中國海法典編纂論綱①

司玉琢，李天生

（大連海事大學法學院，遼寧大連 116026）

中國海法典編纂論綱①

司玉琢，李天生

（大連海事大學法學院，遼寧大連 116026）

《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）通過和實施以來，社會已經發生了深刻的變化。《海商法》與國際國內的立法發展不相適應，存在著內容服從形式的缺陷。為了順應海洋戰略新形勢，遵循海法的內在性規律，契合海法的現代化特征，中國應當盡快編纂中國海法典。編纂中國海法典應堅持開放性、前瞻性、協同性原則。海法典編纂的第一步是修改《海商法》相關條款，整合司法解釋；第二步是擴大其適用范圍，增加航運貿易發展與海洋時代所需要的規范內容，將涉海相關民事、行政、刑事法律規范及相應程序統一納入海法典。

《海商法》；海法；海法典編纂；編纂動因；編纂原則；法典體系

近十多年來，學術界和實務界都已發出修改《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）的聲音，《海商法》的修改問題是多年來討論的熱門話題②《海商法》于1992年11月7日第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過，1992年11月7日中華人民共和國主席令第六十四號公布，1993年7月1日起施行。。但是，對《海商法》應該如何修改，學者們的認識并不統一，大致上可以歸納為下列幾種觀點：大改（對《海商法》條文大量增刪，從而改變現有框架結構）、中改（不改變現有框架的前提下增設一些原來所沒有的法律制度）、小改（不改變《海商法》的框架結構，僅對原有的條文作少量的增刪或局部的改動）①參見梁慧星：《關于修改〈中華人民共和國海商法〉的建議》，中國法學網http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=21329（最后訪問時間：2015年5月7日）；司玉琢、胡正良：《我國〈海商法〉修改的必要性》，發表于《中國海商法年刊（2002）》，第1-9頁；傅廷中：《論我國海商法修改的基本原則與思路》，發表于《現代法學》，2006年第5期，第150頁；梁慧星：《修改〈中華人民共和國海商法〉的訴求與時機》，發表于《中國海商法年刊》，2010年第2期，第3-4頁；孫文楨：《微觀視角下的〈海商法〉修改》，發表于《國際商務研究》，2011年第1期，第58-60頁。。本文認為，當下修改《海商法》不應當再局限于修修補補的微調，而應當將具有關聯性、一體性的涉海法律法典化，用相對長的一段時間來完成中國海法典的編纂。

本文海法典編纂所稱的“海法”，是指具有海上特殊性的與運輸或者作業有關的民事、行政和刑事法律規范的總稱，是狹義范疇的海法。而廣義范疇的海法則可以涵蓋所有的涉海法律部門，是個涉海法律體系化的概念②廣義的海法包括所有涉海的法律規范，如國家干預海洋經濟的法律規范、保護海洋環境的法律規范、涉及海上戰爭的法律規范等，廣義的海法作為應用體系和理論范疇是合適的，但是隨著時代的發展，法律所調整的社會關系日益多元綜合，任何法典編纂都不可能、也不適合囊括一切相關的法律規范。。 本文所稱海法典是基于狹義海法概念上的海法典，編纂內容集中于具有內在一體性、顯著特殊性以及實踐迫切性的內容上。所以做這樣的選擇，是因為海法體系、理論所包括的重要內容——海洋法，國家有關部門正在力推制定“海洋基本法”；如果不制定“海洋基本法”，則可以將海洋基本法及海洋法相關內容統一納入海法典編纂，不限于與海上運輸或者作業有關的民事、行政和刑事關系，構建廣義概念上的海法典。基于目前的情況，本文暫不討論將海洋基本法及海洋法納入海法典編纂的問題。

海法典編纂所指的海法，英文名稱是Maritime Law③如果將海洋法納入海法典編纂，則海法典的“海法”對應的英文名稱仍可進一步斟酌，比如可以考慮借鑒《羅德海法》的英文名“The Rhodian Sea-Law”，命名為Sea-Law。，對應的漢語可譯為“海商法”、“海事法”或者“海法”等不同的表達方式。[1]其含義是非常廣泛的，在一部法律中，既有民事法律規范，又有行政的和刑事的法律規范，體現出海法的一體性特征④如著名的《羅德海法》就一體化包括民事、行政、刑事規范，內容涉及海事貸款、船舶碰撞、共同海損、海難救助、船員船舶管理、船長和船員刑事責任等特殊的海事法律制度。有文字記載的《羅德海法》大約是在公元6-8世紀通過私人編篡而成的。參見Walter Ashburner, The Rhodian Sea-Law（New Jersey：the Lawbook Exchange LTD, 2001）, p.LXXV。《羅德海法》因地中海東南部的羅德島而得名，是在地中海貿易往來日益頻繁的大背景下，產生于拜占庭帝國的成文法典。有學者將《羅德海法》譯為《羅德海商法》。。[2]212-221中國海商法起草時，直到1992年6月7日稿，還有行政和刑事責任的條款⑤參見《中華人民共和國海商法（草案）》1992年6月7日稿，第5條第2款：“船舶非法懸掛中華人民共和國國旗航行的，處以罰款；情節嚴重的，對直接責任人員依法追究刑事責任。”，此時，英文表述為“Maritime Law”應該是恰當的，但中文因習慣于海商法的稱謂，就沒有改變。當《海商法》于1992年11月7日最終通過時，已經刪除了所有的刑事責任條款和大部分的行政責任條款，基本上是一部調整平等主體的民事關系的法律，此時，定名為海商法尚可以接受，但英文名稱再使用Maritime Law，至少是對Maritime Law做了限縮的翻譯。[3]

