論商標法的體系性適用
——在《商標法》第8條基礎上的展開

孔祥俊

論商標法的體系性適用
——在《商標法》第8條基礎上的展開

孔祥俊

本文以“微信”商標行政案提出的典型法律適用問題為切入點，以體系解釋方法對《商標法》第8條及其與相關法條的適用關系進行了探討，重點就《商標法》有關商標可注冊性規定的相關法條之間的內在聯系及相關規定的準確適用問題進行了分析。本文立足于商標及商標權的本質屬性，就商標的區別能力、區別能力與顯著性、先申請意義和先申請利益、消費者利益與公共利益、“不良影響”及其他禁用規定的解釋等問題，進行了較為深入的探討。本文結合“微信”商標行政案的裁判，對于商標案件的裁判思路和方法也進行了研究。

法律適用的合目的性 體系解釋 法律漏洞填補的條件和限度 法律的融貫性適用法律適用的協調性

在法律的適用中，最終援用的法律條文都是明確、特定和具體的，但這只是一種表象和外觀，在特定的具體法條的適用背后，都暗含著一種法律的體系，是一個法律體系中的相關元素支撐著具體的和特定的法律適用。如果所選擇的哪一項規范出問題，必然也無法與其他規范相協調，從而產生適用上的故障和錯誤。就當前引起廣泛關注的原告創博亞太科技（山東）有限公司訴商標評審委“微信”商標行政案（以下簡稱“微信”商標行政案）①北京知識產權法院（2014）京知行初字第67號行政判決書。鑒于該案事實已被廣泛援引，本文不再專門介紹案情。學者們也提出了多種觀點和理由。例如，有人贊同一審判決；有人認為應當核準原告申請的“微信”商標，以堅決貫徹先申請原則；有人主張應核準原告的注冊申請，但以認定騰訊公司構成侵權、但不停止使用的方式處理可能發生的后續問題；有人主張核準原告申請注冊的商標，但允許騰訊公司的“微信”商標共存。凡此種種，不一而足。而言，一審判決及此前的行政程序援用“不良影響”條款，就涉及相關法律適用能否達到左右逢源的融通性，因而引發諸多后續疑問、問題和爭議。不論該案終審裁判結果如何，一項裁判能夠引起有理論深度和理性的討論，當屬可喜現象。司法乃國家之公器，對于司法裁判的熱議彰顯了司法裁判的重要性。司法裁判既需要理論上的詮釋，也需要理論上的支撐和檢驗。理論若僅僅是司法裁判的應聲蟲，那既非司法又非理論之福，除非司法裁判一貫正確和高深。司法與理論應當構建良性互動關系，相信其良性互動必能推動二者的深度結合和健康發展。這也是筆者本著建設性態度略述己見的初衷。本文無意評價該案裁判的是非，只是鑒于該案涉及問題的特殊性，擬以該案所提出的典型法律適用問題為切入點，就商標法的體系性和融貫性適用的一般問題作一些粗淺的探討。

一、商標法適用的合目的性與回歸原點

商標法律規范應當按照合目的性的要求進行適用，即法律的選擇和解釋以及法律適用的結果應當符合制度本身的目的或者立法目的。目的是確保法律適用正確性的根本保障。“如果不知道道路導向何方，我們就不能智慧地選擇路徑。對于自己的職能，法官在心目中一定要總是保持這種目的論的理解。”②［美］本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2005年版，第63頁。如果不能正確地把握目的，就不能智慧或機智地選擇路徑，也就不可能實現良好的法律適用效果。合目的性的一條重要路徑是回歸制度的原點或者初衷，即回歸原點和不忘初衷。

（一）直覺即告訴該案必定是疑難案件

直覺會告訴我們，“微信”商標行政案的法律適用存在不能融通的障礙。直覺對于裁判具有重要的指引作用，也是法律適用的重要切入口。裁判案件有時需要直覺，或者說直覺是影響裁判或者裁量的一個因素。③古今中外對于裁判中的直覺都有較多的論述。例如，726年，羅馬皇帝列奧三世(Leo)及康斯坦丁五世網羅一大批學者，將“偉大的查士丁尼”的《法學階梯》、《學說匯纂》、《法典》、《新律》譯成希臘文時，皇帝對帝國的法官以及所有渴望從事司法工作的人，說了下列這番話：“讓那些擁有理性與智慧、清楚了解什么是真正公正的人，就讓他們也只有他們用直覺來判決，不使他們的功過染上情感的色彩。”卡多佐等著名法官對于直覺有過很精彩的論述。卡多佐曾引述華萊士法的如下一段描述：“我還問過一個能力與公正都獲得廣泛尊敬的美國法官，他和他的同事如何獲得判決時，他也笑了，說他會全力以赴地聽取所有證據，盡可能審慎地理解所有論據，但只有一直等到多少有些‘感覺’時才作出結論，如果人們知道了這些，很可能會當街向他擲石泄憤。” “在某個案件中，究竟哪種方法居于支配地位，這有時也許取決于對便利性和適當性的直覺，這些直覺過于微妙而無法系統闡述，過于精細而無法估量，過于易變而無法定位甚至是無法完全理解。”［美］本杰明·N·卡多佐著：《法律的成長·法律科學的悖論》，董炯等譯，中國法制出版社2002年版，第129頁。在裁判案件時，有時就是在逼人的直覺引領和推動下，尋找并逐步形成明晰的思路，最終下定裁判的決心，并順藤摸瓜地找到了法律依據和支撐理由。直覺畢竟是直覺，它雖然不可避免，但決不能夸大其作用，更不能被感覺誤入歧途，而必須給它插上理性的翅膀。當然，影響裁判的直覺不應是隨心所欲的憑空想像，而是建立在法律素養和知識經驗積累基礎上的直覺（感覺），或許還有很多的職業悟性和敏銳性的成分。否則，那種直覺大多是不正常的。“經驗豐富的法官與經驗豐富的律師一樣，他們都培養了一種可以描述為智慧、洞察力或判斷力的能力。這種能力使他們可以迅速而準確地提出結論。這種能力與創造力、智力或分析能力是大不相同的。它好像是一種對細節迅速而默契的領悟力，知道對各個因素進行權衡兼顧。”“最重要的不是把這些事情神秘化。智慧、洞察力或判斷能力可能就是迅速找到解決辦法的能力。這種解決辦法能把全部重要事情都考慮進去，包括大堆各不相同的考慮因素。同時，這種解決辦法還與其余的具體評斷和一般判斷聯系起來。如果我們覺得某人對法律的細節有特別的感覺，這是因為他知道如何解決一個案件，并在橫向和縱向都不損害我們的其他判斷。因此，他能夠判斷案件，并決定誰輸誰贏，同時最大限度地減少損害其他有價值的物品或目標。”④［美］凱斯·R·孫斯坦著：《法律推理與政治沖突》，金朝武等譯，法律出版社2004年版，第157頁、第l67頁、第168頁。他接著說：“有這種能力的人，從解決法律糾紛方面來說，他是一個好法官。但如果他能夠就自己的選擇做出某種解釋，那就再好不過了。”如果隨后的事態發展證明直覺的錯誤性，那就需要及時地改弦更張和掉轉船頭。

就“微信”商標行政案而言，運用直覺即可以感到，鑒于騰訊公司提供的“微信”服務的巨大商業成功和商業規模，如果準予原告獲取該商標的注冊，必然會產生極大的后續矛盾和問題。但是，如果不準其注冊，又似乎與先申請原則等不符。換言之，原告在先申請的“微信”商標與騰訊公司巨大規模的“微信”服務必定形成事實上的沖突，且由于初審公告之前的信息查詢“盲區”，騰訊公司又是善意的在后使用，此時簡單地準予原告注冊“微信”商標，必然產生一系列后續問題，而不予注冊又需要有法律上的依據。這無疑是一種法律上的兩難境地，如何妥善地解決該問題？按照常規的裁判思路，首先看能否找到明確的法律依據；如果不能找到，或者適用看似明確的依據會導致適用結果上的明顯不當，就需要看看能否以填補法律漏洞或者適用法律原則的方式尋求答案。

解決疑難案件的一個重要途徑就是尋找問題的原點或者事物的本質。就該案而言，既然所要解決的是是否核準商標注冊和給予商標權，回歸原點當然就是要追問商標制度及商標權的本質究竟是什么。弄清楚這一問題，或許該案就可迎刃而解。

