創新視閾下知識產權運營商業化的風險控制

張 冬

創新視閾下知識產權運營商業化的風險控制

張 冬

對創新的保護應是現代知識產權制度不可或缺的價值目標，該項權利旨在強化知識產權運營中新技術成果的可持續再創新并積極運用。知識產權商業化屬于知識產權運營方略中的一項技術手段，專利法沒有規定權利人的實施義務，知識產權商業化行為本身并沒有違法性。但是對知識產權商業化進程中再創新被削弱乃至再創新被阻礙的行為，應當予以及時預警和依法控制。為此，利益平衡精神下的創新權保護和濫用規制的原則可以成為知識產權商業化合理發展的理論指導，以商業化中的NPE為例，其中的投機型NPE就屬于知識產權的濫用，應予反壟斷法的規制。建議審慎借鑒美國反投機《創新法案》，提升我國知識產權侵權責任和賠償認定的嚴格標準，鼓勵本土企業創設一體化的知識產權服務平臺模式以及強化政府扶持下的專利布局。

創新 知識產權運營 商業化風險 利益平衡

一、問題的提出：知識產權運營商業化中創新者利益被弱化的風險

創新者利益的主體不僅包括原始創新人，同樣包括再創新人。作為授權取得的知識產權，其發展應當以保護創新和再創新的創新權為前提。知識產權商業化是知識產權運營中的手段，即在為知識產權財產價值（或兼顧社會效益）最大化而進行的主動經營進程中，知識產權所有權人及相關權利人所從事的策劃、參股、實施、授權、許可、轉讓及或索賠等系直接獲利行為。我國尚處在知識產權運營商業化的初級階段，改革中的問題諸多，創新者利益被弱化及至再創新被阻礙的社會現象尤為突出。①

在互聯網相關產業商業競爭進程中，以專利為代表的商業化運營相關風險問題之爭議甚囂塵上。以全球最大的專業從事發明投資的高智公司為例，高智的專利運營模式分為四類，即投資、許可、轉讓和訴訟，其投資來自世界500強的多家私募股權基金，高智初級階段的行為路徑確具合法性，甚至起到了發展知識產權運營非執業實體（NPE）模式的積極作用。不容忽視的是，伴隨此類專利運營商業化行為的演繹，高智這一類巨型NPE出沒于包括中國在內的各國高校和科研院所，越來越熱衷從事專利投機而非專利實施業務，其在公共利益層面上的積極效果已暗存玄機。NPE映射出利用知識產權商業化競爭模式的漸次上位，潛存導致知識產權的技術實施功能淡化，同時創新者利益及創新市場相應被弱化的風險。

本文，擬以保護創新者利益為視角，從知識產權運營商業化科學發展需要遵循的理論基礎，到以NPE為代表的知識產權商業化行為之分類與非法性識別，以及我國知識產權運營商業化合理模式三個層面，就知識產權商業化阻礙再創新的風險及相應控制問題予以探究。

二、知識產權運營商業化得以合理發展的理論指導

專利法并沒有規定實施義務，知識產權運營中的商業化行為并不違反知識產權法的規范，應當是合法的。而且，在新技術競爭日益激烈的情境下，實現知識產權效益最大化的路徑選擇，就是以知識產權主動運營為主取代被動保護為先，各種商業化運營模式的出現屬于嘗試性的具體手段，本無可厚非。然而，由于知識產權商業化萌生并壯大于發達國家，發明專利等愈發偏重對壟斷技術予以最大化保護的導向，潛存了阻礙相關利益人以及欠發達地區再創新的競爭風險。

可以認為，知識產權商業化得以合理發展，急需知識產權法的理論指導，也就是合理發展離不開利益平衡精神指導下的保護創新者利益激勵再創新的價值目標和濫用規制的法律原則，具體釋解有以下三方面。

（一）利益平衡精神是知識產權運營進程中商業化合法發展的基石

德國法學家薩維尼將以權利為本質的法律關系認定為構建整個民法學體系的基礎概念。②而基于當代知識產權與強國建設緊密結合的實用主義考量，知識產權法律關系的準繩應當是各方民事權利的利益平衡。③利益平衡是民法精神和社會公德的要求，也是“人權思想和公共利益原則的反應”。④具體而言，本文提及的知識產權法利益平衡準則，主要是通過授予專有權與權利限制即其他主體的再創新權兩項規則來實現，兩種表現形式缺一不可。

