(jù)合法性出現(xiàn)爭議的時候，可以提供證據(jù)。

第四種方式是律師提供的意見。新《刑事訴訟法》將律師介入時間提前至偵查階段，故而對檢察機(jī)關(guān)來說，如果審查批捕階段犯罪嫌疑人有聘請律師，則應(yīng)當(dāng)在案件審查批捕之日起的合理期限內(nèi)向律師發(fā)出《聽取排除非法證據(jù)意見通知書》，如果是審查起訴階段，則檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在受理移送審查起訴的合理期限內(nèi)發(fā)出。如果律師認(rèn)為需要發(fā)表意見的，那么應(yīng)當(dāng)安排兩名以上檢察人員（其中可以有一名是書記員）一同聽取律師發(fā)表對于證據(jù)合法性的律師意見，如果律師在發(fā)表意見的同時還提供了相關(guān)的證明材料或者獲取證明材料的途徑，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)一并予以接收。 對于聽取的律師意見以及接收相關(guān)的證據(jù)材料等，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對相關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查和核實，并且將相關(guān)情況以及最終的調(diào)查結(jié)論在審查批捕或?qū)彶槠鹪V報告中予以專門說明。

對于發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)的途徑，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)僅限于上面幾種。目前上海市檢察機(jī)關(guān)嘗試建立羈押必要性審查、重大案件備案審查等機(jī)制來進(jìn)一步拓寬發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)的渠道，加強(qiáng)對刑事訴訟監(jiān)督（特別是偵查監(jiān)督），提高公訴案件質(zhì)量，以確保實現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權(quán)并重、實體公正和程序公正并重，切實維護(hù)司法公正。

2.非法證據(jù)的處理方式

在法庭審理階段，排除非法證據(jù)的程序主要通過單獨(dú)的程序性裁判程序來處理，由法官中立裁判，控辯對證據(jù)合法性進(jìn)行質(zhì)證和辯論，而在審前階段，也有學(xué)者提出建議通過聽證程序來排除非法證據(jù)，筆者認(rèn)為，正常情況下審查批捕期限僅有7天，而要在7天內(nèi)組織聽證程序，包括申請、審查、受理、通知相關(guān)人員參與、組織聽證、作出裁判、后續(xù)救濟(jì)等全部程序，壓縮在7天內(nèi)時間上比較緊，而審查起訴期限雖然相對長一點，但是目前的司法資源嚴(yán)重不足，而當(dāng)前司法環(huán)境的一些客觀情況使得聽證作為排除非法證據(jù)的主要途徑成本可能會超出目前的司法環(huán)境承受能力，目前上海市各檢察機(jī)關(guān)對于非法證據(jù)的排除，主要是以檢察機(jī)關(guān)自主審查式排除為主，必要時可以組織偵查人員和犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人進(jìn)行聽審。

檢察機(jī)關(guān)審查批捕、審查起訴時發(fā)現(xiàn)可能存在非法證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)查，可以要求偵查機(jī)關(guān)提供全部的訊問筆錄，審查其是否連貫，前后是否存在矛盾或者其他不合理的地方；如果訊問過程有錄音錄像的，也要求偵查機(jī)關(guān)提供錄音錄像的原始母帶以供審查，如果其中存在不連貫或者其他存疑的地方，可以要求偵查機(jī)關(guān)提供相應(yīng)的解釋和說明，在必要的情況下也可以會同技術(shù)部門一同對訊問過程的錄音錄像進(jìn)行審查；對于可能刑訊逼供的情形，應(yīng)當(dāng)調(diào)取犯罪嫌疑人出入看守所的健康檢查情況查看，如果發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人身上有傷勢的，應(yīng)當(dāng)對傷勢進(jìn)行調(diào)查，以確定傷勢形成的時間、形成的原因、傷勢的嚴(yán)重程度，必要時可以進(jìn)行鑒定，同時可以通過詢問相關(guān)人員來對事實進(jìn)行調(diào)查，同時調(diào)取監(jiān)所檢察部門的相關(guān)記錄和材料，以此進(jìn)行綜合審查判斷。而對于存在爭議比較大的雙方各執(zhí)一詞的案件，必要時可以組織聽審程序，讓犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人同偵查人員就證據(jù)合法性問題進(jìn)行質(zhì)證和辯論，充分聽取相關(guān)意見。

