論國際條約視閾下知識產權刑事保護理念的嬗變及中國的應對

蔣 瓊

論國際條約視閾下知識產權刑事保護理念的嬗變及中國的應對

蔣 瓊

在知識產權的保護手段中，刑事法律具有不可替代的作用。從TRIPS到ACTA、TPP、TTIP等國際協議，知識產權刑事保護的理念出現了重大調整的趨勢：立法上從“弱保護”變為“強保護”，實施上從重視刑事立法變為重視刑事執法等。因此，我國應警惕雙邊協定和單邊主義的復活，適應現有國際社會對知識產權保護的發展趨勢，在知識產權執法方面加強國內法律與國際通行規則的接軌，從而提升知識產權的刑事保護水平。

知識產權 刑事保護理念 TRIPS協定 反假貿易協定

一、嬗變之一：從“弱保護”到“強保護”

知識經濟時代凸顯了知識產權在經濟發展中的重要作用，以美國為代表的發達國家為了保障其宰制地位，已不再滿足于《TRIPS協定》對知識產權的保護手段較為單一的現狀，開始在雙邊及區域范圍內推行超越于《TRIPS協定》標準的雙邊或國際條約，稱為TRIPS-plus協議，進而提升知識產權的保護水平，加強在知識產權領域對發展中國家的控制。在知識產權刑事立法層面，主要表現為從“弱保護”向“強保護”②吳宗憲：《知識產權刑法保護的基本理念》，載《山東警察學院學報》2010年第1期，第5頁。的轉變。

（一）適用范圍擴大

《TRIPS協定》由于其形成時代的局限性，數字環境下或稱網絡環境下對知識產權的侵權現象尚為鮮見，雖有所萌芽但影響卻極其有限，或因侵權行為產生的正面作用（對知識產權的宣傳和推廣效應）遠大于其負面影響，沒能引起權利人和相關國家的關注，因此《TRIPS協定》未能對數字環境下的侵權行為做出刑事規制。ACTA、TPP、TTIP等協議出現較晚，數字環境下的知識產權侵權行為已經泛濫，在協議文本中用民事和刑事執法程序來規制此類行為就顯得順理成章。如ACTA第三章第27條規定：各締約方可對發生在數字環境中的侵犯知識產權的行為采取有效行動。③ACTA第三章第五節“數字環境下的知識產權執法”第27條第1項 “各締約方應確保第二節（民事執法）與第二節（刑事執法）中的執法程序根據國內法可對發生在數字環境中的侵犯知識產權的行為采取有效行動，包括防止侵權的迅速救濟措施和制止進一步侵權的救濟措施。”參見考朱秋沅（譯），周陽（校）：《反假冒貿易協定》，載《上海海關學院學報》2011第1期，第102-110頁。這是近年來對數字環境下或網絡環境下明確規定知識產權侵權行為適用刑事執法程序的國際條約。該類規定體現了國際社會對知識產權刑事保護范圍的擴張，必將對世界各國在數字環境下的立法產生深遠的影響。

（二）入罪標準降低

國際社會對入罪標準的討論與爭議，在《TRIPS協定》的實施過程中就已廣泛存在?！禩RIPS協定》在第61條中使用了“商業規模”一詞，但用語上含義模糊。2007年4月，美國就我國知識產權保護執法問題提交WTO爭端解決機構，其爭議的焦點就在于對“商業規模”的理解。專家組認為“商業規?！睉獜娬{“量”、“程度”等體現規模大小的因素。但這種解釋在實施過程中各國的理解也存在差別。一般認為，“商業規?！睉哂猩虡I性和規模性這兩個基本特性。“商業性”要求該侵權行為是一種經營活動，且具有長期性和營業性（即藉此牟利）的特點?！耙幠Ｐ浴钡囊缶褪乔謾嘈袨楸仨氂辛康囊?，具體多大的量應由各國國內法規定。④康均心、鄒江江：《知識產權刑法保護的國際標準》，載《重慶大學學報》（社會科學版）2012年第6期，第112頁。該解釋給各國留有了較大的政策空間，是一個彈性條款，具有較強的人性化特征。但是，美歐等發達國家則認為這種理解是在給違法分子制造“避風港”，放任侵權行為的肆虐。