法典編纂屬于立法活動，是指對屬于某一法律部門的全部已有和應有的規范性法律文件進行內部加工，使之成為一部系統化的新法典的活動⑥參見青峰、羅偉：《法律編纂研究》，中國法制出版社2005年版，第5頁。但本文認為，隨著社會、經濟的高度發展，各種法律關系日益復雜化、綜合化，法律部門只能是相對的劃分，法典編纂不可能將某一領域的全部規范都納入其中，也不可能均按大陸法嚴格劃分的法律部門進行編纂，海法就是典型的例子。。海法典編纂，就是刪除或修訂相關法律規范中已經過時的或不適合的部分，消除相關法律、法規互相重疊和矛盾的部分，增加海事發展所需要的內容和規范條款，填補空白，統括與海事相關的具有海上特殊性的民事、行政、刑事法律規范，統一與海事相關的實體法、程序法，形成一部系統、兼容的新的海法典。這樣既可以避免頻繁立法帶來的資源浪費，又可以避免各法律、法規、司法解釋之間的不協調，并有利于為我國發展海洋經濟、建設海洋強國、建設“21世紀海上絲綢之路”戰略提供法律保障。

一、中國海法典編纂的必要性

（一）現行《海商法》與國內外立法發展不相適應

改革開放特別是1992年建立社會主義市場經濟體制后，我國航運貿易迅猛發展。《海商法》制定于1992年，在該法實施以后，隨著社會情勢的不斷發展變化，該法在實施中已經顯露出來某些不足，應該予以修訂⑦參見梁慧星：《修改〈中華人民共和國海商法〉的訴求與時機》，發表于《中國海商法年刊》，2010年第2期；司玉琢、胡正良：《我國〈海商法〉修改的必要性》，發表于《中國海商法年刊（2002）》；傅廷中：《論我國海商法修改的基本原則與思路》，發表于《現代法學》，2006年第5期。。《海商法》實施的20多年來，國內外立法活動十分活躍。國際社會相繼出臺了大量國際海事立法，包括《1996年國際海上運輸有毒有害物質損害責任和賠償公約》（InternationalConventiononLiabilityandCompensationforDamageinConnectionwiththeCarriageofHazardousandNoxiousSubstancesbySea，簡稱《HNS公約》）、《1999年國際扣船公約》（InternationalConventiononArrestofShips，1999）、《2000年國際船舶安全營運和防止污染管理規則》（InternationalManagementCodefortheSafeOperationofShipsandforPollutionPrevention，簡稱InternationalSafetyManagement，ISM CODE或《ISM規則》）、《2001年國際燃油污染損害民事責任公約》（InternationalConventiononCivilLiabilityforBunkerOilPollutionDamage，簡稱《燃油公約》）、《2002年國際船舶和港口設施保安規則》（InternationalShipandPortFacilitySecurityCode，簡稱《ISPS規則》）、《2006年海事勞工公約》（MaritimeLabourConvention，2006）、《2007年內羅畢國際船舶殘骸清除公約》（NairobiInternationalConventionontheRemovalofWrecks）、《2008年聯合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》（UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySea，又名《鹿特丹規則》）等；歐盟頒布法令取消了班輪公會的反壟斷豁免特權；我國也頒布和修訂了包括《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國保險法》《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）在內的諸多新法。國內外立法的活躍充分反映了實踐中的新變化，這些立法對航運貿易、海上作業產生了深遠影響。因此，有必要通過編纂海法典，借鑒這些立法中合理、先進的內容，適應海法的特殊性、關聯性和一體化特征，以保障、促進航運貿易和海洋經濟的發展。

（二）現行《海商法》存在內容服從形式的缺陷

由于涉海法律規范相互間具有密切的關聯性，使得它從古老的《羅德海法》時起就呈現了一體化特征，即融涉海民事、行政、刑事為一體。[2]212-226中世紀三大海法同樣也是集民事、行政、刑事為一體的①中世紀三大海法：《奧列隆海法》（The Rules of Oleron）、《康索拉度海法》（The Consulate of the Sea）、《維斯比慣例集》（也稱《維斯比海法》，Rules of Wisby）。。到了現代，出現了廣義與狹義Maritime Law之分。《海商法》受大陸法系影響，嚴格按學科門類立法，結果廣義的海商法被肢解了，（狹義）海商法歸屬于民法（學科劃分上屬于國際經濟法）、海上刑法歸屬于刑法、海洋法歸屬于國際公法……這導致涉海法律的碎片化、邊緣化、趨同化，甚至死亡化現象。海上刑法的立法缺失是典型的趨同化和死亡化的例證。原《海商法（草案）》中的刑事條款全部被刪除②1963年的《海商法（草案）》及1981年重新起草的《海商法（草案）》從1982年5月稿到1991年8月稿均有關于刑事責任的條款，直到1992年11月最后稿才刪除了所有刑事責任條款。，《中華人民共和國刑法》（簡稱《刑法》）修改時也沒有海上刑法的特別規定，海盜罪、海上恐怖罪在刑法中也找不到相應的條款，呈現死亡化的趨勢。當發生海上交通事故，刑法界主流觀點認為適用《刑法》第133條——交通肇事罪。刑法的交通肇事罪有兩個要件：一是適用過失犯罪，二是造成人身傷亡或者公私財產重大損失，滿足這兩個條件就構成交通肇事罪，判3年以下有期徒刑或者拘役。何謂重大損失？司法解釋規定無力賠償30萬元人民幣以上損失的就是重大損失③參見《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]33號）第2條，2000年11月10日最高人民法院審判委員會第1 136次會議通過。。按照這樣的條件套用海上交通事故，將會使海上交通肇事與陸上交通肇事趨同化，趨同化的結果使海上犯罪“泛罪化”，因為90%以上的海上交通事故都是過失導致的，造成的經濟損失都是巨額損失。