相關(guān)部門承辦人調(diào)查核實之后，應(yīng)當(dāng)提出是否認(rèn)定為非法證據(jù)及是否排除的意見。如果該證據(jù)被排除不影響案件罪與非罪認(rèn)定的，承辦人應(yīng)當(dāng)在審查逮捕案件意見書或?qū)彶槠鹪V意見書中載明，根據(jù)案件審批權(quán)限的規(guī)定經(jīng)主任檢察官、部門負(fù)責(zé)人乃至檢察長審批，并將該證據(jù)直接排除。如果該非法證據(jù)被排除可能影響案件罪與非罪認(rèn)定時，核查后提出意見，走三級審批程序，報分管檢察長審批，同時原偵查人員應(yīng)當(dāng)回避，由偵查機(jī)關(guān)另行指派偵查人員重新調(diào)查取證，檢察機(jī)關(guān)在必要的情況下也可以自行進(jìn)行取證工作。如果在法定期限內(nèi)采取補(bǔ)救措施，搜集到的證據(jù)依然無法進(jìn)行定罪，則應(yīng)當(dāng)依法作出不批準(zhǔn)逮捕或不起訴的決定，并在審查報告中對非法證據(jù)排除情況進(jìn)行說明。

（二）檢察機(jī)關(guān)審前階段瑕疵證據(jù)的被動處理機(jī)制endprint

1.瑕疵證據(jù)的發(fā)現(xiàn)機(jī)制

瑕疵證據(jù)的發(fā)現(xiàn)機(jī)制更多的由檢察院主動發(fā)現(xiàn)，因為瑕疵證據(jù)本身可以作為被告人在法庭上為自己進(jìn)行無罪、罪輕的一個很好的辯點，所以雖然我們鼓勵犯罪嫌疑人在審前階段向檢察機(jī)關(guān)提出有關(guān)證據(jù)存在瑕疵的建議，但我們不能將它作為一條主要的發(fā)現(xiàn)途徑，對于瑕疵證據(jù)的發(fā)現(xiàn)途徑，還應(yīng)當(dāng)以檢察機(jī)關(guān)的主動審查發(fā)現(xiàn)為主，即檢察機(jī)關(guān)在審查批捕和審查起訴過程中，對偵查部門提供的案卷材料和相關(guān)證據(jù)，從主體、形式、程序、手段等方面對證據(jù)的合法性進(jìn)行全面審查，及時排查瑕疵證據(jù)，并引導(dǎo)偵查部門進(jìn)行相應(yīng)的處理，針對較為嚴(yán)重的情況發(fā)糾正違法通知書，檢察機(jī)關(guān)在必要時也可以自行補(bǔ)正。

