論境外仲裁非海事請求保全之限制

吳勝順

（寧波海事法院溫州法庭，浙江溫州 325088）

論境外仲裁非海事請求保全之限制

吳勝順

（寧波海事法院溫州法庭，浙江溫州 325088）

對于境外仲裁當事人是否可以向中國法院申請財產保全，審判實務作法不一。《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》對此有所突破，但突破的范圍僅限于海事請求保全，不能擴大至其他非海事請求保全；保全對象也僅限于船舶、船載貨物、船用燃油和船用物料，不能擴大至其他財產。綜合分析中國相關法律以及涉外、涉港澳臺仲裁司法協助制度，除澳門仲裁機構仲裁外，當事人約定境外仲裁（包括港臺仲裁機構仲裁）的，無論仲裁前和仲裁中，中國法院均不應準許對除船舶、船載貨物、船用燃油和船用物料以外的其他財產的保全申請。

境外仲裁；財產保全；海事請求保全

一、問題的提出

涉外航運實務中，當事人常常約定海事海商糾紛境外仲裁解決。為確保仲裁裁決得到有效執行，當事人在仲裁前或仲裁中向中國財產所在地海事法院申請保全，要求查封或凍結除船舶、船載貨物、船用燃油、船用物料以外的其他財產，如銀行存款，到期債權，房地產等。對于此類財產保全申請是否受理和準許，各海事法院作法不一。多數海事法院予以受理并裁定準許，裁定內容都包括“申請人應當在十五日（或三十日）內提起訴訟或申請仲裁，逾期不起訴或不申請仲裁的，解除該財產保全。”裁定引用的則都是《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱《民事訴訟法》）訴前財產保全的相關規定①參見寧波海事法院（2010）甬海法保字第12號民事裁定書、上海海事法院（2010）滬海法海保字第105號民事裁定書、天津海事法院（2009）津海法保字第17-1號民事裁定書。。

但也有裁定不予準許的，以下案例即如此。2010年6月10日，中國租船有限公司（簡稱中租公司）與香港青山海運有限公司在北京簽訂航次租船合同，約定中租公司為香港青山海運有限公司提供“MEDI CEBU”輪從印度尼西亞運輸符合國際海事組織固體散貨安全操作規則（IMO BC CODE）的貨物至中國福州。青山控股集團有限公司（簡稱青山控股）作為履約擔保人簽發保函，保證承租人充分履約并無條件地賠償因承租人違約而給中租公司造成的一切損失，保函約定適用英國法在香港仲裁。由于貨物實際含水量遠高于發貨人聲明的貨物含水量，也不符合IMO BC CODE的規定，導致“MEDI CEBU”輪裝貨時間延誤，產生滯期費21萬多美元。2010年11月8日，中租公司向寧波海事法院提出財產保全申請，稱：其已多次要求承租人支付滯期費，均遭拒絕；青山控股作為涉案航次租船合同履約擔保人，應承擔保證責任；其將于近期在香港申請仲裁，考慮到香港高昂的仲裁費用以及為確保今后仲裁裁決的執行，申請凍結青山控股銀行存款200萬元。寧波海事法院經審理后認為：申請人與被申請人之間的履約擔保函約定，因保函引起或與保函相關的任何爭議應提交香港仲裁，申請人要求凍結被申請人銀行存款200萬元的訴前財產保全申請，與法不符，故裁定對中國租船有限公司的訴前財產保全申請不予準許①參見寧波海事法院（2010）甬海法溫保字第7號民事裁定書。。

兩種作法的分歧在于：《民事訴訟法》以及其他程序性法律有無賦予境外仲裁當事人向中國法院申請對船舶、船載貨物、船用燃油、船用物料以外的其他財產進行保全的權利？筆者結合《民事訴訟法》2012年的修改，從現行法規定和法理兩個層面，作些分析。為表述方便，將此類財產保全稱之為非海事請求保全，以區別于《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（簡稱《海事訴訟特別程序法》）規定的海事請求保全。

二、中國法律關于仲裁財產保全的立法及其界限

（一）《民事訴訟法》

《民事訴訟法》自1991年公布實施以來，已于2007年和2012年兩次修改。其中第九章“（財產）保全和先予執行”，第一次修改未涉及；第二次修改則涉及較多，變化也較大。2012年修改內容主要體現在：一是將保全對象從財產擴大至財產和行為；二是將訴前保全期限統一為30日；三是將訴前保全擴大至訴前和仲裁前。第三點修改內容與題述問題直接相關。