此后，在以美歐等發達國家為主導的國際協議中，如ACTA、TPP、TTIP等，都對“商業規?！弊鞒隽溯^為明確的界定。如ACTA第23條認為“商業規模”是指那些出于直接或間接商業利益而實施的行為。明顯，ACTA規定的刑事處罰入罪標準較各國對TRIPS協議的理解要低得多，把“商業規模”定義為一種“商業行為”，只是一種定性的認定，不需要質和量的標準，直接否定了WTO專家組的解釋。有學者認為，這并未對行為獲利額作任何限制，知識產權刑事處罰的門檻被降至最低。⑤馬治國、王文：《論我國知識產權的刑事法律保護》，載《蘇州大學學報》2011年第5期，第105頁。

高校在“愛自”教育上應做到：組織開展生命教育和人生價值教育等活動，引導學生珍愛生命，熱愛生活，勇于改正錯誤；組織開展志愿服務和社會實踐等活動，鼓勵學生關愛他人，積極參加公益活動，對社會充滿愛心；組織開展學科競賽和科技創新等活動，鼓勵學生熱愛鉆研，勇于創新創業，對未來充滿信心。

本文認為，一方面，ACTA的規定也是模糊的，難以跳出“商業規模”是否需要考量“質”和“量”的論爭。其將“商業規?！苯缍椤俺鲇谥苯踊蜷g接經濟或商業利益而實施的商業行為”，雖然“經濟或商業利益”中“經濟”一詞在英語和漢語中均無“量和程度”的限制，而“商業”一詞本身卻有量和程度的要求。但另一方面，該規定中用“直接或間接”來對“商業行為”進行限制，且在實踐中“間接的經濟或商業利益”很難準確判斷，確有可能在客觀上規避對“量”的考量。

（三）主體范圍擴張

相較于《TRIPS協定》，ACTA、TPP、TTIP對刑事責任主體的范圍進行了明顯的擴張?！禩RIPS協定》條文中沒有明確規定法人可以成為知識產權刑事責任的主體，但在此后的ACTA等協議中就對該問題作出了明確規定。如ACTA第23條第5項的規定⑥ACTA第23條第5項：“各締約方必要時，在符合其國內法律原則的情況下，應對法人（legal persons）實施的本條項下締約方已規定刑事程序與處罰的違法行為采取確立責任的措施。該責任可能是刑事責任，并不得影響實施刑事違法行為的自然人所承擔的刑事責任?！本兔黠@擴大了《TRIPS協定》體系下犯罪主體的范圍，明確規定法人侵犯商標權和盜版的犯罪應承擔刑事責任，并且規定了法人犯罪的雙罰原則。

（四）權利內容擴充

《TRIPS協定》規定的知識產權侵權行為包括“假冒商標和盜版”，其保護的權利為商標權和著作權本身，不包括鄰接權等其他權利。但以ACTA為代表的新一輪國際協議對該內容進行了擴充。如ACTA第23條第1款就把ACTA刑事程序保護的權利內容擴充到了商標權和版權及版權的相關權利。英美法系國家鮮少提及鄰接權的概念，只有大陸法系國家才嚴格區分著作權與鄰接權的概念。在我國法律中也并不嚴格區分著作權與鄰接權，認為著作權就包含了人身權、財產權和鄰接權，如《刑法》第217條的規定。⑦該條規定：“以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，……，（一）未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；（二）出版他人享有專有出版權的圖書的；（三）未經錄音錄像制作者許可，復制發行其制作的錄音錄像的；……。”但基于理論層面，ACTA明確規定了保護的范疇包含“版權的相關權利”，即為國際社會擴充知識產權刑事保護的權利內容提供了法律依據。