（二）回歸商標制度的原點

就該案而言，無論是當事人舉證證明還是法官對于眾所周知的事實進行司法認知，均表明由于“微信”服務的巨大商業成功，“微信”標志已與騰訊公司之間形成牢不可破和不可逆轉的固定聯系。這是客觀事實而不是價值判斷。正如一審判決所說，“第三人提交的證據顯示，‘微信’即時通訊服務應用程序由騰訊公司于2011年1月21日首次推出，晚于被異議商標申請日2個月，早于被異議商標初審公告日7個月。此后，‘微信’注冊用戶數量急速攀升，根據相關報道的記載，至2013年7月，用戶已達4億，至2014年11月，用戶更超過8億。‘微信’在信息傳送等服務市場上已經具有很高的知名度和影響力，廣大消費者對‘微信’所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源已經形成明確的認知。”“在這種市場實際情況下，如果核準被異議商標注冊，不僅會使廣大消費者對‘微信’所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源產生錯誤認知，也會對已經形成的穩定的市場秩序造成消極影響。”⑤北京知識產權法院（2014）京知行初字第67號行政判決書。該事實已清楚地表明，由于騰訊公司在“微信”服務上的商業成功，該案原告已不可能與“微信”形成識別商品（服務）來源上的聯系。如果無視這種經濟現實而仍然準予原告注冊，就等于為原告核準一個客觀上不能用以指示其商品來源的“微信”商標，其結果必然與商標制度的初衷相悖。但是，原告申請注冊時畢竟還沒有這樣的商業現實，不準予原告注冊的正當性及法律依據又何在？顯然，首先判斷“微信”商標客觀上能否與原告形成商品來源上的聯系，就是回歸商標制度的原點，在此基礎上順藤摸瓜，才可以逐步理順法律適用關系，最終找到據以裁判的合適依據。商標制度的原點是尋找法律依據的基礎和指引。

就其本質而言，商標是能夠將其持有人或者使用人的商品與其他人的商品區別開來的標志。既然如此，那就自然要查看商標法是否具有有關商標的本質的法律界定。《商標法》第8條規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”該條顯然是“關于商標的本質特征和構成要素的規定”，而且，“要成為注冊商標，就應當具備識別商品或者服務來源的能力，這是商標的本質特征，也是建立商標制度的根本意義所在”⑥全國人大常委會法工委編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年版，第21頁。。由此可見，法律規定得很清晰，即商標首先是一種由特定構成要素組成的標志，且必須具有將持有人或者使用人的商品與他人商品區別開來的能力，即法條所說的“能夠……與他人的商品區別開的標志”。所謂的區別能力必然首先是一種客觀上的區別能力，而不是主觀上的區別愿望；如果客觀上已不具有與他人商品相區別的能力，就不能獲準注冊。不具有區別能力則有相對與絕對之分。相對不具有區別能力是指因與他人商品建立固定的聯系而不再可能與申請人的商品建立聯系并標識其商品來源；絕對不具有區別能力則是不能與任何人的商品建立區別關系，既包括法律上的絕對不能，如《商標法》第10條第1款規定的禁用標志，又包括事實上的絕對不能，如通用標志。就“微信”商標行政案而言，由于騰訊公司在“微信”服務上的巨大商業成功，商標審查核準之時該標志已與騰訊公司建立了牢不可破的聯系，由此該標志事實上已不可能再與原告的相同或者類似服務形成商標關系，即不可能再用以識別原告的商品來源，因而對于原告的商品而言已構成相對的無區別能力。用《商標法》第8條的規定來衡量，對于原告而言，“微信”商標也就是不能夠將原告的商品與他人的商品區別開來的標志，因而不符合該條規定。《商標法》第30條規定：“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。”既然該案原告申請注冊的“微信”商標不符合《商標法》第8條的規定，當然可以依據該法第30條規定予以駁回。

原告提出“微信”商標注冊申請之時，尚無騰訊公司在“微信”服務上獲得巨大商業成功的客觀情勢，當時“微信”商標或許并無獲準注冊的法律障礙，但后來確實發生了重大的情勢變化，使得“微信”客觀上獲得了其他商業標識含義。此時不予準許原告獲準注冊，顯然可以歸結為情勢變更原則，即從法律上講，客觀情勢變化到足以使“微信”商標不可能成為原告商品的識別標識時，這是一種重大的客觀情勢變化，直接動搖了原告獲準注冊“微信”商標的根本法律基礎，不給予注冊符合情勢變更原則。換言之，我們可以在法理上援引情勢變更原則作為理論依據，即不予核準注冊正當性的理論依據是情勢變更原則⑦法理學上有“法律是一張嚴密的網”的說法，其認識論上的意義就是法律的整體論，即“對任何一部分法律學說的理解與領會都需要法律上其他領域的知識，并且這些領域的知識需要更廣闊的知識——因此，對任何一條法律規則的完全理解需要整體法律的知識”。例如，刑法上的同意的規則的理解，往往需要超出刑法領域，可能需要借助同意的侵權法、合同法概念等才能理解，甚至需要擁有法解釋法則、調整權力分立的憲法、司法權與立法權之本質等知識。“從認識論出發來進行解釋，嚴密的網是一張信念或知識之網。”參見［美］勞倫斯·索倫著：《法理詞匯》，王凌皋譯，中國政法大學出版社2010年版，第306-307頁。情勢變更原則不僅僅是合同法上的概念，并且也需要在法律之網中理解和適用。無論是權利義務、法律行為還是其他法律事實，倘若其存在基礎有重大改變或者不復存在，維持原狀態不再公平時，應當作出公平合理的調整。這種所謂的情勢變更原則并不僅僅是哪一部門法的原則，而是一項一般的法律原則，不僅適用于合同法、國際法，還可以適用于行政法等法律領域。［德］萊茵荷德·齊伯里烏斯著：《法學導論》，金振豹譯，中國政法大學出版社2007年版，第90頁。以前的商標授權確權案件實際上已引入情勢變更原則。例如，因“已連續3年停止使用”而被商標局撤銷，但在商標評審或者司法審查程序中已經實際使用的，可考慮按照情勢變更原則認定已經實際使用，行政撤銷的事實基礎已不存在，可以恢復其注冊商標。因為此類行政撤銷行為畢竟不是行政處罰，而不過是為了促使商標注冊人實際使用和清除“閑置”商標，以情勢變更原則進行處置，符合公平原則。。之所以稱其為情勢變更，乃是因為提出申請之后因申請注冊商標區別含義（能力）發生根本性改變，使核準注冊喪失事實基礎，從而不再符合核準注冊要件而不能再核準注冊。而且，不予注冊不僅因有作為授權基礎的重大情勢的根本性改變，或許還涉及公平上的考量。因為，即便無視這種情勢變化而仍予以注冊，并在注冊之后不允許騰訊公司的在后使用，客觀上并非絕對不可能做到，且一旦在后使用者更改服務稱謂，相關公眾甚至可能很快或者很容易就能夠識別和適應。但是，綜合考量原告未實際使用、商標權及其價值的本質、審查核準期間的信息“盲區”以及在后使用的巨大商業成功所涉及的廣大公眾的便利等各種情形，以情勢變更原則進行調整更符合公平性和更具妥當性，而公平也正是情勢變更原則的應有之義。

法律的目的、價值、功能等基本問題，法官和司法的價值觀，這些列入司法哲學的東西，都可以指引具體的裁判。在裁決疑難案件時，往往會訴諸法律或者法理的這些“原點”，從中獲得指引，在此基礎上智慧地選擇路徑，獲得答案。如卡多佐所說：“法律的產生、法律的成長、法律的功能和法律的目的，這些術語看起來普遍抽象，高高在上，漠視現實，無法引起法律探索者的興趣，但事實并非如此。正是這些普遍性和抽象性，指導法律思維，左右法官意志，在平衡產生動搖時決定疑難案件的結果。大體說來，每個判決提出的問題其實都涉及一種有關法律起源和目的的哲學，這一哲學盡管非常隱蔽，實際卻是最終的裁決者。它會接受一套主張，修正另一套主張，否決其他主張，甚至被作為終審法庭留以待用。它通常會顯得支離破碎，未經系統整理。這一哲學帝國的臣民有時甚至意識不到它的存在。無論律師還是法官，在采納這種主張或者放棄這種主張時，并不總能意識到正是哲學促使他面對某一主張時究竟前進還是后退。然而，驅趕它們的大棒就在那兒。”⑧［美］本杰明·N·卡多佐著：《法律的成長·法律科學的悖論》，董炯等譯，中國法制出版社2002年版，第17頁。上面對于“微信”商標行政案的裁判思路分析說明，疑難問題的解決常常最終要回溯到商標和商標權的基本屬性、有關法條的目的和價值取向等基礎性法律問題，最終都需要在“法律的產生、法律的成長、法律的功能和法律的目的”之類的根本問題上尋求答案，正是這些根本性問題“指導法律思維，左右法官意志，在平衡產生動搖時決定疑難案件的結果”，在法律的理解和適用中正本清源和廓清方向。正如有的學者所說，“我們為什么要保護商標權”，這是商標法的元命題，是商標法一切問題的根源，對它的回答不僅直接涉及整部法律的命脈和根基，確定著商標法價值取向，而且決定商標法制度的發展方向，可歸入“大音希聲，大象無形”的層次。⑨參見鄧宏光：《商標法元命題的追問：我們為什么保護商標權？》，載《中國法學會知識產權法研究會2009年年會暨經濟全球化背景下的知識產權保護研討會論文集》，第332頁。從上述裁判思路的分析，足以看出追問這種元命題的重要性。這種對元命題的追問可以導引法官破解一個個紛繁雜陳的司法難題，作出一個個精彩紛呈的裁判，也在裁判中體驗高層次的裁判之樂。