現行《海商法》是狹義的海商法，其調整的對象僅限于海上運輸及與船舶有關的民事法律關系④《海商法》第1條：“為了調整海上運輸關系、船舶關系，維護當事人各方的合法權益，促進海上運輸和經濟貿易的發展，制定本法。”。這種立法模式是大陸法系嚴格劃分法律部門的產物，背離了傳統海法的內在規律，忽略了海法規范的特殊性、關聯性和一體化特征，破壞了海法的整體性。事實上，海法規范之間聯系緊密，海法是一個統一的整體。以海上貨物運輸法律關系為例，這一法律關系可能引發的其他法律關系有：行政機關對船舶進行的檢驗與登記、船員的勞動權利保障、因船舶碰撞造成的燃油污染、海盜犯罪以及軍事武裝護航等。這其中涉及民事責任、行政責任以及刑事責任，且這三種責任往往具有很強的關聯性，需要將其作為一個整體來考量。從這個角度來看，我國狹義的海商法立法模式不符合海法內容一體化的要求，通過編纂海法典才能從根本上克服這一缺陷。

（三）現行《海商法》不能順應海洋戰略新形勢

隨著各國對海洋重視程度的不斷提高，人類的海洋活動早已突破海上運輸的單一性特征，呈多元化趨勢。國際海洋開發利用的發展速度越來越快，海洋油氣開發、船舶融資、海洋工程、郵輪業等新興產業日新月異；經濟全球化與科技的迅猛發展，給航運貿易帶來了深刻的變革；同時，海洋環境、海上安全面臨著嚴峻和復雜的形勢。對現行《海商法》具體規范的修訂，已經無法滿足實踐發展的需要。我國確立的發展海洋經濟、建設海洋強國戰略，要求以改善和提高海洋綜合管理能力為根本途徑，促進海洋經濟的科學發展，落實海洋生態和海洋環境保護，維護我國海洋資源、海洋漁業、海運貿易、海洋工業、海洋旅游業等各方面的權益以及海洋主權權益。在這種宏觀新視角下，以海上運輸、船舶相關民事關系為調整對象的現行《海商法》，無論怎么修訂、完善都是不夠的，只有編纂一部綜合的、整體的、體系化的海法典，才能更有效地適應海洋綜合開發利用與綜合管控的需要。此外，從“21世紀海上絲綢之路”戰略看，海上互聯互通將帶動港航基礎設施、海洋工業活動、航運貿易物流等方面的深度合作，這必將產生大量超越調整單一運輸領域民商事社會關系的法律問題，編纂涉海相關民事、行政、刑事規范合一，實體、程序規范合一的海法典，才能順應我國面臨的海洋新形勢。

二、中國海法典編纂的動因

（一）遵循海法內在性規律

1.海法的獨立起源性

海法起源和應用于海洋之中，要適應海上特殊風險。因此，海法具有鮮明的獨立起源性特征。中世紀以前，海上運輸面臨的自然風險，主要是大風浪；人為風險，主要是海盜。當船舶航行在海上遭遇上述風險時，與其由風浪將船貨吞噬、被海盜掠走，不如請他人前來救助，如果救助成功，當然更愿意給予合理的報酬，久而久之，成了大家都遵循的慣例，最終形成了“無效果，無報酬”的海難救助法律制度①“無效果，無報酬”（No cure no pay）是指救助方對遇險的船舶和財產實施救助，取得效果的，有權獲得救助報酬；救助未取得效果的，無權取得救助報酬。參見《海商法》第179條。。《羅德海法》（TheRhodianSea-Law）第64條規定：“船舶在遠海顛覆或者毀壞，從船上把任何物品安全救到陸地上的人可得到獲救財產價值1/5的報酬。”[2]219又如，在同一海上航程中，船貨或其他財產遭遇共同危險，為了共同安全，有意地合理地采取措施造成的特殊犧牲、支付的特殊費用，由該航程中各受益方按比例分攤，這就是古老的“共同海損”制度②參見《海商法》第193條、第199條。。有關共同海損的規定，在《羅德海法》73個條款中就涉及15個條款，其中第62條規定，“如果船舶遇到風暴并且拋棄貨物，折斷帆桁、桅桿和舵柄，損壞船錨和船舵，獲救的船舶和貨物分攤共同海損。”[2]219再如，為了鼓勵航運業的發展，保護船舶所有人的利益，當發生重大海難事故時，將船舶所有人的賠償責任限制在一定的范圍內，形成至今仍在發揮積極作用的船舶所有人責任限制制度③因享有責任限制的權利主體已擴大到救助人、船舶經營人等，所以船舶所有人責任限制已改為海事賠償責任限制。參見《海商法》第十一章。。