二、嬗變之二：從注重刑事立法到注重刑事執法

儲槐植老師認為：從嚴與厲的關系角度看，刑法不外乎有四種模式：一是不嚴不厲，二是厲而不嚴，三是又嚴又厲，四是嚴而不厲。⑧儲槐植：《嚴而不厲：為刑法修訂設計政策思想》，載《北京大學學報》（哲學社會科學版）1989年第6期，第106頁。其中，嚴而不厲模式因符合時代發展的要求和現代刑罰的目的，成為當代國際社會刑法規范模式發展的主流。⑨趙秉志、劉科：《國際知識產權刑法保護的發展趨勢》，載《政治與法律》2008年第7期，第4頁。此表述應用到知識產權的刑事保護，“嚴”是大部分發展中國家知識產權保護刑事立法的表象，目的為應對以美國為首的發達國家的“逼迫”；“不厲”是其刑事執法的現實，基于其國內創新能力不強、經濟發展相對落后的基本國情。為彌補現有《TRIPS協定》在刑事執法措施方面的不足，歐美等國開啟論壇轉移模式，極力推進新協議的談判與制定，如ACTA、TPP、TTIP等。ACTA前言中，“執法”二字多次出現并加以強調，相較于《TRIPS協定》，充分表明談判國對知識產權的保護從注重立法到注重執法的理念轉變。

（一）新設職權主義刑事執法原則

ACTA第26條⑩ACTA第26條：“各締約方應規定，在適當的情況下，其主管機關對第23條（刑事違法行為）的1、2、3和4款中締約方已規定刑事程序與處罰的刑事違法行為主動啟動調查或采取法律行動?！泵鞔_規定了依職權的刑事執法原則。從被動執法到主動執法，改變了各國在知識產權刑事保護方面的基本態度和立場，從程序上加大了對侵權行為的打擊力度。一般來說，侵犯知識產權的行為畢竟是一種侵犯民事權利的行為，處理方式應該是民事優于刑事，就算啟動刑事程序，首先考慮的應該是刑事自訴，在特殊情況下才考慮適用公訴程序。依此規定，締約國應在“適當的情況下”對刑事違法行為“依職權主動執法”。如我國認為“當侵權行為侵害了其他公共利益時”才是“適當的情況”，才能由人民檢察院依法提起公訴。

我國采取的是有限的職權主義，而ACTA、TPP、TIPP等協議的原意應該是嚴格的職權主義。美國司法部專家組在2005年的報告中就提出了對“所有的侵犯知識產權犯罪都不能容忍”①趙秉志、劉科：《國際知識產權刑法保護的發展趨勢》，載《政治與法律》2008年第7期，第7頁。，檢察官都應主動提起侵權刑事訴訟的建議。這是美國執法部門要求加大知識產權犯罪打擊力度要求的體現，也暗合了美國極力推進ACTA、TPP、TIPP等協議出臺并生效的目的。

（二）加強法條可操作性

針對《TRIPS協定》條文過于簡單和操作性不強的特點，ACTA、TPP、TIPP等協議對條款進行了細化。如ACTA第23條就對侵犯商標和盜版的行為作出了明確規定。

1.假冒商標商品（counterfeit trademaarrkk gooooddss）

ACTA第23條第2項規定，假冒商標侵權中，“未經授權而用于該標簽或包裝上的一項標志”要求“相同”（identical to）或“不能區分”（cannot be distinguished from）。美國在TPP協議中要求假冒產品只要具有“令人混淆的類似”，就應該承擔刑事責任。這些規定與我國法律雖有細微區別，但與我國實務界和理論界的理解卻一致。如我國刑法雖然規定“在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”，但學界和實務界一般認為這里的“相同商標”是指“完全相同”，或“在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤解”②高銘暄、馬克昌、趙秉志主編：《刑法學》，北京大學出版社和高等教育出版社2011年第五版，第440頁。。因此，我國刑法中的“相同”實際上亦包含了“相同”和“不能區分”兩層含義。

2.盜版商品（pirated copyright gooddss）

根據ACTA第23條第3項的規定，“締約方可在適當情況下，對未經授權而復制通常對公眾公開的展覽場館設施中播放的電影作品的行為規定刑事程序和處罰。”在TPP草案中也增加了“在公共場所盜錄影視作品的刑事責任”?？梢?，不管是ACTA還是TPP、TIPP都特別對現下較為流行的影視作品“槍版”③指盜版商雇人帶攝影機到電影院偷拍影視作品后翻錄成DVD的行為。行為進行了規制，也體現了以美國好萊塢為首的影音公司在ACTA等協議制定過程中的推動作用。