1.2012年修改前的《民事訴訟法》（簡稱原《民事訴訟法》）

原《民事訴訟法》第93條規定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施。……申請人在人民法院采取保全措施后十五日內不起訴的，人民法院應當解除財產保全。”從“起訴前”以及“十五日內不起訴”等詞義分析，原《民事訴訟法》第93條實際上排除了當事人在仲裁前申請財產保全的權利。第256條規定：“當事人申請采取財產保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定。”即涉外仲裁中當事人申請財產保全的，由涉外仲裁機構提交中級人民法院裁定，未涉及仲裁前財產保全。綜合上述兩條規定可知：第一，涉外仲裁中的財產保全，由仲裁機構提交當事人申請，是否準許由中級人民法院裁定；第二，對于國內仲裁，原《民事訴訟法》未賦予當事人仲裁前申請財產保全的程序權利；第三，對于境外仲裁，原《民事訴訟法》未賦予當事人仲裁前或仲裁中申請財產保全的程序權利。

2.2012年修改后《民事訴訟法》（簡稱新《民事訴訟法》）

新《民事訴訟法》第101條規定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。……申請人在人民法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全。”與原《民事訴訟法》相比較，新《民事訴訟法》規定仲裁前當事人可以申請人民法院財產保全，賦予了當事人在中國境內仲裁前申請財產保全的程序權利。但對于境外仲裁，《民事訴訟法》本次修改并未涉及，即新《民事訴訟法》同樣未賦予境外仲裁當事人在仲裁前或仲裁中申請財產保全的程序權利。

（二）《海事訴訟特別程序法》及其司法解釋

《海事訴訟特別程序法》第12條規定：“海事請求保全是指海事法院根據海事請求人的申請，為保障其海事請求的實現，對被請求人的財產所采取的強制措施。”第14條規定：“海事請求保全不受當事人之間關于該海事請求的訴訟管轄協議或者仲裁協議的約束。”但最高人民法院對此作了限縮性解釋。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第18條規定：“海事訴訟特別程序法第十二條規定的被請求人的財產包括船舶、船載貨物、船用燃油以及船用物料。對其他財產的海事請求保全適用民事訴訟法有關財產保全的規定。”第21條規定：“訴訟或者仲裁前申請海事請求保全適用海事訴訟特別程序法第十四條的規定。外國法院已受理相關海事案件或者有關糾紛已經提交仲裁，但涉案財產在中華人民共和國領域內，當事人向財產所在地的海事法院提出海事請求保全申請的，海事法院應當受理。”結論：第一，對于船舶、船載貨物、船用燃油和船用物料，無論仲裁前或仲裁中，也無論是國內仲裁、涉外仲裁或者約定境外仲裁，海事請求權人都有權向海事法院申請海事請求保全；第二，對于其他財產保全，比如凍結被請求人銀行存款、查封房產等，適用《民事訴訟法》的規定。可見，《海事訴訟特別程序法》并未擴大當事人非海事請求保全的程序權利。

（三）《中華人民共和國仲裁法》（簡稱《仲裁法》）及相關司法解釋

《仲裁法》第28條規定：“一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執行或者難以執行的，可以申請財產保全。當事人申請財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規定提交人民法院。”《最高人民法院關于實施〈中華人民共和國仲裁法〉幾個問題的通知》（法發[1997]4號）進一步對仲裁過程中當事人申請財產保全的管轄問題作出規定，一般案件由被申請人住所地或財產所在地基層人民裁定，涉外仲裁由相應的中級法院裁定。《仲裁法》和相關司法解釋未涉及境外仲裁財產保全問題。