二、相關法條的體系解釋和適用

體系解釋是一種重要的法律解釋方法，商標法的適用亦然。以體系方法解釋《商標法》第8條與其他相關法條之間的關系，可以令人在“微信”商標行政案的法律適用問題上豁然開朗。

（一）罕見的情形須以罕見的方式處理

筆者確實未曾見過從上述區別性的商標權屬性的角度理解和適用《商標法》第8條，但是該條規定確實具有此種含義，如此理解符合該條規定文義，或者說并不背離該條規定的文義和初衷。法律規定本身是清晰明白的，關鍵是要有善于發現法條的眼睛。而且，之所以罕有從區別能力的角度適用該條規定，乃是因為像騰訊公司“微信”服務短期內達到如此商業成功的情形極為罕見，以罕見的情形適用于罕見的事實，當然是再恰如其分不過了。相反，或許也正是因為執法者仍不惜按擴張解釋“不良影響”規定的常規思路出牌，才導致法律論證和適用結果上的墨守成規、捉襟見肘和不能自圓，其根本原因在于所適用的依據與所要解決的問題不匹配。

（二）從相關法條之間的邏輯關系看體系解釋

從更深層次來說，適用《商標法》第8條有體系解釋上的支撐。我們需要善于發掘法條之間的體系關系，在法律適用中甚至需要對法律條款具體含義進行再理解和再發掘。既然《商標法》第8條是區別性和可注冊性的總體性規定，其必然與相關具體規定構成體系上的呼應關系。按照體系方法解釋，《商標法》第8條是關于注冊商標實質要件的一般規定，而第9條至第16條則是該規定基礎之上的特別規定，是從各個角度和側面的落實。《商標法》第8條對于什么樣的標志可以注冊為商標提出了總體性要求，即一般性或總括性的可商標性要求，第9條至第16條則是從可注冊性的法律性或者事實性的具體要件（可注冊性的法律或者事實要件）作出了規定，顯然都是從各個側面對于第8條一般規定的落實。例如，該法第9條規定的便于識別的顯著特征屬于具有區別能力的事實性要件，不得與他人在先權利沖突是法律性要件。該法第10條是法律上不能作為區別標志的情形。第11條仍是關于顯著性的規定，與第9條第1款相銜接，屬于事實性要件。第12條規定的情形既有區別能力上的事實性判斷（即可能在客觀上不具有識別能力），又有價值性判斷（即防止以注冊商標方式壟斷技術等），屬于兼有法律性和事實性的區別能力要件。第14條和第15條屬于法律上的不能。第16條兼有事實上和法律上的不能。而且，第9條和第16條均屬于判斷具體區別能力的常見情形，解決了判斷申請注冊商標區別能力的絕大多數問題，但是仍然可能無法涵蓋一些特殊情形，這些特殊情形仍需要按照第8條的一般規定進行衡量和適用。正是第9條至第16條解決了絕大多數問題，才使得實踐中能否注冊的判斷都有具體的條文依據，而罕有適用第8條一般規定的特殊情形，但第8條規定決不是中看不中用的宣示性擺設，遇有第9條至第16條具體規定無法涵蓋的特殊情形時自然可以援為依據。換言之，《商標法》第8條與第9條至第16條構成了一般規定與特別規定的關系，按照特別法優于一般法的法律適用規則，特別規定優先適用，一般規定補充適用。

“微信”商標行政案涉及的事實，屬于《商標法》第9條至第16條的具體規定無法涵蓋，而需要適用第8條一般規定的情形。而且，在已提出商標注冊申請之后再構成相對的不具有區別能力，必須是一種極端的例外情形，即他人在申請注冊之后的善意使用因獲巨大的商業成功而得到了廣泛認同，與其形成了牢不可破的來源識別關系，以至于客觀上不再可能用以識別申請人的商品來源。如果僅僅是一定范圍和規模的善意在后使用，即便具有一定的知名度，也不足以使申請注冊商標無法產生識別能力，只能避讓他人的在先申請商標。這是不可克服的制度“盲區”的必要代價，即維護先注冊制度所必要。倘若是在先使用，則通過保護在先權的制度平衡在先使用與申請注冊之間的利益關系。商標法相關制度就是相互呼應的規則體系，相關規范協調發揮作用，且在發生不可調和的利益沖突時需要進行利益取舍和犧牲。取舍的方式只不過要看取向和公平。例外既然是少數極端情形，當然不會破壞整個制度的公平性。

由此可見，以《商標法》第8條和第30條的規定解決該案的法律適用，顯然是順理成章的，完全符合相關規定的體系解釋精神，沒有任何牽強附會的成分。

（三）創造性思路與創造性思維

遇有這種特殊的適用對象，自然要尋求特殊的適用方式，這是司法過程必須具有的創造性思維。在法律適用中我們確實經常需要破解前所未有的法律難題，在沒有現成答案時做出創新性決斷。而我們一旦作出選擇，往往會開辟出一條新的路徑，甚至自此形成正確與錯誤的新標準。正如卡多佐對于這種境況的精彩描述：“我發現，創造性因素多得超乎我的想象；曲徑分叉司空見慣，路標也若隱若現。”“另外一些案件則提供了真正的選擇機會——不是一個非此即彼的選擇：一個選擇被人們認為幾乎理所當然的正確，另一個則理所當然的錯誤：而是一個經過周密權衡的選擇，其一經宣告，一種新的正確和一種新的錯誤（標準）即由此產生。……這兒有兩條開放的、通向不同目的地的道路。分叉路口，沒有一個為旅行者豎起的柵欄，上寫‘此路不通’。他必須竭盡智力、鼓足勇氣，走向這條或者那條路，祈禱他選擇的不是埋伏、沼澤與黑暗，而是安全、光明、開闊的坦途。”⑩［美］本杰明·N·卡多佐著：《法律的成長·法律科學的悖論》，董炯等譯，中國法制出版社2002年版，第34-35頁。另外一種翻譯更傳神：“在某些案件中，只有一條路可走。它們是存在著明確而穩定的法律的案子。索然無味的案子可以批量生產。另一些案件提供了真正的選擇機會——不是在這樣兩種裁決之間的選擇，一種裁決可以說幾乎肯定正確，另一種則可以說幾乎肯定錯誤；而是一種平衡得很好的選擇，一旦它被宣布，也就是宣布了一種新的正確和一種新的錯誤。我當然不是說，即使在這些案件中，選擇不存在偏好或任意性。這種平衡是搖擺不定的，不是因為怪念頭的侵襲，而是因為理性。作出選擇的法官懷著程度不同的堅定信仰，相信自己作出了出色而明智的選擇。然而在他的腦海中一直有一種真實的而非名義上的取舍。這里有兩條路可行，雖然通向不同的目標。對于履行者而言，路上的岔口沒有因其中之一個掛著‘禁止通行’標牌的路障而消失。他只能集中自己的才智，鼓起勇氣順著這條路或那條路前進，并祈禱上帝保佑自己不要陷入埋伏、泥沼和黑暗，而是走向安全、開闊地和光明。”就“微信”商標行政案的法律適用而言，尚不屬于在旗鼓相當的法律選項之間難于取舍的情形，而是需要廓清相關法條之間的體系關系，對于已有規定從新角度進行再明晰，在此基礎之上進行一種罕有的選擇和對號適用。以前或許沒有遇到如此情形或者沒有走過這條路，但一旦選擇這條法律適用之路，就為以后的類似情形開辟了新的道路，盡管從數量上看，以如此方式和含義適用《商標法》第8條的情形也不會很多。