一是創造者的權利與社會公眾的權利相互依存，尊重創造者的權利，將保證社會公眾獲得更為豐富的智力成果。正如羅斯科·龐德在社會控制論中提到的：法律是實現社會控制的工具。法律在授予一部分人權利的同時，一定剝奪了相應一部分人的權利，通過這種個人利益的分配來實現社會整體利益的平衡。二是知識再創新權是維持社會技術推廣和可持續進步的內在動力。知識產權作為一種授權獲得的社會權利，不是為了授予創造者以永久權利，而是旨在通過授予這種有條件限制的相對權利來激發其從事智力創造活動的內在熱情，從而保障社會可持續的知識創新與推廣，以實現后續創新，增加社會的整體福利。知識產權一旦違反條件，該權利客體將歸入公有領域，不再屬于私人所有。⑤誠然，合理約束以保持私權與公共利益之平衡不等于公權化，⑥前者是貫穿知識產權這種私權利從產生至運用全過程的利益尺度，即平衡精神；后者則涉及到廣受病垢的公權屬性轉變風險的本質沖突問題。

這兩種表現形式蘊含了現代知識產權制度恪守的均衡思想，即知識財產獨占權的保護與知識財產利益的合理分享。⑦知識產權商業化運營涉及到的主體，應當包括全方位的利益主體（包括原創造者和再創新者），需要考量各方利益（包括各方私權利和公共利益）主體博弈的均衡尺度。如果專利權人僅以投資為唯一導向，懈怠使用不實施專利，只通過對諸多使用人收取許可費甚至通過大量訴訟來阻礙他人對該專利的應用及更新，導致公共福祉的相對下降，阻礙新技術的推廣，造成各方利益的明顯失衡，那么，即使單方由此商業化行為獲得了豐厚的物質收益，也應當依法進行權利限制，構成濫用的應當依法予以規制。

（二）保護創新者利益激勵再創新應當成為知識產權運營商業化發展的價值目標

私權獲取并不是知識產權制度創設的最終目的，以再創新促可持續發展，正成為我國建設知識產權強國的新常態。國務院提出的《深入實施國家知識產權戰略行動計劃（2014—2020年）》主要行動首條就提出“促進知識產權創造運用，支撐產業轉型升級”。創新驅動就是在強化知識產權科技成果的高水平可持續的創新和有效應用，而保護創新權鼓勵再創新是前提。

美國經濟學家邁克爾·黑勒在“反公地悲劇”理論中提到，如果每個人都擁有排他權從而使得所有的權利人都無法行使有效的使用權時，則該項資源將會因人人都難以進入而可能陷入利用不足或閑置浪費的反公地悲劇。專利運營中的商業化投機引發的反公地悲劇是由政府對專利授予壟斷性的專利權后，該專利權人不予實施又不予合理轉讓導致的。因為創新應是一個累積的過程，上游創新者的懈怠使用或商業化投機會打造高額的交易成本，下游繼續創新的積極性受阻，從而造成對上游專利創新成果利用不足和基礎研究被閑置的反公地悲劇，這也是我國高校專利轉化率不高的一個重要原因。這種 “囚徒困境”式后果，不僅會直接阻礙再創新，同時將會逐步阻礙了社會福祉的再提升，這就違背了保護可持續創新本身以推進社會效益最大化的知識產權基本宗旨。

（三）對濫用的規制是防范知識產權商業化弱化創新者利益阻礙再創新的法律保障

雖然在司法實踐中，最高法已審結了首期壟斷案，但是面對全球化的知識產權壟斷式競爭新模式，我國立法上尚未從注重保護產權人的私權利合理調整為兼顧公私權利的平衡及對濫用的規制。知識產權商業化進程中阻礙再創新的現實風險亟需知識產權法律制度層面上的保障及防范，尤其離不開對知識產權濫用的法理認定及其依法規制。

創新者利益及再創新市場的被弱化是構成知識產權濫用以及壟斷競爭性質的要件。雖然NPE不作產業化而唯商業化的運營選擇不存在違法性，但是如果旨在通過威脅訴訟或訴訟獲得許可費等方式坐得高額回報，引發不正當競爭、壟斷等風險，就將阻礙市場再創新，構成濫用，理應予以規制。雖然我國高校職務發明科研成果在獲得專利權后的運營畸弱導致零財產價值，不存在不合法性，但是如果由于運營不暢管理、無序導致成果的碎片化流失、被搶注及至被阻止再創新，那么就弱化了科技創新的原動力，更違反了知識產權的價值目標。對專利濫用的法律規范制度，無疑是一種實現私人權利保護與公共利益維護的具體平衡措施。⑧張冬著：《專利權濫用認定專論》，知識產權出版社2007年版。