（四）承認和執行外國仲裁裁決公約以及與香港、澳門相互執行仲裁裁決的安排

1.《承認和執行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》）

《紐約公約》未直接涉及財產保全。但國際商事仲裁中普遍存在與中國訴訟保全相類似的“臨時措施”，或稱之為“中間措施”，仲裁庭往往以“命令、禁令”，或者以“裁決”的形式作出。此類“臨時措施”，是臨時性、中間性、程序性的，而非終局性的，不構成《紐約公約》的“仲裁裁決”，不能得到中國法院的承認和執行。[1]對此，最高人民法院的態度是明確的，“財產保全，屬于民事訴訟法律關系范疇，對于訴訟保全申請的合法性與正當性發生的爭議，屬于訴訟法律關系引起的爭議，既不屬于平等主體之間的合同和其他財產權益糾紛，也不屬于契約性和非契約性商事法律關系所引起的爭議。對于這種由訴訟法律關系引起的爭議，中國法院享有排他的管轄權。無論是訴訟當事人，還是其他案外人，對于在中國法院進行的訴訟保全行為的正當性和合法性的任何異議，均只能向管轄法院或其上級法院提出并尋求救濟，仲裁庭無權仲裁①參見《最高人民法院關于不承認和執行國際商會仲裁院仲裁裁決的請示與復函》（[2008]民四他字第11號）。。”“仲裁庭裁決了依據中國法律不能通過仲裁解決的爭議事項，依據《紐約公約》第五條第二款（甲）項，應不予承認和執行②《紐約公約》第5條第2款規定：“倘聲請承認及執行地所在國之主管機關認定有下列情形之一，亦得拒不承認及執行仲裁裁決：（甲）依該國法律，爭議事項系不能以仲裁解決者；（乙）承認或執行裁決有違該國公共政策者。”中國在加入該公約時作了商事保留聲明，僅對按照中國法律屬于契約性和非契約性商事法律關系所引起的爭議適用該公約。參見《最高人民法院關于執行我國加入的〈承認及執行外國仲裁裁決公約〉的通知》（法（經）發[1987]5號）。。”[2]

2.與香港、澳門相互執行仲裁裁決的安排

《最高人民法院關于內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》未涉及財產保全。《最高人民法院關于內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》第11條規定：“法院在受理認可和執行仲裁裁決申請之前或者之后，可以依當事人的申請，按照法院地法律規定，對被申請人的財產采取保全措施。”即約定在澳門仲裁的，當事人可在仲裁前或仲裁中向內地法院申請財產保全。但因為適用內地法律，結論當與《民事訴訟法》《海事訴訟特別程序法》及其司法解釋理解一致。

綜上，關于仲裁財產保全，根據中國現行程序法規定，包括中國參加的《紐約公約》以及與香港、澳門特別行政區之間的相互承認和執行仲裁裁決的安排，可作如下歸納。

第一，對于船舶、船載貨物、船用燃料和船用物料的扣押，無論仲裁前或者仲裁中，也無論國內仲裁或者涉外仲裁，或者約定境外仲裁（包括港、澳、臺仲裁機構仲裁），當事人都可以向財產所在地海事法院申請海事請求保全。

第二，對于除船舶、船載貨物、船用燃料和船用物料以外的非海事請求保全，約定國內仲裁或者國內仲裁機構涉外仲裁以及在澳門仲裁機構仲裁的，在《民事訴訟法》2012年修改之前，當事人可在仲裁中申請保全，但仲裁前不得申請保全；修改之后，可以在仲裁前或仲裁中申請保全。約定境外仲裁（包括港、臺仲裁機構仲裁）的，無論仲裁前或者仲裁中，都無申請財產保全的法律依據。

第三，國內仲裁或國內仲裁機構涉外仲裁中的財產保全申請，應由仲裁機構向法院提交；澳門仲裁機構仲裁中的財產保全，由當事人直接向財產所在地法院申請。

可見，中國現行程序法在仲裁財產保全問題上，對于約定境外仲裁（包括港臺仲裁機構仲裁，但澳門仲裁除外）的，以不準許財產保全為原則，以準許為例外。例外限于因海事請求引起的對船舶、船載貨物、船用燃料、船用物料的扣押。至于約定澳門仲裁機構仲裁，當事人申請仲裁前或仲裁中非海事請求保全的，則應當按照《最高人民法院關于內地與澳門特別行政區相互認可和執行仲裁裁決的安排》和《民事訴訟法》規定，與國內仲裁作相似處理。

三、境外仲裁非海事請求保全不予準許之法理分析

如前所述，仲裁財產保全，中國現行法律區分國內仲裁和境外仲裁、海事請求保全和非海事請求保全，作了不同的規定。《海事訴訟特別程序法》在仲裁財產保全問題上，已經突破了《民事訴訟法》的限制。那么，能否將《海事訴訟特別程序法》有關海事請求保全不受仲裁協議約束的規定，擴大至所有的仲裁財產保全領域呢？筆者持否定意見。