船舶常被習慣地稱為“浮動領土”④關于船舶是“浮動領土”，我國學者一般不承認這一提法。如，“其一，將船舶視為船旗國領域的延伸與我國參加的有關國際公約不符。其二，堅持船舶是船旗國領域的延伸，與國際法基本原則不符。”參見陳忠林：《關于我國刑法屬地原則的理解、適用及立法完善》，發表于《現代法學》，1998年第5期，第23頁。并參見張梅生：《船舶不是船旗國的浮動領土》，發表于《航海》，1985年第6期，第26頁。國外有立法例認可船舶是“浮動領土”的觀點，如《日本刑法》第1條規定:“本法適用于在日本國內犯罪的一切人。對在處于日本國外的日本船舶或者日本航空器內犯罪的人，亦適用本法。”該法典用一個條文規定領土原則，并在同條規定根據領土原則對船舶上犯罪確立刑事管轄權，表明該法典視船舶為領土。《意大利刑法》有條件地將本國船舶視為本國領土。該法典第4條規定：“在刑事法律的意義上，共和國領域以及其他一切受國家主權支配的地點是國家領域。意大利的船舶或飛機，無論處于何地，均被視為國家領域，除非它們根據國際法受外國本地法的管轄。”參見邵維國：《論海上國際犯罪的船旗國管轄原則》，發表于《吉林大學社會科學學報》2007年第6期，第80頁。，盡管國際法學界一般不贊同這種說法，但是在海上航行的船舶是一個特殊的活動空間，從古代海法開始，一直到今天，都賦予了船長有關刑事、行政方面的權責，并有一系列的刑事、行政法律規范。這些規范的起源都是獨立的。

海法特殊的法律制度都是基于航運、海上作業的客觀需要，經過反復實踐，形成民間慣例，最終形成國際慣例或者將其上升為國際公約和各國的國內法，海法的許多制度既非基于民法理論而產生，也非民法的一般原則在海上的自然延伸。因此，海法具有鮮明的起源獨立性和規范的習慣性特征。

2.海法規范的特殊性

海法在立法目的、法律原則以及具體內容上都與陸法⑤本文為論述方便，將陸地上適用，不涉及海上特殊性的法律規范泛稱為“陸法”。存在著顯著的差異，海法規范具有鮮明的特殊性。

海法規范的特殊性隨處可見，其許多法律制度是陸法所不具有的。如前述的海難救助制度、共同海損制度、海事賠償責任限制制度，以及船舶優先權制度等①船舶優先權制度是指海商法特別規定某些海事債權受到法律的特別保護，對當事船舶的拍賣價款優先受償的權利。參見《海商法》第二章第三節。，這些特殊的法律制度不僅陸法中沒有，而且也是一般法律理論所不能完全解釋的。海上貨物運輸合同雖然在陸法中能找到對應的貨物運輸合同內容，但具體規范上仍有很大的差別。比如，駕駛船舶和管理船舶的過失造成貨物損失，承運人可以免除賠償責任②航運實踐中將此項免責稱為“航海過失免責”。；[4]除承運人本人的過失造成的火災外，承運人的受雇人、代理人過錯造成的火災，引起的貨物損失，承運人也可以免除賠償責任③參見《海商法》第51條第2項。，這種看似不合理的免責，至今已沿用一個多世紀④航海過失免責和火災過失免責是1893年美國《關于船舶航行、提單以及與財產運輸有關的某些義務、職責與權利的法案》（An Act Relating to Navigation of Vessels, Bills of Lading and to Certain Obligations, Duties and Rights in Connection with the Carriage of Property，簡稱《哈特法》）首次創設，后被1921年的《海牙規則》吸納，一直沿用至今。，究其原因是海上特殊風險決定的。盡管隨著科技進步，人類抗御自然風險的能力不斷提高，這種特殊性在逐漸減弱，但是，只要有海水存在，這種特殊性就不會消失。此外，海法規范的特殊性還體現在技術性強的特點上。海上活動不可避免地伴隨著陸地上所不具有的特殊風險和作業難度，這使得海事司法所裁判的涉海法律關系，包括相關的刑事、行政法律關系，往往涉及眾多的專業術語、技術規范以及其他專業知識。因此，海事司法的過程常常也是專業技術判斷的過程，海事法官僅僅掌握一般的法律知識是遠遠不夠的。

3.海法規范的關聯性

法律規范的關聯性，是指法律體系中的不同法律分支，既具獨立性，又具相關性，各法律分支之間存在“相互關聯或相互作用”的關系。

通常而言，受到刑事制裁的犯罪行為首先應當構成民事侵權，侵權人在被追究刑事責任的同時，一般也要承擔民事責任，這意味著基于同一涉海法律關系而引發的民事、行政和刑事案件往往具有很強的關聯性。如海上貨物運輸法律關系中，其適航問題與船舶法定檢驗、入級、船員配備等相關，還與港口國監督相關。又如一起海上油污事件，既產生油污損害賠償的民事責任，同時還會伴隨著行政罰款等行政責任，還可能觸犯刑事法律規范⑤《刑法》第338條規定：“違反國家規定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質，嚴重污染環境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”該條是2011年2月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》的規定，已于2011年5月1日起實施。。即使不在同一部海法中，涉海法律規范的關聯性依然是客觀存在的。如菲律賓漁船到我南海管轄水域捕魚，既涉及公法，也涉及私法；索馬里海盜，既涉及刑法，也涉及海商法（贖金列為共同海損）。

4.海法規范的自成一體性

海法規范的自成一體性特征是由海法規范的關聯性決定的，這使得海法成為統一的整體。中世紀以前的海上活動基本是單一的海上船舶運輸活動，由于通訊不發達，欲保證這塊“浮動領土”的安全與正常秩序，必須賦予船長至高無上的公權力與私權利，即船長除基于雇傭合同負責船舶的正常營運外，法律還應賦予船長諸如對船舶和船員的管理職能、公證職能、準司法職能等⑥參見《海商法》第35條至第38條規定。，船長同時承擔相應的民事、行政和刑事責任。這就是海法自成一體性的根本原因。因此，在同一部調整海上運輸關系的海法中，既有民事法律規范，也有行政法律規范，又有刑事法律規范。