三、知識產權運營商業化的類型及相應風險點——以NPE為例

以NPE為例，知識產權商業化存在形式主要有三：一是以專利許可、買賣及訴訟為手段的投機型攻擊性主體；二是以專利活化（Patent Liquidity Enhancement）為目的的專利運營，通過專利集合為客戶提供專利保護的運營型防御性主體；三是投資研發與組織專利集合運營并行的主體。需要說明的是，投機型、運營型及合并型的NPE，由于各自內容迥異，其法律性質也不盡相同，這里擬以第一種類型投機型主體的風險及其法律規制問題為例。

專利運營商業化的進程中，如果NPE從事第二種類型專利活化為目的的專利運營，對社會整體是有利的，應當予以鼓勵，即便是第三種類型投資研發與集合運營并行，也無可厚非。但是，如果從事第一種類型專利投機的NPE成為投機型攻擊性主體，其專利權獲取的動因并不在于專利技術的實施，而是在于從實施該專利技術的索賠對象中漁利，一旦發現相應實體企業，NPE就通過威脅訴訟及訴訟的方式，逼迫實體性企業向其申請獲得專利許可或支付侵權費用，以謀取高額回報。這種正在蔓延的知識產權商業化具體模式，將導致社會實現有益效果的成本畸高，阻礙再創新、正當競爭以及產業發展。

根據美國Santa Clara大學法學院調查，2011年度，美國專利訴訟中的62%是由專利投機主體引發的。目前美國科技公司普遍需要每年耗費相當資源來應對專利訴訟，無論是攻擊競爭對手或者保護自己。這無形中提高了技術創新的門檻，并且使新技術成本更加高昂。⑨See Goldman, David. Patent troll: I'm ethical and moral. CNN. Archived from the original,2013.由此，有必要對以投機型NPE為代表的商業化行為進行及時有序地規制，而不應不作為，只將其視為一種特殊但不違法的商業新模式。本文認為，囿于投機型NPE本身相對所有權和訴訟行為并不存在法律障礙，對該行為的規制，應當主要依靠政府出于公共利益的政策目的考量而出臺的法律法規，而不能只是依賴契約的自然約束力。

四、結論：對知識產權運營商業化風險控制的三點建議

長遠看，知識產權運營的商業化是未來發展趨勢，面對商業化中弱化創新權阻礙再創新市場的具體行為應當及時予以依法規制，以促進我國知識產權商業化的運營模式趨于合理。為此，提出以下綜合建議。

（一）出臺規制知識產權濫用的司法改革措施

正視知識產權商業化趨于投機化的風險，在知識產權侵權認定的司法審判中，應當著重考慮知識產權是否在積極實施運用，是否屬于知識產權申請人的原始權屬和應用時的內容層面之侵權問題，而不是簡單地根據訴請程序裁判結案。

對此，審議中的美國反專利投機《創新法案》值得我們審慎借鑒，尤其以下兩點措施建議參考：一是提高專利侵權的起訴門檻（Heightened Pleading）。法院有權審查認定專利權利人，對于空殼公司的投機人來說，提供發明本身的證據是十分困難的。該《創新法案》對專利侵權受理要素的規定要求相當細致，其規定：（1）需要認定每一個所訴專利是否確定被侵權；（2）認定侵權的設計和手段；（3）認定所訴侵權設計的名稱或型號，如果不存在，需要有充分的設計描述；（4）解釋侵權設計中的每一條侵權要素。二是如果侵權訴求被駁回，被告可以要求原告公司支付訴訟費用（Fee-Shifting），旨在對隨便提起訴訟的行為進行威懾，以鼓勵被訴方積極應訴。