（一）從糾紛解決方式選擇看

對仲裁財產保全，國際上有兩種截然不同的作法。一種作法是將財產保全權授予受理仲裁案件的仲裁庭，如美國、日本等；另一種作法則與此剛好相反，認為財產保全系強制性的司法行為，只能由代表國家行使司法權利的法院下令實施，如英國、瑞士等。[3]中國屬于后者，而且當事人在仲裁中申請財產保全的，得由仲裁機構轉交法院裁定實施。當事人選擇仲裁解決糾紛，一方面，意味著排斥法院管轄權，包括財產保全，除非相關程序法對仲裁財產保全專門作了安排，如《海事訴訟特別程序法》第14條關于海事請求保全不受仲裁協議約束的規定，再如新《民事訴訟法》第101條對原《民事訴訟法》第93條的修改。另一方面，仲裁地、仲裁機構和仲裁程序由仲裁協議或仲裁條款約定，但在中國，財產保全系強制性司法行為，仲裁財產保全是否準許、如何申請和實施由中國法律規定，不適用其他仲裁地國家或地區的法律。當事人既然選擇仲裁解決糾紛，只能按被保全財產所在地法律規定申請財產保全。程序法具有公法性質，帶有強制性，財產保全對被申請人利益影響至巨，《民事訴訟法》或《海事訴訟特別程序法》未賦予當事人在境外仲裁前或仲裁中申請非海事請求保全的程序權利，不能將《海事訴訟特別程序法》第14條關于海事請求保全不受當事人之間仲裁協議約束的規定，擴大至除船舶、船載貨物、船用燃油以及船用物料以外的其他財產保全。

（二）從被保全的財產性質看

財產保全的主要目的是為了保證本案生效裁判的執行。《海事訴訟特別程序法》對船舶、船載貨物、船用燃油和船用物料的保全程序作了不同于《民事訴訟法》的特別規定，不受當事人之間仲裁協議的約束，其合理性在于：一是船舶具有流動性和國際性的特征，不及時保全，很可能錯失機會，導致生效仲裁裁決執行徹底落空；二是船舶、船載貨物、船用燃油和船用物料保全后，被申請人不提供擔保，又不宜于保管的，可在訴訟或仲裁過程中依當事人申請先予拍賣，保留拍賣價款①參見《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第29條、第47條、第50條。。其他動產或者不動產不具有這樣的特征，且一般而言，只能在執行階段處分財產，訴訟或仲裁中只能維持凍結、查封等控制狀態②《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第153條規定：“人民法院對季節性商品、鮮活、易腐變質以及其他不宜長期保存的物品采取保全措施時，可以責令當事人及時處理，由人民法院保存價款；必要時，人民法院可予變賣、保存價款。”該條款可視為例外，但有嚴格的條件限制。。因此，與船舶、船載貨物、船用燃油和船用物料這四類財產相比，非海事請求保全的緊急性已大大減弱，當事人既然選擇在其他國家或地區仲裁解決糾紛，就意味著其對交易風險有所預計，中國法院沒必要越俎代庖。境外仲裁，過程可能十分費時，而中國法律和相關司法解釋對各類財產皆有保全期限的規定。許可境外仲裁在中國采取非海事請求保全措施，既與財產保全為保證本案執行的目的不符，也很可能陷入反復續保的困局，浪費司法資源，如根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第29條的規定，凍結銀行存款，每三個月就得續保一次③根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第29條規定，保全期限不動產2年，動產1年，流動資金6個月，且續保減半。《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第487條已將保全期限作了重新規定，銀行存款1年，動產2年，不動產或其他財產權3年，續保期限不變。。

（三）從仲裁財產保全啟動方式看

《民事訴訟法》和《仲裁法》都規定，國內仲裁以及國內仲裁機構涉外仲裁中，當事人申請財產保全的，由仲裁機構向財產所在地法院轉交申請，排除了當事人在仲裁中直接向法院申請財產保全的權利。當事人約定境外仲裁，可以向中國法院申請財產保全僅限于以下兩種情況：一是基于《海事訴訟特別程序法》的特別規定申請海事請求保全；二是基于內地與澳門相互認可和執行仲裁裁決的安排申請財產保全。現行程序法和其他雙邊或多邊司法協助條約，并未賦予境外仲裁糾紛當事人在仲裁前或仲裁中向中國法院申請非海事請求保全的程序權利，如果予以準許，既與中國財產保全制度司法強制性特征不符，也與中國的司法主權相悖。

（四）從糾紛主管和管轄看

財產保全是民事訴訟的一個環節，也是民事訴訟程序的一個組成部分，同樣涉及案件主管及管轄權問題。新《民事訴訟法》第124條第（2）項規定：“依照法律規定，雙方當事人達成書面仲裁協議申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構申請仲裁。”人民法院不受理約定仲裁的民商事糾紛，同樣也不直接受理約定境外仲裁案件的財產保全申請，除非法律另有規定。《最高人民法院關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》（法發[1995]18號）更進一步規定，涉外、涉港澳臺商事海事案件向法院提起訴訟的，如果合同中訂有仲裁條款或者事后達成仲裁協議，而法院認為仲裁條款或者仲裁協議無效、失效或者內容不明確無法執行的，在決定受理一方當事人起訴之前，須報請高級人民法院審查；如果高級人民法院同意受理，應將其審查意見報最高人民法院。在最高人民法院未作答復前，可暫不予受理。因此，從糾紛主管和管轄的角度看，中國法院對境外仲裁案件在仲裁前或仲裁中的非海事請求保全申請，既不具有管轄權，也應當拒絕管轄。