2.瑕疵證據(jù)的處理方式

并非所有的違法取得之證據(jù)，都不得為裁判之基礎(chǔ) ，瑕疵證據(jù)的處理方式有以下幾種：（1）重新制作。在對于瑕疵證據(jù)，最好的處理方式便是重新制作。但實踐中有些證據(jù)無法重新制作，因此重新制作是最高標(biāo)準(zhǔn)，但同時也要靈活運(yùn)用其他方式，治愈證據(jù)的瑕疵。（2）補(bǔ)正。當(dāng)證據(jù)缺乏證據(jù)能力的時候，通過一定的手段（如補(bǔ)充簽名、重新描述證據(jù)的特征等）使之具有完備的證據(jù)能力，這種手段是用來彌補(bǔ)收集方式或證據(jù)形式的缺陷或瑕疵。（3）合理解釋。在實踐中可能出現(xiàn)證人基于各種原因不愿意在偵查機(jī)關(guān)或工作地點等法定地點接受詢問的情形，那么求公安承辦人員予作出合理解釋即可彌補(bǔ)證據(jù)上的缺陷。亦或是筆錄上缺少簽名，而相關(guān)偵查人員調(diào)離崗位、遠(yuǎn)赴外地出差，或者物品持有人、見證人無法查找等，針對此類情形，也需要作出相應(yīng)的合理解釋。（4）當(dāng)事人同意。在實務(wù)中，對于部分情形，如沒有告知證人應(yīng)當(dāng)如實提供證言而形成的筆錄，這種情況下，再補(bǔ)充告知證人相關(guān)義務(wù)，如果證人對此前的證人證言進(jìn)行確認(rèn)，也即彌補(bǔ)了證據(jù)上的瑕疵。當(dāng)然，在選擇當(dāng)事人同意這種方式的時候，還要告知當(dāng)事人， 如果認(rèn)為第一次的筆錄內(nèi)容不真實的，可以提出排除申請。（5）補(bǔ)強(qiáng)。瑕疵證據(jù)是由于不合法對證據(jù)本身的可信性造成了一定的影響，補(bǔ)強(qiáng)本身不是對瑕疵證據(jù)的法定補(bǔ)救方式，但是補(bǔ)強(qiáng)可以有效的使瑕疵證據(jù)恢復(fù)證據(jù)能力。

三、檢察機(jī)關(guān)審前階段非法證據(jù)及瑕疵證據(jù)預(yù)防機(jī)制的構(gòu)想

（一）提升證據(jù)審查判斷能力

1.明確檢察監(jiān)督的重點

在現(xiàn)有體制下，賦予檢察機(jī)關(guān)對涉及公民人身自由等基本權(quán)利的強(qiáng)制措施有事前審查的權(quán)力，縮小和限制公安機(jī)關(guān)的決定權(quán)，通過檢察機(jī)關(guān)頒發(fā)相應(yīng)令狀對公安機(jī)關(guān)偵查權(quán)進(jìn)行事前監(jiān)督。如針對拘留措施來說，根據(jù)新《刑事訴訟法》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)有權(quán)自行決定采取拘留措施或延長刑事拘留期限，而無需報檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。實踐中，公安機(jī)關(guān)無視適用拘留條件的限制，采取“先把人抓了再說”的偵查思路；而在延長拘留期限方面，將一般情況特殊化，將拘留期限用到最后的期限。公安機(jī)關(guān)在拘留措施上的自主隨意性，嚴(yán)重侵犯了犯罪嫌疑人的人身權(quán)利，應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)對拘留的決定權(quán)，在緊急情況下先行拘留的，要事后及時到檢察機(jī)關(guān)備案。將涉及公民人身自由、財產(chǎn)利益的搜查、扣押措施納入檢察監(jiān)督范圍內(nèi)。其次，將留置盤問納入刑事強(qiáng)制措施中。《中華人民共和國人民警察法》第 9 條第 3 款的規(guī)定默示了留置盤問措施的刑事強(qiáng)制性， 承認(rèn)留置盤問為刑事強(qiáng)制措施納入檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督范圍，并依法對其作出折抵刑期的規(guī)定，從而實現(xiàn)對留置盤問的制約。

此外，上海目前存在的問題主要是瑕疵證據(jù)的問題 ，如關(guān)于書證，各區(qū)院反應(yīng)的最集中的問題是“書證復(fù)印件中一般均不標(biāo)注與原件是否核實無誤，經(jīng)常出現(xiàn)既無提供者的簽名，又無制作人關(guān)于制作過程及原件存放于何處的說明，或雖有說明，卻無偵查人員簽名的情況”，關(guān)于言詞證據(jù)，反應(yīng)的比較集中的是“一人取證”，等等。因此我們可以把審查的重點放在排查瑕疵證據(jù)上，可以通過制定《公訴案件偵查活動監(jiān)督表》，在表格中明確列舉常見的瑕疵證據(jù)及非法證據(jù)情形，要求承辦人逐一嚴(yán)格審查，并落實監(jiān)督措施和反饋情況。