本文建議，在我國知識產權法院的民事行政審判中，從舉證責任到侵權懲罰責任的認定和追責，均應采取嚴格標準，以強化我國司法審判對知識產權商業化風險的預警和規制功能。

（二）鼓勵本土企業創建知識產權商業化運營服務平臺

解決知識產權運營商業化中內生問題的風險，一方面應對已經出現的投機風險依法予以規制，另一方面更要重視化解知識產權權屬分散這一運營發展中的企業預警難題。知識產權權屬分散制約科技成果轉化，是伴隨知識產權保護制度的健全和開放式創新環境的普遍而附帶的一個負面結果，應當鼓勵本土企業建立有效的知識產權集中管理服務平臺。目前，意大利的SISVEL公司、美國的MPEG-LA 公司等中介型企業和德國弗朗霍夫學會、荷蘭飛利浦公司、美國國立衛生研究院等已建立了諸多基于技術標準的專利池或專利組合，通過建立聯合許可項目，使企業可以獲得多個權利人的一攬子許可協議，極大地降低了交易成本。

顯然，傳統的知識產權保護為主的業務涉及知識產權申請、評估、訴訟、融資交易等單項專業化服務，而當下囊括上述各類業務的一站式知識產權運營服務平臺，更有廣度更具商業競爭性。建議我國企業依托國家專利、商標、版權等數據庫資源，塑造兼具知識產權推廣、投資、管理及訴訟服務職能的知識產權運營一體化之商業模式，活化專利信息在技術再創新和市場交易中的利用效率，這是大勢所趨的選擇。以NPE發展設計為例，可以考慮集合投資研發、知識產權申請、評估、許可、轉讓、融資、訴訟及組合專利池于一體，提升企業市場競爭的整體實力，從事維權訴訟但不以索賠交易為運營中的營利模式。

進而，實現知識產權運營一體化的企業可以相互向對方提供專利許可而實現交換，更將避免侵權爭議的潛存風險。聯想等公司已嘗試通過收購建立自己的知識產權體系，華為等公司則通過內部產出自己的知識產權庫，從而形成企業內部專利運營平臺。

（三）政府應當直接推動核心專利布局

由政府直接扶持的區域專利布局既是對國內專利商業化投機行為的最直接限制，更是協助我國企業實現跨境知識產權投資的務實舉措。無獨有偶，為了在本土實現專利布局，韓國政府設立了發明基金，旨在購買韓國大學實驗室、研究機構和小企業研發的技術以及知識產權；日本政府則召集相關科研院所和企業，要求其不得向高智公司出售技術和創意。

目前，中國企業跨境知識產權商業化進程相對緩慢。由于美國國家安全審查十分嚴格，實現在美國知識產權市場的成功交易可行但門檻高；而在我國，對有關知識產權商業化交易的安全審查及知識產權濫用風險的限制性規定尚屬稀缺，這也是在我國跨境NPE企業的投機行為一直沒有受到法律規制的制度原因。

著手相關立法之前，我國政府可以組織出臺并發布中國市場知識產權商業化交易的行為規則，該交易規則中應當設立相對嚴格的國家安全審查條件，以依法規范前述跨境NPE的風險行為。進而，以此規范為我國企業實現跨國交易的談判條件，促成雙邊或多邊知識產權運營的商業化投資合作，以保持本土科技再創新和國際市場的可持續繁榮，切實實現全面創新者利益的依法保護。

可以認為，全球化的新科技競爭愈演愈烈的背景下，知識產權保護與規制并行，這是知識產權運營平衡發展并得以再創新的有力保證。伴隨我國知識產權強國建設進程的依法推進，弱化創新權的知識產權商業化風險之規制問題已不容小覷，相應立法、司法、政府及企業的綜合配套改革，勢在必行。

Innovation protection is the indispensable value goal of intellectual property systems. The right is to sustain innovation， and to strengthen the application of new technology timely. The commercialization of intellectual property rights is a means of intellectual property operation， Patent Law does not stipulate the duty of implementation， so the commercialization of intellectual property is not illegal. But the weakening or hindering of innovation should be regulated. For this purpose， under the spirits of interests balance， protecting innovation and regulating the abuse should become the theoretical guarantee. For instance， the speculative NPE is of the abuse， and should be regulated by Anti-trust Law. Accordingly， I suggest to learn duly from the United States' Anti Speculation "Innovation Act"， enhance the strict standards of intellectual property tort liability and compensation identifi cation， encourage enterprises to establish integrative service platforms， and strengthen the patent layout under the government support.

Innovation； intellectual property operation； risks of commercialization； balance of interests

張冬，法學博士，哈爾濱工程大學法學教授，知識產權法研究所所長

國家社科基金項目《知識產權商業化運營風險控制視閾下的發展權研究》，黑龍江省自然科學項目(G201312)，中央高校自由探索項目（HEUCF20141301）。