這一規律已被古代、中世紀、現代的立法廣泛證實。《羅德海法》共73個條款，其中民事條款41個（純海事海商條款29個），行政條款24個，刑事條款8個。[2]212-221中世紀三大海商法之首——《奧列隆海法》共35條，其中民事條款17個，行政條款16個，刑事條款2個⑦兩個刑事條款分別是：第34條“根據海上習慣，因引航員的過錯致船舶滅失，可將其帶至絞錨機或者其他地點砍頭”；第35條“如果船舶拒絕執行命令落下船帆，并抵抗國王船隊的，視為敵人的財物沒收船貨,隨船人員予以監禁”。。《康索拉度海法》是一部內容全面、具體的中世紀海商法，約有300個條文，基本包涵了海商法涵蓋的范圍，如貨物、旅客運輸，租船合同，海上保險，海上勞動，船舶建造、融資、買賣等商事法內容，還包括了共同海損、海難救助、船舶碰撞等海事規則內容。此外，該法典還規定了類似于破產法、公司法、武裝船舶的捕獲與被捕獲等方面的內容，基本可滿足調整當時海上貿易活動的需要。[5]

到了現代，隨著科技的進步，船舶所有人對船舶的有效控制不斷加強，船長的公權力也隨之逐漸削弱，但有關涉海的民事、行政和刑事的特別法規范的關聯性依然存在。與我國將所有罪名和法定刑都納入《刑法典》的做法不同，海事領域的行政、刑事法律問題，在很多國家都附屬于有關行政或民商法規之中，相關行政法律問題與定罪量刑問題可依據行政或民商事法律進行解決。因此，海法自成一體化特征在很多立法例中仍然保留著。例如，《日本商法典》第4編——《海商編》的第一章和第二章規定的是有關船舶、船員行政法的規范；在《船舶法》中，第22條至第29條，規定了9種刑事責任，如非法懸掛日本國旗處船長2年以下有期徒刑或100萬日元以下罰金，并沒收船舶（第22條），外國船停靠非通商口岸從事沿海運輸處船長2年以下有期徒刑或100萬日元以下罰金，并沒收船舶（第23條）；在《船員法》中設專章規定船員的刑事責任（第十四章，第122條至第135條），如船長濫用職權處2年以下有期徒刑（第122條），碰撞后未盡必要手段予以救助，處船長3年以下有期徒刑或100萬日元以下的罰金；船員對上級有暴力或脅迫行為時，處3年以下有期徒刑或100萬日元以下罰金（第127條）。[6]710-712《俄羅斯航運法典》是一部最為典型的集實體法與程序法規范于一體，民事、行政與刑事規范并存的廣義海商法。該法的民事法律規范除規定類似我國《海商法》的內容外，還包括“海運代理合同”（第十三章）、船舶油污（第十八章）、有毒有害物質的損害賠償（第十九章）；該法的行政規范包括：船舶登記、港口國監督、船舶引航、沉沒財產打撈、海事聲明；該法還包括船長刑事責任的規范。[6]1362-1447

《海商法》起草之初是一部綜合性法典，但最后僅保留了少量的行政法條款（第4條至第6條；第三章“船員”），取消了全部刑事責任條款。被取消的刑事條款包括下述一些內容：非法懸掛中華人民共和國國旗航行，處以罰款；情節嚴重的，對直接責任人依法追究刑事責任。船舶發生碰撞，當事船舶的船長在不嚴重危及本船和船上人員安全時，對相碰船舶和船上人員不予救助，情節嚴重的，對船長處以2年以下有期徒刑或者拘役（1992年6月《草案》稿第174條）。船長在海上收到遇難信號，在不嚴重危及本船及船上人員安全的情況下，不盡力救助海上人命，情節嚴重的，處一年以下有期徒刑或者拘役（1992年6月《草案》稿第182條）等。[7]18-19取消刑事責任條款的原意是“這些問題準備在修改刑法時一并研究”，[7]18但實際上《刑法》的多次修改并沒有考慮這些特殊的海上刑事責任問題。一體化的廣義海商法最終變成了狹義的海商法。

綜上所述，海法具有起源的獨立性、規范的特殊性、規范的關聯性和自成一體性等特征與規律。海法的歷史和現實都充分證明了這些內在性規律。在這種內在性規律的作用下，數量繁多且分屬于不同法律部門的法律規范形成了內容完整、彼此銜接的海法體系。一個完整的體系化的海法被人為地割裂開來的做法是不合理的，應當遵循海法的內在性規律，科學地編纂海法典，統合特定涉海的自成一體性行為所引發的關聯民事、行政和刑事法律關系，以及相應的實體、程序規則。

（二）契合海法現代化特征

海法的上述特征是基于海上特殊風險而產生，這一基本原理沒有改變，但是經濟發展和科技進步促進了航運貿易與海上作業的重要變革，海法必然要相應地不斷現代化。例如，海難救助的救助報酬與特別補償、共同海損分攤規則、賠償責任限額、優先權擔保事項等都在不斷地發展變化。這些發展變化要求立法相應更新。

現代航運貿易的發展與融資、航運貿易期貨指數等金融、衍生金融緊密地結合在一起，同時航運貿易的生產、運營、管理與高科技緊密地結合在一起。這些新生事物均需要通過編纂海法典給予足夠的關注。

在世界經濟一體化的今天，航運貿易領域更容易出現兼并、集中、壟斷和不正當競爭等問題；船員的勞工權益、貿易貨物生產環節的人權監督、商品的環保壁壘等問題，都使得相關行政法律關系日益復雜化、綜合化、國際化。航運貿易領域的現代環境，需要編纂海法典來主動應對。