（三）提升刑度要求

ACTA等在條文中強制性規定締約國對犯罪行為的刑度要求。如ACTA和TPP均規定處罰應“足夠起威懾作用”。從犯罪學上看，刑罰產生的痛苦應該大于其犯罪獲得的快樂，所以如果要規定罰金刑，罰金刑的額度就應當高于所可能獲得的利益。并且，無論是監禁刑還是罰金，均應嚴格執行扣押、沒收與銷毀等非刑法處罰措施，才能有效打擊犯罪。所以對“足夠起威懾作用”的理解，應該是在刑罰制定過程中，從犯罪學和犯罪心理學預防犯罪理論的角度來設置刑種和刑度，是刑罰設置過程中的基本要求。但是，“足夠起威懾作用”在現實中測算難度很大，在沒能完全遏制犯罪行為的發生時，其他國家就可以此來促使締約國無限提高刑罰幅度。

三、中國的應對

歐美等國家不管是發起ACTA還是TPP或TIPP的談判，意圖在于加強并保護美歐基于知識產權強保護和知識產權有效執法而獲取的利益，從而維持其在國際市場的超額利潤。④謝向偉：《歐美TTIP戰略對中國的影響》，載《時代金融》2014年第4期，第16頁。美歐展開的新一輪知識產權協議談判，不管是ACTA還是TPP或TIPP，均將中國排除在外，明顯是“項莊舞劍，意在中國”。針對國際社會在知識產權刑事執法理念上的轉變，筆者認為，我國的應對之策應注意如下幾個問題。

（一）警惕雙邊協定和單邊主義的復活

雙邊協定抑或單邊主義，都是發達國家試圖通過“《TRIPS協定》條款”來實現后金融危機時代新貿易保護主義的工具。⑤吳漢東：《知識產權總論》，中國人民大學出版社2013年第三版，第446-447頁。既然歐美國家極力避開多邊協定和多邊主義，我國作為發展中國家的代表，就要極力呼吁多邊協定和多邊主義的作用和優勢。歐美極力想把我國排斥于談判之外，我國就要設法加入談判或自己創造談判的機會，比如加強“南南合作”，開創與歐盟等國的“南北合作”等。在“南南合作”上，加強與東盟的合作，有必要重視貿易制度和知識產權規則的談判和協商，不能再堅持政治交往優先的一貫做法，以雙方共同關注的一些知識產權話題，如遺傳資源與傳統知識的保護等為契機，進行深入合作。在“南北合作”方面，可另辟蹊徑，充分利用歐盟與美國就知識產權與人權保護的平衡問題在談判中出現的分歧，與歐盟就知識產權問題進行談判并制定新的協議。

（二）適應現有國際社會的發展趨勢

以入罪標準為例。我國在中美知識產權爭端案中已認識到入罪標準的問題，開始對國內法進行修改，最高人民法院關于盜版復制品數量的規定就是降低入罪標準的表現。眾所周知，我國刑法是典型的刑罰與保安處分二元主義，刑罰方法只適用于犯罪人。而西方國家如美國，刑法則較趨向于刑罰與保安處分一元主義，即刑罰與保安處分沒有嚴格的區別。如ACTA第23條為“刑事違法行為”，該條第4項中使用的是“違法行為”，第5項使用的是“刑事違法行為”，在我國一般被統稱為犯罪行為，也只有犯罪行為才可以動用刑罰。犯罪以外的違法行為一般規定在行政法規中，對其處罰被稱為行政處罰，其性質不具有刑罰性，但嚴厲程度在某些方面卻較刑罰有過之而無不及。但“二元制”的處罰方法，卻被國際社會作為我國刑法起點過高的依據。要與國際社會的通行做法接軌，我國刑罰體系可以增加保安處分，這也與我國學界的呼吁相吻合。