2.建立證據(jù)風(fēng)險預(yù)測防范機(jī)制

一要建立起對言詞和實物證據(jù)的專門審查、保管制度，轉(zhuǎn)變口供中心主義的思想，高度重視實物證據(jù)、鑒定意見等在認(rèn)定案件事實中發(fā)揮的重要作用，對于能夠提取、應(yīng)當(dāng)提取而未提取的重要物證及時引導(dǎo)相關(guān)部門依法按照相應(yīng)的規(guī)范要求進(jìn)行提取，對于應(yīng)當(dāng)進(jìn)行司法鑒定而未鑒定的重要物證及時要求相關(guān)部門進(jìn)行鑒定，以強(qiáng)化證據(jù)的證明力，對于應(yīng)當(dāng)組織、有條件組織辨認(rèn)而為組織辨認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)及時要求相關(guān)部門依法按照相應(yīng)的規(guī)范要求組織辨認(rèn)，以防止相關(guān)證據(jù)的證明力降低或喪失。同時要重視對于實物證據(jù)流動的各個環(huán)節(jié)的監(jiān)控以及保管工作，可以建立專門的物證庫，由專業(yè)人員進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)范化的保管，謹(jǐn)防證據(jù)因保管不當(dāng)而發(fā)生性質(zhì)上的變化甚至毀損滅失。二是加強(qiáng)對相關(guān)人員的培訓(xùn)，一方面提高檢察機(jī)關(guān)適應(yīng)新《刑事訴訟法》要求的能力，能夠及時地發(fā)現(xiàn)和排除非法證據(jù)，對證據(jù)合法性存疑的引導(dǎo)偵查機(jī)關(guān)做好相應(yīng)證明證據(jù)合法性的取證工作，確為非法證據(jù)的，在非法證據(jù)被排除以后做好相應(yīng)的補(bǔ)救工作，引導(dǎo)偵查機(jī)關(guān)在現(xiàn)有證據(jù)基礎(chǔ)上進(jìn)行補(bǔ)充偵查或取證，盡量做到打擊犯罪與保障人權(quán)并重；另一方面提高證據(jù)審查水平，嚴(yán)格地審查證據(jù)，及時發(fā)現(xiàn)證據(jù)中存在的瑕疵，嚴(yán)格按照《兩個證據(jù)規(guī)定》的要求對瑕疵證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)正或相應(yīng)處理，最大程度地保證證據(jù)的證據(jù)能力和證明力，以更好地應(yīng)對庭審的需要。

（二）建立偵查取證行為的監(jiān)督制約機(jī)制

在我國刑事立法和司法實踐中，除一些重大的、特殊的刑事案件，檢察機(jī)關(guān)主要采用材料的書面審查以及對犯罪嫌疑人形式化的訊問這一被動的、事后的監(jiān)督方式，不但不能發(fā)現(xiàn)真正的違法偵查行為，還會使檢察機(jī)關(guān)對偵查權(quán)的監(jiān)督制約淪為一項流水程式。為了對偵查權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，確保偵查活動依法進(jìn)行，對于沒有隸屬關(guān)系但有牽連關(guān)系的主體間的權(quán)力制衡方式來說，應(yīng)在事前或事中，同步、及時的進(jìn)行。如前所述偵查權(quán)包括偵查程序的處分權(quán)，即決定啟動和終結(jié)偵查程序的權(quán)力。2010 年 10 月 1 日開始試行的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于刑事立案監(jiān)督有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》主要貢獻(xiàn)體現(xiàn)在：一是建立了公安機(jī)關(guān)與人民檢察院刑事案件信息通報制度；二是明確了檢察機(jī)關(guān)立案、撤案權(quán)進(jìn)行監(jiān)督條件和程序。然而，這項規(guī)定同樣存在缺乏執(zhí)行支撐的弊端：以通知的方式對公安機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，沒有事后的制裁措施。在案件數(shù)量高居不下、偵查力量不足的壓力下，如何使兩機(jī)關(guān)之間案件信息通報制度不流于形式，是該制度定能否發(fā)揮作用的難點。所以，通過總結(jié)司法實踐，逐步確定檢察機(jī)關(guān)對偵查程序啟動和終結(jié)的決定權(quán)。對于一般案件，公安機(jī)關(guān)可以采取類似美國的登記程序，通過初步的調(diào)查工作，由檢察機(jī)關(guān)決定是否正式立案；對于偵查終結(jié)環(huán)節(jié)，公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)向檢察機(jī)關(guān)提供調(diào)查材料，由檢察機(jī)關(guān)決定撤銷案件、不起訴或是移送審查起訴的決定。