面對已經到來的海洋時代，各國對海洋資源、海洋權益的爭奪日益激烈，我國面臨的海洋爭端復雜尖銳。隨著海上活動的日益頻繁，以及活動范圍的日益擴大，更多的法律關系交織到了一起。根據最高人民法院的規定，海洋開發利用糾紛案件，其中包括對大陸架的開發和利用（如海洋石油、天然氣的開采），海水淡化和綜合利用、海洋水下工程、海洋科學考察等糾紛案件由海事法院管轄。這些海洋活動不僅會產生民事法律問題，也會產生行政、刑事法律問題。在我國發展海洋經濟、建設海洋強國，以及“21世紀海上絲綢之路”戰略下，既要維護涉海主體合法權益，追究侵犯我國海洋權益者的民事、行政甚至刑事責任，在海事司法層面彰顯我國海洋主權；又要有體現文明價值的法律規范與法律程序保障，比如對專屬經濟區、大陸架和公海上發生的海商海事案件的管轄規則、對域外發生海事糾紛的屬人管轄規則等，要維護我國海洋權益，同時要有利于維護國際合作秩序。當代海上運輸、海上作業相關的法律問題遠比過去繁復，編纂一部較為立體的海法典，才能高效解決上述重點難點問題。

總之，海洋時代、金融時代、科技時代、全球化時代等方面的現代化特征，對海法問題產生了廣泛深遠的影響。與時俱進，凝聚智慧與共識，編纂一部契合海法現代化特征的中國海法典，是歷史賦予的光榮使命。

三、中國海法典編纂的原則

現行《海商法》施行以來，前后已有16個司法解釋對其進行補充，盡管部分內容有越權立法之嫌，但從司法實踐的角度看，這些司法解釋基本滿足了《海商法》適用的需要。因此本文認為，與其在較短的時間內對現行《海商法》進行小修，消耗一次寶貴的立法資源，不如作一個相對長期的穩妥安排，推進編纂綜合性的中國海法典。加之我國正在啟動《民法典》的起草，這一定會對《海商法》的修改產生影響，另外，當前我國實務界和學者對《鹿特丹規則》評價不一，難以在較短的時間內取得共識，這也會給修改《海商法》第四章帶來一定困難。

如果確定編纂中國海法典，首先應該確立編纂中國海法典的原則。

（一）開放性原則

海法源于實踐，而且具有天然的國際性，大量海法內容都是世界范圍內逐漸、共同形成和普遍接受的規則。現代國際海事立法數量龐大、速度快捷，各國針對不斷發展變化的海洋事務的立法、判例也層出不窮。編纂我國海法典，應在總結我國實踐、理論成果的基礎上，在維護我國公民與法人根本利益的前提下，敞開胸懷，深入研究國際及各國立法、判例，充分吸收世界各國經驗。同時，還要學習國際上一些具有重要影響力的行業組織的有關經驗與做法，以開放的精神編纂海法典。

（二）前瞻性原則

海法典的編纂不能違背現實的法律需求，否則其解決法律糾紛、穩定法律秩序的功能就無法實現。法律問題會隨著現實生活的發展而不斷多樣化，如果法典的編纂僅著眼于現階段的法律問題，對于法律問題的發展和多樣化不加預判，這樣的法典就會很快面臨法律滯后的問題。因此，要保持法律的先進性，在進行海法典的編纂時，應以前瞻性的眼光看待海法將要解決的法律問題，使法典保持一定的包容性和彈力，力求將法律滯后的可能性降到最低。

（三）協同性原則

所謂協同性原則，指的是海法與陸法具有協同性，應做到無縫銜接；海法典所包含的各法律部門之間，實體法與實體法之間，實體法與程序法之間，海上執法與海事司法之間保持協同性。

為了保證海法與陸法的協同性，應理順一般法與特別法的關系，辨析清楚哪些社會關系應屬于海法典調整，哪些應屬于一般法調整。特別是涉海行政、刑事關系，需遵循一定的原則，做出明確的規定。

作為調整海上特定法律關系的海法典，其區別于陸上法律的重要特征之一，是海法典里實體法問題與程序法問題往往聯系在一起。以扣船為例，扣船的范圍涉及實體法問題，而扣船的程序則關涉程序法問題。現行《海商法》對于能否因光船承租人引起的海事請求而扣押船舶沒有相關的規定，但《海事訴訟特別程序法》對于扣船的程序性規定是一般性的規定。《最高人民法院關于扣押與拍賣船舶適用法律若干問題的規定》第3條規定：“船舶因光船承租人對海事請求負有責任而被扣押的，海事請求人依據《海事訴訟特別程序法》第29條的規定，申請拍賣船舶用于清償光船承租人經營該船舶產生的相關債務的，海事法院應予準許。”該司法解釋即將扣船的實體法問題與程序法問題一并作出規定。類似的情況還有許多。

因此，海法典的編纂不應拘泥于實體法或程序法的嚴格劃分，應考慮海法的特殊性，將實體性問題與程序性問題在法典中做出協同處理，以避免出現實體問題與程序問題不銜接的現象。首先，要將《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（簡稱《海事訴訟特別程序法》）及相關司法解釋整合納入海法典。其次，要對海法典調整的、由海事法院管轄的相關海上行政、刑事法律案件的程序法進行統一協調，比如海上刑事案件，在管轄案件的偵查機關（原為公安邊防，現為海警等機構）完成偵查后，移送與該偵查機構對應的檢察機關審查起訴，該檢察機關則向對應轄區的海事法院提起公訴，這也可以考慮通過編纂海法典時直接規定，因為另行修改刑事訴訟法會比較困難。