（四）在發現法條上下功夫

商標司法需要在吃透法律精神和厘清條文之間的邏輯關系的基礎上，將立法的一般性、抽象性規定具體化。司法需要并能夠結合審判實際，詮釋商標法律內容，使商標法規范的內容具體化和明確化；通過將商標法的一般性規定運用到具體案件，解決豐富多彩的個案，使抽象的法律規范得到具體案例的印證，并通過判例廓清法律邊界；法律適用有時還是法律含義再發現和再探索的過程，法律條文不斷地被賦予新的含義，或者在應有之義之內拓展新的邊界。通過司法的演繹，商標法的適應性越來越強，“它不斷擴張的容量總是能消化一些看上去很棘手的挑戰”①這句話借用自《環球時報》（2012年8月9日）社評“公共事件平息快了，但這還不夠”。。法律規范的裁量性越強，司法作為的空間越大。這種實例屢見不鮮和不勝枚舉。實踐中需要執法者多角度、全方位地運用好現有法律適用資源。誠如卡多佐所說：“法律自有一針見血的直覺，緊張、靈光閃現的一刻。我們將原則、先例、類推、有時甚至是想象都收羅起來，適時地運用它們，以產生圓滿達致法律目標的活力。我們的權杖一旦觸及神通，決不會一無所獲。因此，無論經過多少深思熟慮、如何費盡心思，從某方面來說，最后的結果總是屬于幸運的發現。”②［美］本杰明·N·卡多佐著：《法律的成長·法律科學的悖論》，董炯等譯，中國法制出版社2002年版，第128頁。“法律工作者會驚奇地發現：法律武器庫中十八般兵器，樣樣俱全。即使他身入困境，只要慧眼獨具，就可運用諸多原則、判例和類推來達到正義的目的。”③同注釋② 。法律適用的資源是豐富的，既有法條靈活彈性的廣闊適用余地，又有法條之外的背景和基礎資源。真可謂，“法律大廈中的材料具有如此多種的能力，可以根據正義的不同形式進行組合和重組。理由不難發現。”④［美］本杰明·N·卡多佐著：《法律的成長·法律科學的悖論》，董炯等譯，中國法制出版社2002年版，第129頁。這些法律資源在法律適用中均發揮重要作用。即便有時僅僅從法條本身來看，似乎對于一些問題的解決已山窮水盡和無能為力，但與其他資源結合起來，往往會柳暗花明和別有洞天，開辟出另一片法律適用的新天地。恰當地運用法律原則和規則，運用法律經驗和方法，我們總能夠恰如其分地破解法律適用難題。“微信”商標行政案的解決不正是可以如此嗎？

三、填補漏洞的條件和限度

（一）法律的續造性適用是一種無奈的選擇

“微信”商標行政案一審判決認為，特殊情況下可將“可能會誤導廣大消費者，從而對公共利益產生消極影響”的情形納入“不良影響”規定之中，從而被認為擴張了“其他不良影響”的范圍，模糊了法律界限。該一審判決指出：“根據《商標法》第10條第1款第（八）項的規定，有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用。在審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時，一般應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。如果該標志作為特定主體在特定商品或服務上的商標注冊和使用，可能會誤導廣大消費者，從而對公共利益產生消極影響，亦應屬于該條款所規范的情形。判斷被異議商標是否具有其他不良影響，考察的是被異議商標注冊和使用可能產生的客觀社會效果，而不是商標申請人申請注冊商標或使用商標時的善意或惡意。同時，對于尚處于注冊審查程序中的被異議商標來說，判斷其是否具有其他不良影響，還應當考察行政裁決或判決作出之時的事實狀態，以尊重新的已經形成的公共利益和公共秩序。”⑤北京知識產權法院（2014）京知行初字第67號行政判決書。

更為關鍵的是，該不良影響的判斷依據是由于案外人騰訊公司在后大規模使用“微信”標志，再由該案原告獲準該在先申請的“微信”商標被認為會誤導公眾、損害公共利益。這種公共利益的另一面顯然同時是騰訊公司的在后使用利益，這就產生了所謂的公共利益與另一主體的私人利益的交集，多少帶有由在先申請人向在后使用人的利益讓路的意蘊，如沒有令人信服的依據和理由，的確容易使人產生其他想法和感到不公平。

該案一審判決擴張適用“不良影響”的規定，屬于法律續造或者漏洞填補。填補法律漏洞是因為缺乏更有針對性的具體規范可資適用，才不得不如此。正如承辦法官所說，“微信案適用的法律條款是《商標法》第10條第1款第（八）項，這是一個爭議了多年的條款，經歷了從適用范圍較寬到嚴格限縮適用范圍再到適當擴展適用范圍的過程。”⑥周麗婷：《“微信”案承辦法官自述辦案心路》，見《知產力》2015年3月25日。亦如有的學者所說，“若要維持被異議商標不予核準注冊的結果，就我國的司法裁判而言，援引具體的法律條文是法官必須完成的無法繞開的功課。我國現有商標法尚無解決‘微信’商標案件的直接對應的技術條款，從司法裁判者視角觀察，援引‘不良影響’條款作為裁判依據，應該是法官在窮盡現有法律資源情況下的僅有和無奈的選擇”。⑦黃武雙、阮開欣：《商標申請人與在后使用人利益的沖突》，載《知識產權》2015年第4期。

法律漏洞是既有法律在調整上的不圓滿性。司法當然可以填補法律漏洞，但填補的前提是法律確實存在漏洞，而填補漏洞是沒有明確的恰當規范可資對號適用之時的不得已選擇。就“微信”商標行政案而言，如前所述，在有明確的法律條文可以適用的前提下，并不存在需要填補的法律漏洞，也即以引入公共利益方式擴張解釋“不良影響”規定不具有必要性。

司法畢竟是依法裁判，其理想狀態是能夠有明確的條文依據并進行恰如其分的對號入座。人們也確實通常將裁判的依法理想化，認為裁判能夠且應該在法律條文中對號入座，法官不應天馬行空。法官是法律的嘴巴之類的說法，就是將依法裁判理想化的典型寫照。這種理想化狀態顯然以法律與現實嚴絲合縫為前提，但現實情況肯定不是這樣，所以有人說這只是一種司法的“迷思”。這是因為無論立法技術如何先進和預見性多么強，均不可能為需要調整的所有問題提供明確無疑的答案，總會有一般性規定與具體事實對號入座上的難題，也必然涉及法律的擴張、限縮等適用。即便如此，司法奉行的適用原則仍應是，凡能夠有比較恰當的規定可以對號適用的，就不宜通過限縮、擴張解釋等漏洞填補方式扭曲其他規定，勉強地或者削足適履式地納入該其他規定之中；凡能夠有具體規范可依據的，就不宜動輒歸入一般條款或者原則規定，以盡可能防止向原則條款“逃逸”，既使得法律依據針對性不強，又架空具體規定，有悖特別規定優于一般規定之規則。以擴張、限縮解釋等方式填補法律漏洞，或者直接援引公共利益等法理性原則進行裁判，常常是窮盡其他辦法之后的不得已選擇。此時就需要有更加嚴密的論證和理由支撐，確保能夠自圓其說，否則極易產生爭議。

除前述認為本案有可資適用的針對性規范、并無法律續造的前提和必要外，本文認為實踐中擴張適用“不良影響”規定本身也存在值得研究的問題。

（二）擴張解釋“不良影響”的不適當性

《商標法》第10條第1款規定了“不得作為商標使用”的“標志”，該規定為絕對禁止注冊和使用的規定，即俗稱的絕對禁注事由⑧按照法律起草部門的解讀，“商標是用以區別不同生產經營者所提供的商品或者服務的標志，但不是所有的標志都可以作為商標使用”。《商標法》第10條第1款規定的就是不得作為商標使用的情形。參見全國人大常委會法工委編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年版，第25頁。當然，該條規定是一種法律意義上的商標注冊不能，即相關標志本身可能并非不可以作為商品來源的識別標志，且法律還規定經授權有些標志可以使用，這些標志客觀上或許能夠具有識別性，但因法律另有考量而作出禁止使用的規定。。其第（八）項為“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”的標志，該項規定涉及的事項大體上可以歸入“公序良俗”之列。按照體系解釋方法解釋，“其他不良影響”的規定為該第（八）項而不是該第1款的概括性（兜底性）規定，且第（八）項規定為例示性規范，即“有害于社會主義道德風尚”的規定為列舉出來的明確規定，“其他不良影響”為概括性情形，按照概括性事項應當與列舉事項相一致的解釋規則，“其他不良影響”應當是指“道德風尚”不能包括而又與其相類似的情形，也即至少不良影響的程度要與“有害于社會主義道德風尚”的危害性相當，且不良影響的性質也不能迥然不同。正是本著這種法律精神和按照體系解釋方法，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（2010年4月20日法發［2010］12號）第3條規定：“人民法院在審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。如果有關標志的注冊僅損害特定民事權益，由于商標法已經另行規定了救濟方式和相應程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形。”這種解釋遵循了例示性解釋規則，且顯然將適用事項嚴格限定為絕對禁用事由。立法部門對此進行的解讀是：“社會主義道德風尚，是指我國人民共同生活及其行為的準則、規范以及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣；其他不良影響，是指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響。有害于社會主義道德風尚或者其他不良影響的判定應考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統、民族風俗、宗教政策等因素，并應考慮商標的構成及其指定使用的商品和服務。”⑨全國人大常委會法工委編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年版，第27頁。上述解釋顯然是一致的，而且，很顯然公共利益的含義要寬泛得多，這些解釋均未將不良影響簡單地與公共利益掛鉤，反之亦然。