除了對立案、撤案進(jìn)行監(jiān)督，對于刑事案件的偵查過程，檢察機(jī)關(guān)也可以適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行提前介入監(jiān)督，以便更好地引導(dǎo)偵查取證工作，規(guī)范偵查取證行為。偵監(jiān)部門可以建立的案件網(wǎng)絡(luò)信息管理系統(tǒng)，對案件的介入偵查、審查逮捕、審查起訴、審判等訴訟情況實現(xiàn)資源共享。提前介入在引導(dǎo)偵查方向時完全按照起訴、審判的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，介入一般是由主訴檢察官負(fù)責(zé)，以便充分發(fā)揮主訴檢察官辦案經(jīng)驗足、綜合素質(zhì)高的優(yōu)勢，更好地適應(yīng)新《刑事訴訟法》提出的高標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)要求，提高案件質(zhì)量，避免或減少瑕疵證據(jù)的出現(xiàn)，并且很好地填補(bǔ)在批準(zhǔn)逮捕后至移送審查起訴前的監(jiān)督真空期，因為這個期間偵監(jiān)部門在收到執(zhí)行回執(zhí)后監(jiān)督已告終止，而公訴部門對偵查活動的監(jiān)督要始于受理審查起訴，而這段時期又是進(jìn)行補(bǔ)充取證的重要時期，如果錯過，很多關(guān)鍵性的證據(jù)可能因為時過境遷而無法收集，錯失了固定、補(bǔ)強(qiáng)的機(jī)會，所以選派有經(jīng)驗的公訴人員在這個階段介入偵查，能夠及時查閱案卷，了解案情，第一時間抓住案件的疑點、難點和突破點，把握目前存在的證據(jù)問題及瑕疵，指導(dǎo)公安機(jī)關(guān)下一步的偵查取證工作。

（三）完善執(zhí)法對接機(jī)制

一是在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部構(gòu)建公訴、偵監(jiān)和監(jiān)所檢察之間的對接機(jī)制，以便更好地對非法證據(jù)進(jìn)行及時發(fā)現(xiàn)和排查。注意從審查批捕和其他偵查監(jiān)督信息中掌握對公訴審查判斷證據(jù)有直接關(guān)聯(lián)的信息，注意通過監(jiān)所檢察部門掌握被羈押犯罪嫌疑人的相關(guān)信息和偵查部門的審訊信息，并且充分發(fā)揮監(jiān)所檢察部門的功能，做好被關(guān)押的犯罪嫌疑人的身體狀況、思想變化等情況的記錄工作，做好相關(guān)證據(jù)合法性的證據(jù)收集工作，以應(yīng)對后來庭審當(dāng)中被告人可能提出證據(jù)系非法取得的主張，同時通過這些跟蹤記錄也及時發(fā)現(xiàn)可能存在的非法取證情況，盡早會同檢察機(jī)關(guān)其他部門作出應(yīng)對。二是完善批捕和審查起訴部門的信息共享機(jī)制。對于批捕或決定逮捕過程中認(rèn)為需要對相關(guān)的證據(jù)需要進(jìn)行進(jìn)一步收集，或者對于相關(guān)證據(jù)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行補(bǔ)正、完善的，在對偵查部門提出相關(guān)意見的同時，也抄送公訴部門，以便公訴部門對相關(guān)情況有所了解，在后續(xù)的訴訟階段也可以及時對于偵查部門的補(bǔ)充偵查活動進(jìn)行有效監(jiān)督。三是檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部各職能部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)合作，完善情況通報，通力合作，提高非法證據(jù)的發(fā)現(xiàn)能力和處理能力，對于存在的違法犯罪行為及時追究，真正實現(xiàn)對于非法取證等違法行為從源頭上進(jìn)行遏制。endprint