此外，海法典的編纂也應該考慮海上執法與海事司法管轄的協同。2013年國家海洋局重組后，我國的海上執法隊伍僅剩海事與海警兩大隊伍，在一定程度上實現了海上執法的統一。就海警而言，海警不僅具有行政執法權，也具有刑事執法權。海警執法權責的內容涵蓋了原先海監、漁政、海關緝私以及邊防的相應部分，行使這些權責所引發的法律問題，有相當一部分是由海事法院管轄的。但海警的綜合執法，使得這些法律問題不再是單純的民事、行政或刑事問題，因為可能會涉及國際公法角度上的主權問題，甚至國家安全等其他問題，從而可能引發海事法院是否可以管轄的疑問。編纂海法典的功能之一就是充分發揮海事司法的優勢，推動海事法院管轄體系的協調。如果能通過編纂海法典，推動設立高級海事法院，由高級海事法院來統一管轄海上綜合執法引發的相關法律問題，解決以海商問題為主，附帶其他行政、刑事問題的爭議；甚至解決涉及主權權益、捕獲等方面的事項，就可以較為徹底地解決協同問題，同時可以節省訴訟資源。當然，在組建高級海事法院時，需要先解決海事法院現存的管理體制問題。現行海事法院的人員主要是通過公務員考試招錄的，這無法保證所招錄人員能充分掌握海上相關知識，因而無法保障海事法院人力資源的素質。因此，組建高級海事法院還需要建立一個更為科學的人員選拔機制。

四、中國海法典編纂的體系

（一）修改《海商法》原有條文

編纂海法典，首先需要根據《海商法》實施以來的客觀情況和經驗，對其某些內容和條款進行適當修改，擴大調整范圍。通過這種編纂方法，可以填補一些法律空白，解決一些法律制度不合理的問題。

隨著海洋礦產資源開發經營活動的迅猛發展，鉆井平臺的法律問題逐漸凸顯，尤其是近年來頻發的原油泄漏污染損害事件，使海洋鉆井平臺的作業安全和環境影響引起國內外的廣泛關注。[8]目前，國內關于鉆井平臺的立法尚不完善，鉆井平臺的責任主體、污染損害賠償范圍、責任限制、強制保險均沒有專門法律加以確定。[9]《海商法》第3條規定：“本法所稱船舶，是指海船和其他海上移動式裝置，但是用于軍事的、政府公務的船舶和20總噸以下的小型船艇除外。”移動式鉆井平臺具有自航能力，通常可以認為屬于“其他海上移動式裝置”，因此，由其引起的相關法律關系應受《海商法》調整。而固定式鉆井平臺是否能納入《海商法》的調整范圍爭議較大。本文認為，海法典需對固定式鉆井平臺進行適當的調整，主要調整因固定式鉆井平臺造成的污染和人身傷亡。因為除自航能力的區別外，移動式鉆井平臺與固定式鉆井平臺都是海上油氣開采裝置，二者對海洋環境和人身安全的威脅是相當的，而海洋污染和人身傷亡具有特殊性（如海事賠償責任限制等），陸上的相關法律法規無法調整這些特殊問題。

在編纂海法典時，可考慮將調整范圍的相應部分擴大為“船舶及海上設施”，以涵蓋鉆井平臺。其他海上牧場、海上旅店、海上風力發電設施等海洋活動新型載體，在某些特定方面的法律關系中也可統一納入“海上設施”的概念范圍，在污染、人身傷亡等方面由海法典的相關規范予以調整。

根據《海商法》第2條的規定①《海商法》第2條：“本法所稱海上運輸，是指海上貨物運輸和海上旅客運輸，包括海江之間、江海之間的直達運輸。本法第四章海上貨物運輸合同的規定，不適用于中華人民共和國港口之間的海上貨物運輸。”，我國沿海貨物運輸合同不適用《海商法》第四章海上貨物運輸合同的有關規定。調整內河、沿海貨物運輸的法律、法規、部門規章主要包括《合同法》《國內水路運輸管理條例》《國內水路貨物運輸規則》。沿海和國際海上貨物運輸法律適用的不同，表明我國海上貨物運輸領域實行的是雙軌制。這兩種不同的法律體系的差異主要包括：（1）歸責原則不同。國際海上貨物運輸采用不完全過失責任，沿海貨物運輸則適用《合同法》的規定，采用嚴格責任。（2）有無賠償責任限制不同。發生貨物滅失損壞時，國際海上貨物運輸承運人受到單位責任限制制度的保護。而《合同法》卻沒有責任限制制度的規定，這意味著沿海貨物運輸承運人需按照《合同法》賠償實際損失原則承擔賠償責任。《海商法》通過不完全過失責任、單位賠償責任限制等為國際海上貨物運輸承運人設立保護屏障，而同樣經營海上貨物運輸的沿海承運人卻無法得到這些法律保護。此外，沿海貨物運輸承運人與國際海上貨物運輸承運人在訴訟時效方面也適用不同規定。適用法律的差異客觀上導致了國際海上運輸承運人與沿海運輸承運人的不平等。

在海上貨物運輸領域適用不同的法律是由我國過去的特殊國情決定的。在計劃經濟時期，國家對國內海上貨物運輸的運力運價進行統一規定，而國際海上貨物運輸無法計劃，只能遵循市場規律，由此導致了國際、國內海運立法的雙軌制。但是隨著國內貨物運輸領域的不斷開放，沿海貨物運輸也已經進入市場，可以說，沿海貨物運輸適用海商法的障礙已經不復存在。[10]因此，通過法典編纂統一海上貨物運輸法律的時機已經成熟。