在日常用語中“不良影響”有寬泛的和不太確定的含義，但在上述法律規定的語境中，“不良影響”是一個專門的法律術語，其含義當然應當是固定的，不能簡單地作泛泛的或者日常生活意義上的解釋，而使其與日常生活中的不良影響沒有分別。而且，《商標法》第10條第1款其他七項的情形以及侵犯在先權利的相對事由涉及的情形，都可以構成日常生活意義上的不良影響，但具體到上述法律規定之中，就不能將“不良影響”作如此寬泛的解釋，否則有害法律調整的確定性和有悖立法目的，也使法律規定之間的邏輯關系不協調。因此，從這種意義上說，必須對“不良影響”作確定化的理解，不能簡單地作為一種隨意伸縮和擴展的“框”。

有的學者認為，“我國《商標法》第10條第1款第（八）項實際上包括兩項，一項是‘有害于社會主義道德風尚的’，控制的是與倫理道德有關的要素。另一項是‘或者有其他不良影響的’，作為兜底條款，既可以兜住前面八項（一至七+‘有害于社會主義道德風尚的’），又可以控制前八項沒有列舉但商標注冊申請實踐中很可能出現的其他欠缺獨占適格性的標記。”⑩李楊：《“公共利益”是否真的下出了“荒謬的蛋”——評微信商標案一審判決》，載《知識產權》2015年第4期。至少從體系解釋的角度看，“其他不良影響”不是《商標法》第10條第1款的兜底條款。如果立法者有意將其作為第1款的兜底條款，從立法技術看應當另列一項，而不是放在第（八）項之中。這是一種非常明顯的立法技術，立法者不會有疏忽。況且，2013年修訂《商標法》之前“不良影響”條款的適用爭議已經非常激烈，尤其是商標行政機關一直有擴大適用的呼聲和傾向。如果立法者有意回應這種需求，完全可以在法律修訂時進行調整，但事實并未如此。這也足以說明問題。還有人反問，問題在于第（八）項規定與前七項規定之間是什么關系？如果說，第（八）項規定是第1款的兜底性規定，那么，“其他不良影響”就成為了第1款的兜底性規定。其實，第（八）項規定中“或者”之前的“有害于社會主義道德風尚”，顯然是一項完全獨立的、不同于前七項情形的事由，該規定顯然截斷了第（八）項與前七項之間的兜底關系，也注定“或者”之后的“其他”是“道德風尚”以外的“其他”，而不是前七項之外的“其他”。

如前所述，不予核準本案原告注冊“微信”商標，有《商標法》第8條可資遵循。既然可以找到直接的明確依據，擴張解釋“不良影響”條款殊無必要，且舍近求遠而徒生爭議。實際上，實踐中所謂的只能通過擴張解釋“不良影響”解決的問題，要么是不應該據此條款解決的問題，如商標局試圖依職權提前主動解決涉及相對事由的問題；要么是有相應的明文規定，只是執法者未能尋找明確依據問題。例如，對于大規模批量注冊商標、顯然無實際使用意圖的情形，原來也曾經以“不良影響”論處，也是不適當擴大了“不良影響”的適用。對此后來又轉向按照無實際使用意圖的條文（《商標法》第4條第1款及修訂前的對應條款）處理，這就使得法條適用更為恰當。以“不良影響”條款處理“微信”商標行政案，也屬于未能找到本可找到的具體依據的情形。

（三）實際上不存在可比較的利益

“微信”商標行政案一審判決是以比較利益的方式進行利益取舍，并以維護所謂的“公共利益”作為裁判理由。該判決指出：“先申請原則是我國商標注冊制度的一般原則，但在尊重在先申請這個事實狀態的同時，商標注冊核準與否還應當考慮公共利益和已經形成的穩定市場秩序。當商標申請人的利益與公共利益發生沖突時，應當結合具體情況進行合理的利益平衡。該案中，一方面是商標申請人基于申請行為產生的對特定符號的先占利益和未來對特定符號的使用可能產生的期待利益，另一方面是龐大的微信用戶已經形成的穩定認知和改變這種穩定認知可能形成的較大社會成本，鑒于此，選擇保護不特定多數公眾的現實利益具有更大的合理性。因此，被告認定被異議商標的申請注冊構成《商標法》第10條第1款第（八）項所禁止的情形并無不當，本院予以維持。”顯然，裁判的重要基礎是原告享有利益，只是因其需要讓位于另一個更為重要的利益而應當將其犧牲。這種利益取舍的裁判基礎引起了爭論和批評。如有的學者所說：“維護商標注冊制度的嚴肅性和防止公眾對商品來源的誤認都是商標法要維護的公共利益。執法者不應該為了維護一個公共利益而犧牲另一個公共利益。在后使用商標與在先注冊商標之間的沖突，應該按照先申請規則處理。在后恣意使用造成的公眾‘反向誤認’應該由在后使用者來承擔責任，而不應歸咎于在先申請者。這種誤認既不屬于《商標法》第10條第1款第（七）項規定的‘欺騙性’誤認，更不構成第（八）項規定的有違公序良俗的‘不良影響’，不能作為駁回商標注冊的理由。但是，在商標侵權糾紛案中，如果判決禁令措施有損公共利益的話，可以允許侵權者繼續使用，但應給權利人以充分的經濟補償。”①張韜略、張偉君：《〈商標法〉維護公共利益的路徑選擇——兼談禁止“具有不良影響”標志注冊條款的適用》，載《知識產權》2015年第4期。

本文認為，由于在先申請只是獲取注冊商標的必要條件而不是充分條件，僅僅是先申請還并不必然實際獲得先申請利益，如果申請注冊的商標因欠缺其他實質要件而根本上不具有可注冊性和不能獲得注冊，申請人對于此種申請實質上即無在先利益。而且，申請注冊商標不是簡單地占有特定符號，商標的價值源于其識別性。如果不能建立這種識別性，申請人即無實際利益可言；即便先前或許具有，但事后的情勢變更也可以追溯地使其喪失。在該案“微信”標志已無法與原告商品建立區別性聯系的情況下，原告因先申請而獲取注冊的可能性（期待利益）未變成現實性（現實利益），原告對于該標志即不具有現實利益可言。因此，“商標申請人基于申請行為產生的對特定符號的先占利益和未來對特定符號的使用可能產生的期待利益”，因申請之后的根本情勢變化使其喪失了可注冊性，從最終結果看該利益客觀上是不存在的，或者說該利益最終未能發生，或者說被追溯地消滅。不準許注冊乃是基于其沒有或者最終不應享有這種利益，而壓根就不是對其已有或者既得利益的剝奪。盡管申請之時有獲取商標利益的可能性或者預期，但這種可能的利益因為隨后發生的客觀原因而消失了，所以不存在因利益衡量而剝奪其利益的基礎。對于原告申請注冊商標不予注冊的正當性在此，而不是一審判決所說的利益大小的取舍。由于認識上的錯位和失誤，導致裁判理由上的難以令人信服。