再如打擊力度的問題，也是我國刑法被詬病較多的，認為我國刑法在知識產權犯罪方面刑罰偏低。比較美國有關假冒商標的規定和我國《刑法》第213條，⑥美國《假冒商標法》（The Trademark Counterfeiting Act，18 U.S.C. 2320）有關假冒商標的規定為：“故意販賣或試圖販賣貨物或服務，并故意使用這些貨物或服務上的或者與其相關的假冒標志者，個人應處以二百萬美元以下罰款，或者10年以下監禁，或者二者并罰；非個人應處以五百萬美元以下罰款。對于重犯，個人應處以五百萬美元以下罰款，或者20年以下監禁，或者二者并罰；非個人應處以一千五百萬美元以下罰款。” 我國《刑法》第213條的規定為：“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！睆臈l文內容上看，我國刑法的處罰力度相較于美國要輕得多，但實際執行時中卻不然。例如，根據《休斯敦紀事報》2015年3月20日報道：美國休斯頓糖城（Sugar Land）一華裔男子因販賣總價值超過130萬美元的假奢侈品，被法庭判處六年刑期，三年入獄、三年假釋。⑦佚名：《得不償失！美國華裔販賣假冒奢侈品獲刑6年》，《休斯敦紀事報》，http://www.cctown.ca/portal.php?mod=view&aid=108687, 最后訪問日期：2015年4月17日。同樣，2013年4月上海閔行區黃某因銷售4.1萬美元假冒注冊商標的商品，就被法院判處有期徒刑三年零三個月，并處罰金15萬。⑧吳一烜：《在國外網站銷售假冒一線品牌手表賣家獲刑》，載《人民法院報》2014年4月9日，http://www.chinacourt.org/article/ detail/2014/04/id/1278976.shtml，最后訪問日期：2015年4月17日?？梢娒绹梢幎ǖ男塘P較高，但審判實踐中的量刑卻比我國要低。

（三）在知識產權執法方面

在我國目前創新能力凸顯不足的情況下，若想實現我國經濟的持續發展，也必須重視知識產權的保護。以我國網游產業為例，一旦某個新的游戲出現，其他公司包括一些網游界的大企業就會盜版、模仿，相同相似游戲泛濫成災，最后導致原創公司虧損嚴重乃至破產，創新能力嚴重受損。這一情況的發生并非因為沒有相關的法律規定，而是因為執法體制與執法能力的不足。知識產權保護的主要手段和力量為司法保護，這是世界各國的普遍做法。在我國，知識產權保護卻是以行政保護為主、刑事司法保護為輔的“雙軌制”，在知識產權侵權案件中，“以罰代刑”、“刑行不分”的情況較為普遍。當然，這與我國嚴格區分“違法”與“犯罪”行為，刑法謙抑主義有關，應當肯定。但這樣的結果往往容易引起國際社會的誤解，認為我國對知識產權違法犯罪行為打擊不力，對知識產保護力度和誠意不足。要改變以上被動局面，首先應加強與國際社會的溝通，減少誤解；其次是規范我國行政執法行為，避免“以罰代刑”、“刑行不分”的情況；第三可以考慮改變我國的刑罰觀念，擴充刑罰體系，把一些在我國屬于行政處罰的手段歸入刑罰體系，這未必不是一個好的思路。

結 語

從國際條約看，國際社會對知識產權的保護從世界知識產權組織的相關條約到世界貿易組織的《TRIPS協定》，經歷了以單一民事法律保護為主，到民、刑事法律雙重保護的過程?！禩RIPS協定》第三部分第61條引入了知識產權刑事保護程序，開啟了國際條約對知識產權進行刑事保護的先河，樹立了知識產權刑事保護的基本理念。但近年來相關國際條約中，從ACTA到TPP的知識產權章節卻走向了泛刑化的道路，⑨薛虹：《十字路口的國際知識產權法》，法律出版社2012年版，第136頁。對知識產權的保護越來越依賴于刑罰。對此，我國有必要考慮加強對知識產權的刑事立法、執法，以便在國際場域中掌握一定的話語權。

Criminal law plays an irreplaceable role in the protection of intellectual property rights. And the idea of criminal law protection of intellectual property rights involves a changing trend from TRIPS to ACTA， TPP and TTIP， that is， from weak protection to strong protection in legislation and from criminal law legislation to criminal law enforcement. Therefore， China should be vigilant to the resurrection of bilateralism and unilateralism， adapt to the international trend of the protection of intellectual property， make the domestic law consistent with the international rules so as to enhance the level of criminal law protection of intellectual property rights.

intellectual property； idea of criminal protection； TRIPS； ACTA

蔣瓊，桂林電子科技大學法學院副教授

本文為教育部人文社科基金青年項目《人權視閾下的〈反假冒貿易協議〉研究》（項目編號：13YJC820019）的階段性研究成果。