由此可見，在《民事訴訟法》未賦予境外仲裁當事人申請非海事請求保全權利的前提下，海事法院依當事人申請對位于中國境內的銀行存款、到期債權、房產等采取保全措施，缺乏程序法依據。前文提及的多份裁定所謂申請人應在十五日（或三十日）內申請仲裁否則解除財產保全的裁定內容，也明顯欠妥。一旦比照《海事訴訟特別程序法》的規定，在仲裁前采取非海事請求保全措施，很可能會面臨以下尷尬困境：第一，被申請人以法律適用錯誤申請復議的，難以給出合乎法律規定的解釋；第二，保全期限屆滿申請人未申請仲裁，海事法院解除財產保全措施的，顯得無法可依；第三，申請人提起訴訟的，則因為存在仲裁協議，法院不受理。海事審判中準許境外仲裁非海事請求保全的作法，值得重新檢討。

四、結語

《海事訴訟特別程序法》突破了原《民事訴訟法》，將海事請求保全擴大至境內仲裁前以及境外仲裁前或仲裁中；新《民事訴訟法》也將訴前保全擴大至境內仲裁前。這也許一定程度上反映了中國立法對待仲裁財產保全的一種新的相對寬松的政策與態度，但畢竟屬于應然法的范疇。筆者僅從實然法的角度闡明以下觀點：對于約定境外仲裁（包括港、臺仲裁機構仲裁），無論在《民事訴訟法》修改前或者修改后，也無論在仲裁前或者仲裁中，除船舶、船載貨物、船用燃油和船用物料之外，當事人申請中國法院對其他財產進行保全的，不予準許，但約定澳門仲裁除外。

（References）：

[1]張守志，胡科，徐貝貝.境外仲裁中的臨時措施在中國的可執行性[EB/OL].（2012-03-31）[2015-05-07].http://news.9ask.cn/swzc/cjdtj/201203/1644237.shtml. ZHANG Shou-zhi,HU ke,XU Bei-bei.The enforceabilitiy of temporary measures of oversea abitraion in China[EB/OL].（2012-03-31）[2015-05-07].http://news.9ask.cn/swzc/cjdtj/201203/1644237.shtml.（in Chinese）

[2]趙秀文.從永寧公司案看公共政策作為我國法院拒絕執行外國仲裁裁決的理由[J].法學家，2009（4）：98-105. ZHAO Xiu-wen.Public policies as the reason of denying the enforcement of foreing arbitration award by Chinese court viewing fromYongningCorporationCase[J].The Jurist，2009（4）：98-105.（in Chinese）

[3]李雙元，謝石松.國際民事訴訟法概論[M].武漢：武漢大學出版社，2001：547. LI Shuang-yuan,XIE Shi-song.International civil procedure:an introduction[M].Wuhan:Wuhan University Press,2001：547.（in Chinese）

The restriction of the preservation of non-maritime claim of overseas arbitration

WU Sheng-shun

（Wenzhou Division，Ningbo Maritime Court，Wenzhou 325088，China）

Regarding the issue whether the party of overseas abitration can apply for property preservation in a Chinese court, different courts have different pratices.SpecialMaritimeProcedureLawofthePeople’sRepublicofChinamakes a breakthrough only for preserevation of maritime claims and the properties concerned are limited to ships, cargoes on board, fuel and supplies for the ship. By analyzing the related laws of China and regulations of judiciary assistance concerning arbitration involving foreign, HongKong, Macau, or Taiwan interests, the author is of the opinion that except for arbitration in Macau, for overseas arbibration （including that in HongKong and Taiwan） choosen by parties, Chinese court should not approve property preservation application towards properties except ships, cargoes on board, fuel and supplies for the ship not only before arbitration but also during its process.

oversea arbitration；property preservation；preserevation of maritime claims

2015-06-10

吳勝順（1965-），男，浙江溫州人，寧波海事法院溫州法庭庭長，E-mail:13605871055@163.com。

DF961.9

A

2096-028X（2015）03-0068-05

吳勝順．論境外仲裁非海事請求保全之限制[J]．中國海商法研究，2015，26（3）：68-72