（四）商標法上消費者利益與公共利益的關系

“微信”商標行政案一審判決以引入公共利益的方式，擴張“不良影響”規定的適用。從其裁判理由看，所謂的公共利益就是“已經形成的穩定的市場秩序”、“龐大的微信用戶已經形成的穩定認知和改變這種穩定認知可能形成的較大社會成本”②北京知識產權法院（2014）京知行初字第67號行政判決書。。但該利益的另一面是騰訊公司的商標利益，即“‘微信’在信息傳送等服務市場上已經具有很高的知名度和影響力，廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源已經形成明確的認知”。可以說，騰訊公司的商標利益與公眾認知利益是一個硬幣的兩面，保護所謂的公眾利益也就是保護騰訊公司的私益。或許在保護公共利益的名義之下還有此潛臺詞，使人有些不公平感。這或許也是該利益衡量的裁判理由遭致質疑的原因之一。③例如，有的學者指出，騰訊公司的“微信”軟件和市場信息傳送服務的確形成了一定的市場秩序，但不能構成《商標法》第10條第1款第（8）項中的公共秩序。因為，其一，單個商標及其商品或服務并不構成市場秩序。商標并不等同于市場秩序，商品或服務的更名對市場秩序雖有影響，但并不意味著市場秩序的根本性變化。而且，不管某商標商品或服務的規模有多大、市場份額有多大，該商標商品或服務雖然屬于市場秩序的一部分，但卻并不等同于整個市場秩序。如果按照“微信”商標糾紛案法院的邏輯，任何商標及其產品或服務均為市場秩序的一部分，構成公共秩序，涉及公共利益。其二，騰訊公司的“微信”的使用具有重大缺陷。即便商標局對商標申請的網上公布不及時使得騰訊公司最初使用時因不知情而構成善意。但即便從原告商標申請之后滯后6個月，騰訊公司也應該在2011年5月了解到原告的“微信”商標注冊申請的存在，至少自2011年8月27日原告的“微信”商標初步審定公告，騰訊公司必定了解原告的“微信”商標注冊申請的存在，但騰訊公司卻仍然繼續使用“微信”，繼而至“微信”商標糾紛案一審判決作出進一步使用了3年10個月之久。2011年5月和8月之時，騰訊公司的“微信”雖然已有影響，但和今天顯然是不可同日而語的。如果以這3年10個月中“微信”影響的增長來確定公共利益和不良影響，那無異于允許以強凌弱。王太平：《論商標注冊申請及其拒絕——兼評“微信”商標行政案》，載《知識產權》2015年第4期。這種主張有其道理。

商標的大規模使用所涉及的消費者利益，性質上仍屬于反射利益，其能否以及多大程度上構成公共利益和公共秩序，確實值得研究，至少不能簡單地將大量使用與公共利益劃等號。首先，《商標法》第1條在立法目的中確有“保障消費者和生產、經營者的利益”的規定，但保護消費者利益的方式則是特定的，主要是通過保護商標權、防止假冒商標等方式，“促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽”。例如，對馳名商標在保護力度上的加大、相關公眾系是否構成混淆的判斷主體、關聯商標在轉讓上的限制等制度設計，客觀上會使消費者受益。至于商標使用人更換或者放棄商標對于消費者的影響，通常不屬于商標法所保護的消費者利益范疇。否則，商標使用人也就無更換和放棄商標的自由。其次，消費者利益充其量是一種反射利益，即屬于不具有可訴性的利益。商標法通過保護商標權，使得消費者能夠準確地通過商標辨識商品，不致有混淆誤認，并據此能夠重復選購。這種利益顯然是保護商標權的反射效應，并通過保護商標權的媒介得以實現，消費者卻不可以此類利益受損而提出訴求。商標的知名度越高，其涉及的相關公眾群體越大，但在反射利益基礎之上的相關公眾群體利益顯然不同于一般的公共利益。正像重要公共設施搬遷而使周邊地區大量民眾喪失服務便利，這種反射利益就很難與公共利益劃等號，否則搬遷決定還要衡量這部分公共利益，搬遷自由因此而受影響，這在法理上很難講通。再次，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》確有“對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，應當準確把握商標法有關保護在先商業標志權益與維護市場秩序相協調的立法精神，充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業標志區別開來的市場實際，注重維護已經形成和穩定的市場秩序”的規定，但其立足點是相關商標之間已具有客觀上的市場區分、不宜輕率撤銷，也即這是將市場秩序作為相關商標可以區分開來的客觀依據，而不是出于維護公共利益，不能簡單以此作為保護公共利益的例證。正是由于《商標法》上消費者利益保護的特殊性，在“微信”商標行政案中，與其將其歸為公共利益而直接作為利益平衡和確定商標取舍的依據，不如采用更為商標化的處理方式，從申請注冊商標的識別性（可注冊性）判斷上進行定性，避免因援引公共利益產生的不必要爭議。

而且，該判決指出：“對于尚處于注冊審查程序中的被異議商標來說，判斷其是否具有其他不良影響，還應當考察行政裁決或判決作出之時的事實狀態，以尊重新的已經形成的公共利益和公共秩序。”④北京知識產權法院（2014）京知行初字第67號行政判決書。該理由似乎是先判斷出一個公共利益，然后將該利益塞進“不良影響”之中。但是，保護公共利益作為一項法律原則，在適用上具有很大的不確定性，援引這些法律原則或者原則性理由進行裁判，貌似有理或者有力，但其含義和判斷標準的不確定性容易帶來理論上和實踐中的爭議，在裁判理由的法律論證上容易使人難以信服。輕率地援引原則進行裁判，在理論界也素有向基本原則“逃逸”之譏。援引法律原則進行裁判通常是不得已而為之，常常因為有逼人的正義感驅使而又缺乏具體的法律依據。尤其是在商標法領域，盡可能不將法律原則作為不予注冊或者無效商標的實質性理由。如果簡單以公共利益為由擴張“不良影響”的涵義，同樣會存在問題。因為涉及公共利益的條款太多了，是否都能夠動輒引入公共利益而擴張其含義？如果能夠隨意以公共利益為由擴張解釋法律，具體規范的固有邊界也就被破壞了，導致法律適用的模糊性和不確定性。更何況公共利益的含義太模糊，也容易產生理解上的爭議。正如有的學者所說，“維護商標注冊制度的嚴肅性和防止公眾對商品來源的誤認都是商標法要維護的公共利益。執法者不應該為了維護一個公共利益而犧牲另一個公共利益”⑤同注釋① 。。公共利益固有的不確定性，必然造成像該案這樣跳躍式地直接將公共利益塞進“不良影響”規定之中，確實難堵悠悠之口。

四、法律的融貫性適用與制度的協調性

在特定的法律部門之內，各項具體規范通常都會構成相互呼應的嚴密的邏輯體系，共同實現特定的法律調整目的。法律的嚴密體系性，決定了法律適用必須是一種體系化的活動，在適用時需要瞻前顧后、左右逢源和自圓其說，而不能顧此失彼和自相抵牾。法律適用的結果應當是在現有法律規范之中達成一種圓滿的結果。如果法律適用的結果不融貫和不圓滿，反過來又驗證法律適用本身出現了問題，需要重新修正思路甚至改弦更張。

（一）援引“不良影響”條款的不圓滿性

《商標法》第10條第1款第（八）項規定的標志不僅禁止注冊，而且禁止使用。如果將“微信”納入其中，則“微信”就成為禁止注冊和使用的標志，不僅對于該案原告如此，對于騰訊公司也是如此。這就必然會產生該一審判決的理由能否成立和行得通的爭議。

一審判決認為，“‘微信’在信息傳送等服務市場上已經具有很高的知名度和影響力，廣大消費者對‘微信’所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源已經形成明確的認知。”“在這種市場實際情況下，如果核準被異議商標注冊，不僅會使廣大消費者對‘微信’所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源產生錯誤認知，也會對已經形成的穩定的市場秩序造成消極影響。”⑥這實際上又是認可了“微信”已成為騰訊公司的商標，或者說確認了這種狀態的合法性，因為不能將不合法的狀態作為公共利益的基礎依據，但同時又將其納入“不良影響”標志之列（當然是說原告的使用會有不良影響），使人感到裁判理由不融貫和自相矛盾。無怪乎有的學者指出：“作為絕對事由，‘其他不良影響’原則上適用于任何主體，也即就某商標來說，任何主體使用均會產生不良影響，任何主體都不應注冊或使用該商標。即便實踐中有少數的例外情況，但這些例外情況不僅是極少見的，而且事實上也只是特定主體能夠注冊或使用，特定主體之外的其他任何主體仍然是不得注冊或使用的。在‘微信’商標糾紛按案中，既然‘微信’商標的注冊具有‘其他不良影響’，那么就應該禁止包括騰訊公司在內的任何市場主體使用‘微信’商標。但‘微信’商標糾紛案法院的邏輯顯然不是這樣的，似乎并不認為騰訊公司不能使用‘微信’商標。這也反推‘微信’商標糾紛案法院適用《商標法》第10條第1款第（八）項的‘其他不良影響’理由而駁回原告的訴訟請求是錯誤的。”⑦王太平：《論商標注冊申請及其拒絕——兼評“微信”商標行政案》，載《知識產權》2015年第4期。

顯然，適用“不良影響”條款除破壞了法律規范的體系性以外，最大的不圓滿性是將其歸入絕對禁用事由無法自圓其說。如果因屬于絕對禁用事由而騰訊公司也不能使用，也就無裁判理由所說的公共利益可言，而一審判決恰恰是以如此公共利益進行立論的，公共利益是其利益衡量時的另一支柱。由此，這種立論又被釜底抽薪，以致很難成立了。

有人也許反駁，《商標法》第10條第1款規定的禁用事由并不是絕對禁用，僅僅是相對而言的。例如，該款第（二）、（三）、（四）項附加了一些諸如“經該國政府同意的除外”、“經該組織同意或者不易誤導公眾的除外”、“但經授權的除外”的例外情形。這些除外情形表明，將這些標識使用在商品或者服務上，極有可能誤導公眾，因而不能作為商標使用，但如果標志的權利人同意特定經營者的特定使用行為不會導致相關公眾發生混淆誤認，或者通過授權他人使用，從而使得被授權者與自己建立特定的聯系。那么，這些原則上禁止被用作商標的標志也可以作為商標來使用。在此以政府間國際組織為例，來說明“禁止將具有公共利益的標志作為商標使用，其原理在于防止相關公眾混淆”。世界銀行、亞洲開發銀行以及由我國發起亞洲投資銀行都屬于典型的政府間國際組織。它們的標志，自己可以申請商標注冊，也可以授權他人作為商標使用，但如果未經它們的同意而使用或者作為商標申請注冊，將可能導致相關公眾誤以為商標的使用者與該組織具有經濟上、政治上或者其他方面的聯系。正因為如此，認定“微信”具有不良影響以后包括騰訊公司在內都不得使用的觀點，顯然是經不起推敲的。⑧該觀點系鄧宏光教授提供。

本文認為，《商標法》第10條第1款規定的禁用標志，其情形和立法理由各不相同，而且，雖然均慣稱為絕對禁用事由，但絕對化程度確有差異，即有的有例外規定，有的則沒有。但是，恰恰是因為各項規定的適用對象和立法理由不同，不好簡單地在它們之間進行類比，以有的有例外規定而推論其他也可以有例外。首先，既然該款規定對于有無除外進行了明確區分，從文義和體系解釋的角度看，沒有例外的事項就是立法者不準予其設定例外，包括不允許以類推方式認定其具有例外。也即該款在是否有例外的規定上，并不存在漏洞，更不需要任意解釋或者以類推方式填補漏洞。其次，如果僅從文義和體系解釋還不夠的話，那么從立法目的看，是否有例外規定不是隨意設定的，而取決于相關標志的性質和意義、對于相關標志的尊重程度以及作為商標的不適宜性程度。例如，該款第（一）、（五）、（六）、（七）、（八）項均因涉及政治（主權、民族關系等）、公益（慈善）事業、市場秩序、道德風尚而不允許例外，絕對禁止用作商標，有的納入特殊標志保護。例如，該款第（一）項涉及國家和中央政府、軍隊的尊嚴、威嚴和突出地位，第（二）項涉及對于紅十字會和紅新月會的國際條約的信守、第（六）項涉及維護民族團結，第（七）項涉及消費者權益保護，第（八）項涉及維護道德風尚等，此類事項事關重大政治、社會等利益，均未設例外規定⑨參見全國人大常委會法工委編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年版，第25-27頁；國務院法制辦公室教育科技文化衛生法制司編：《商標法與商標法實施條例修改條文釋義》，中國法制出版社2014年版，第15頁。。凡有除外規定的，都是涉及對于相關國家或者組織的尊重和禮遇等，在禁用程度上要低一些，在相關組織授權時作為商標并無不可，法律沒必要一概禁止作為商標，但也僅止于控制標志的有權組織授權。

（二）適用《商標法》第8條規定的圓滿性

適用《商標法》第8條符合商標法適用的圓滿性要求，除符合商標權和商標制度的本質和法條文義外，還可以實現相關方面的圓滿。

1.與先申請原則并行不悖

我國商標注冊實行先申請原則。該原則首先是商標法的一項法理性原則，它是商標法所暗含的，并體現在具體規定中。或者說，我們從這些保護在先申請或者在先申請權益的相關規定中可以抽象出這種法律原則。例如，它首先包含授權上的先申請原則，即《商標法》第31條規定，但該規定只是狹義的在先申請情形，先申請原則的含義要更寬些。它還包括保護在先申請的權益。例如，《商標法》第59條第3款規定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”該規定可以反面解釋為，在先申請人可以排斥他人在申請注冊商標之后的相同近似商標使用，即商標注冊人申請注冊商標后，在相同或者類似商品上在后使用與申請注冊商標相同或者近似的商標的，需要承擔他人商標一旦核準注冊后即不能再行使用的風險。這種利益可視為申請人的先申請利益。但是，這只是一般情況下如此，且以申請商標具有可注冊性為前提。

正如“微信”商標行政案的情形，如果初審公告之前因他人使用而使申請注冊商標的客觀情勢發生了變化，如何處理與在先申請權益之間的關系？鑒于初審公告之前他人缺乏獲知商標申請信息的制度化渠道，倒是可以引入善意標準，即因善意使用導致重大情勢變化、足以動搖他人在先申請的，應當考慮適用情勢變更原則。以此為由拒絕給予在先申請的商標注冊，完全是基于先申請商標的標識意義的客觀變化，因申請注冊商標的區別性含義的變化而使先申請利益喪失，最終不能獲準注冊而不再具有排斥他人的可能性，從而與先申請原則并不沖突。

當然，引進善意標準就是引進了價值判斷，可以將不構成善意使用的情形排除出去。引入善意之類的主觀標準以體現帶有價值導向的價值判斷，就可能對于客觀情況有所取舍，正如適用非法證據排除規則認定的法律事實與客觀事實不符那樣，這是實現價值導向所必需的。而且，引入善意標準可以縮小構成情勢變更的范圍，盡可能保證先申請制度的確定性，且符合一般的公平正義感，但相對增加了操作上的難度。不過，提出注冊申請之后初審公告之前畢竟尚無制度化的公示渠道，此間完全依照商標客觀情形的變化而不考慮主觀狀態，可以減少操作上的復雜性。例如，此間凡出現足以達到使申請商標無法與原告商品形成來源上的識別關系的客觀情勢，均不予注冊；除此之外的他人的一般性使用行為，包括已達到一定知名度的使用，均屬于先申請權益排斥之列。究竟如何取舍倒是有探討的余地。本文初步認為，如果從商標權的區別性屬性及標識含義的動態性出發進行考量，商標畢竟是一種區別性標識，在審查核準期間不論什么原因導致申請注冊商標客觀上發生了區別能力的根本性變化，已足以使核準注冊喪失基礎的，均不宜再予以核準注冊。

因申請之后的情勢變更致使申請商標不能獲準注冊，與先申請原則不抵觸。這是因為，如前所述，在先申請只是商標獲準注冊的必要條件，而不是充分條件。在先提出注冊申請以后，該申請商標能否獲準注冊，還需要符合其他條件，《商標法》第8、9、10、11、12條等都是獲準注冊條件的積極或者消極條件的規定。因不符合其他注冊條件規定而不能獲準注冊的，與在先申請原則并無沖突。否則，如果只要先申請商標就能夠獲得注冊，何必另外設定具體的實體條件規定。這種說法顯然是不合邏輯的。而且，商標審查核準程序既然是決定是否準予注冊的法定過程，審查過程中發生的所有影響商標注冊的法定事由，均在是否準予注冊的考量之列。如果明知申請之后的客觀情況變化致使不再符合核準注冊的法定條件，仍然以申請之時的情況為基礎予以核準注冊，顯然與核準注冊審查制度不符。《商標法》有關規定和有關司法解釋性文件均體現了這種精神，在此不贅。

順便提及的是，保護先申請利益與商標核準注冊之后的注冊商標專用權保護迥然不同。例如，商標核準注冊之后，即便他人的使用因知名度較高而構成“反向仿冒”，像浙江省高級人民法院曾經裁判的“藍色風暴”商標案那樣，也需要保護他人注冊商標專用權。這是注冊商標專用權賦予權利人專用和排他使用的法律上之力，不允許他人“弱肉強食”或者“巧取豪奪”。相比較而言，先申請權益的保護要弱得多。

2.與審查期間信息“盲區”的協調性

我國商標法對于申請注冊的商標實行審查制度。該法第28條規定：“對申請注冊的商標，商標局應當自收到商標注冊申請文件之日起九個月內審查完畢，符合本法有關規定的，予以初步審定公告。”該案就是在法定審查期間產生的情勢變更。鑒于審查制本身是現有的和必要的制度設計，因該期間內申請注冊信息尚未公示而發生的影響注冊的情形，只能依據相關法律進行處理。例如，如果該期間內發生了像“微信”商標那樣已與他人商品產生了不可逆轉的聯系，可以依據《商標法》第8條規定處理；如果變成了通用標志，可以依據該法第11條處理。這些情形的應對是伴隨現行制度本身而生的、不可避免的問題，不存在制度的“盲區”問題。只要有合法的審查期間存在，事實上也就不存在“商標局也應盡快改善商標申請系統和商標查詢系統，提高商標申請的效率，解決商標申請的遲延公開問題，以免重蹈覆轍”⑩同注釋⑦ 。。

允許考慮審查期間甚至授權之前的情勢變更情形，其正當性首先在于情勢變更的不可避免性。既然我國商標法采取了商標注冊審查制度，需要有審查時段，客觀上無法避免此間發生的商標情勢變化，這本來就是現行制度設計的組成部分。其次，情勢變化符合商標自身的屬性。之所以會有審查情勢上的變化，乃是因為商標本身是可以變化的，法律對此是允許的。例如，本來屬于《商標法》第11條第1款規定的沒有顯著特征、不得作為商標注冊的標志，因為經過使用取得顯著特征并便于識別的，可以注冊商標。同樣，在審查期間申請商標因為他人巨大的商業成功而不再具有與申請人商品建立區別性聯系的可能性，乃至變成通用標志等，也都是商標本身的客觀變化，商標審查對此應當予以考慮。例如，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第8條規定：“人民法院審查判斷訴爭商標是否屬于通用名稱，一般以提出商標注冊申請時的事實狀態為準。如果申請時不屬于通用名稱，但在核準注冊時訴爭商標已經成為通用名稱的，仍應認定其屬于本商品的通用名稱；雖在申請時屬于本商品的通用名稱，但在核準注冊時已經不是通用名稱的，則不妨礙其取得注冊。”該規定即體現了商標標識性認定的動態性。實際上，即便是核準注冊之后，注冊商標變成通用名稱的，也應當宣告其無效。商標授權審查引入情勢變更原則，符合商標動態性的屬性。

3.不涉及法律規定不完善和在后善意使用人受挾持問題

有學者認為，“商標法上的先注冊原則常常導致善意的在后使用者被注冊商標權人挾持。如果法院不加干預，善意的在后使用者將蒙受巨大商業損失。商標制度的運行效率也會因此受損。立法者應當參考物權法、侵權法或專利法上的相關制度，在商標法上建立注冊商標權的限制和剝奪制度，彌補先注冊原則的內在缺陷，實現商標糾紛中的個案正義，降低商標制度運行的社會成本”。①崔國斌：《商標挾持與注冊商標權的限制》，載《知識產權》2015年第4期。如本文所言，以情勢變更原則為法理依據，按照申請商標標識意義發生重大變化的客觀情勢，依據《商標法》第8條規定足以解決“微信”商標注冊問題。在此似不存在法律規定不完善問題，有此明確的法律路徑，也不存在在后善意使用人受挾持問題。換言之，該案涉及的問題是法條尋找和法律解釋適用問題，主要還不是法律需要完善的問題。對于疑難案件和疑難法律適用問題而言，只要善于尋找和解釋既有法條就可以了，不可能動輒歸咎于法律不完善，否則法官面對疑難復雜案件就只能徒嘆奈何和寸步難行了。就目前的法律嚴密和完善程度而言，尤其是在現行法律條文常常概括性和包容性很強的情況下，更多的難題顯然不在這里。正是由于區別能力是上位標準，在顯著性無法圓滿性適用時，以區別能力標準加以解決更加順理成章。

4.關于“微信”商標的顯著性問題

該案當事人（提出商標異議的第三人）在相關程序中提出了“微信”商標不具有顯著性、原告不能獲準注冊的主張。有的學者也認為，由于沒有固有顯著性，也沒有通過使用獲得顯著性，原告不能獲得“微信”商標注冊。但該學者同時認為，因騰訊公司大規模使用，已將“微信”打造為未注冊馳名商標。?? 例如，有學者認為，具體到創博亞太公司微信商標申請案，一審判決表明，創博亞太公司提交了17份證據，其中的“‘微信’產品介紹中記載，‘微信’是一項向被叫用戶提供，當來電時，顯示主叫號碼及其歸屬城市的信息與資訊的服務。”這表明，創博亞太公司所使用的“微信”，只不過用來描述其將要提供的一項服務的名稱，僅僅表明了其計劃要提供的一項服務的功能以及實現該功能的方式，本身缺乏固有顯著性。同時，一審判決認可的證據表明，2011年4月和6月，原告雖就該軟件產品簽訂了2份業務合作合同，但其中2011年4月的合同缺乏實際履行的相關證據，2011年6月的合同雖然有合作單位的書面證言作為實際履行的證據，但該書面證言中明確表明相關軟件產品被命名為“沃名片”。因此，在案證據無法證明被異議商標已實際投入商業使用，并被消費者所認知。也就是說，創博亞太公司也沒有通過實際使用使其描述服務功能以及實現該功能的標記“微信”獲得顯著性。既然創博亞太公司申請注冊并指定使用在第38類服務上的“微信”標記沒有固有顯著性，也沒有通過實際使用獲得顯著性，國家商標局當然不能核準其在第38類服務上注冊該商標。李楊：《“公共利益”是否真的下出了“荒謬的蛋”——評微信商標案一審判決》，載《知識產權》2015年第4期。也有人認為，“微信”對于原告而言是描述性商標，因原告無實際使用而未使其獲得顯著性，因而不具有顯著性。但是，由于騰訊公司賦予其“第二含義”，使其對于騰訊公司而言具有了顯著性。這種對于顯著性的割裂性判斷，確實還聞所未聞。一般情況下這種說法是自相矛盾的。商標的顯著性自有專門的判斷標準，至少就目前一審判決涉及的事實而言，尚無充分證據證明原告申請的“微信”商標不具顯著性。該商標是否一定屬于描述性標志仍可存疑，但本文感到其充其量是一個暗示性商標，似乎還達不到描述性標志的程度。而且，如果承認“微信”商標構成騰訊公司的未注冊馳名商標，說明該商標已與騰訊公司服務建立區別性聯系，該事實支撐的不是原告申請注冊的“微信”商標是否具有顯著性問題，而是如何認定該商標是否具有更上位的區別能力問題。以不具有顯著性而否定原告獲準注冊的正當性，其立論比較難以成立。

5.不妨礙騰訊公司的使用和注冊

依據《商標法》第8條規定，不予核準原告申請的“微信”商標注冊，不涉及構成第10條第1款規定的禁用標志問題，且不核準原告注冊的原因是相對的客觀區分不能，因而不妨礙騰訊公司使用該商標。這就從根本上解決了一審判決無法解決的法律上不能自圓其說問題。

6.需要繼續探討的法律問題

當然，對于初審公告之前申請注冊商標發生重大變化的特殊情況的處理，《商標法》確實未作專門的直接規定。盡管“微信”商標行政案涉及的問題并不難以找到依據，但也提出了一些值得思考的相關問題。除前面提到的對于在后使用的主觀狀態是否有要求以外，還有其他一些問題。例如，該案不涉及原告已在先實際使用“微信”商標問題，但倘若已實際進行了規模性使用，如何處理與在后取得巨大商業成功的使用的關系？這些問題確實很棘手，仍需要深入探討。

This article starts from the typical law application issue raised by “WeChat” trademark administrative case， discusses on the application relationship between article 8 and related articles of Trademark Law through systematic explanation method， analyzes especially on the intrinsic link among the articles of Trademark Law concerned with registrability and the appropriate application of related rules. This article further discusses on the distinguish ability of trademark， distinguish ability and signifi cance， the importance and interest of prior application， Consumer interest and the public interest， the interpretation of“adverse effects” and other prohibitions， and studies on the ideas and methods of the judgment of trademark case based on “WeChat” trademark administrative case.

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孔祥俊，上海交通大學凱原法學院教授