在2002年《最高人民法院關于國內船員勞務合同糾紛案件是否應勞動仲裁前置的請示的復函》中，最高人民法院確認船員勞務合同糾紛案件屬于海商合同糾紛案件的一種，此類案件應由海事法院受理，即不必仲裁，可以直接訴訟。在該復函中最高人民法院明確表示“此類案件是極具專業特點的海事案件，應當由海事法院審理。有關船員勞務合同糾紛的案件，當事人向海事法院起訴的，不受本院（法釋[1998]24號）文規定的必須經過仲裁程序的限制。海事法院應當受理。”

（二）整合司法解釋

目前，最高人民法院針對《海商法》中的實體法問題發布了《關于審理船舶碰撞糾紛案件若干問題的規定》《關于審理海上保險糾紛案件若干問題的規定》《關于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規定》《關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規定》《關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定》《關于審理海事賠償責任限制相關糾紛案件的若干規定》等十余項司法解釋；在程序法方面，最高人民法院發布了《關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》《關于扣押與拍賣船舶適用法律若干問題的規定》，進一步完善了海事訴訟程序制度。最高人民法院這些司法解釋和解釋性的批復、規定，彌補了法律的不足，對中國的司法實踐具有約束力，是全面了解和應用《海商法》《海事訴訟特別程序法》不可忽視的部分。但是，由于最高人民法院作出的司法解釋效力等級較低，法律適用的復雜性增加了。在進行海法典編纂時，應當將這些司法解釋整合納入海法典之中，以明確和完善相關規定。

（三）增加新的規范內容

隨著經濟、社會和科學技術的發展，許多新的法律問題相應產生，對現行《海商法》的適用范圍提出了挑戰。從海法的關聯性和一體性特征來看，《海商法》規范缺位問題更為明顯。因此，海法典編纂需增加相應的條款以解決法律缺位問題。

1.海洋污染與海上人身傷亡法律問題

編纂海法典首先需要增加的規范內容，就是海洋環境污染損害賠償，以及海上人身傷亡損害賠償這兩部分。這兩個部分是國際海事組織“讓航行更安全、讓海洋更清潔”宗旨的重點內容，是航運貿易、海洋作業的關鍵法律問題。關于這兩個部分，國際公約或國際立法例以及行業實踐都已經積累了比較豐富的資源與經驗可供參考借鑒。盡管仍然有一些具體問題需要進一步解決，但關于將這兩部分納入海事立法，國際、國內學術界和海事司法界都已經有了比較一致的觀點①如：“由于國際條約《1996年國際海上運輸有害有毒物質責任和賠償公約》《2001年國際船舶燃料污染損害民事責任公約》不能直接適用于沒有涉外因素的船舶污染損害賠償問題，所以對于油污民事責任的立法，建議在《海商法》中設專章規定。”參見司玉琢、胡正良：《我國〈海商法〉修改的必要性》，發表于《中國海商法年刊（2002）》，第6頁。“對在《海商法》中應增加海上人身傷亡損害賠償的專門規定這一主張有必要展開深入的研究。”參見傅廷中：《論我國海商法修改的基本原則與思路》，發表于《現代法學》，2006第5期，第155頁。“對于海上侵權環境污染、人身傷亡損害賠償責任等，應當填補海商法中的空白。”參見何麗新：《論新民商立法視野下〈中華人民共和國海商法〉的修訂》，發表于《中國海商法年刊》，2011年第2期，第7頁。，本文不再贅述。

2.新興科學技術帶來的法律問題

海洋蘊含著豐富的能源資源，新興的科學技術為開采這些能源資源提供了必要的技術和裝備，海上風力發電、可燃冰開采、潮汐能源開采等海洋工程快速興起，由此產生了相關的法律問題。運輸貨物種類、運輸工具方式的革新也引發了相關的法律問題。另外，我國已經成為世界最大的ICT（信息通信技術）生產國、消費國和出口國，并正在成為領先者。[11]新技術的普及與應用，也必然給立法帶來挑戰。比如，電子商務在國際貿易和航運中的運用，使得《鹿特丹規則》為此設專章“電子運輸記錄”，以適應航運實踐的需要；又如AIS（船舶自動識別系統）技術在航海中的推廣，將開啟智能航海時代。我國已成為全球規模最大的AIS岸基網絡系統。據不完全統計，我國已配備各類AIS船臺的船舶約有15 000多艘，但“法規、管理方面仍顯不足”。[12]這些新技術的產生與應用將會帶來新的前所未有的法律問題，需要通過立法予以解決。

3.船員勞動合同法律問題

現行《海商法》對船員的保護較為薄弱，對于船員勞動合同的法律屬性沒有明確規定。在船員外派的情形下，對船員、船員服務機構和船東之間的法律關系也沒有明晰的規定，也未對外派出去的船員提供完善的法律救濟。

由于船員職業具有特殊性，船員的勞動具有比陸上工作更高的危險性，船員勞動合同具有不同于一般勞動合同的特點，與船員有關的勞動爭議不適用勞動仲裁前置程序，可以直接通過訴訟解決②《最高人民法院關于海事法院受理案件范圍的若干規定》第2條第25款規定：“船員勞務合同糾紛案件歸海事法院管轄。”而根據《中華人民共和國勞動法》第79條及《最高人民法院關于勞動仲裁委員會逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理通知的勞動爭議案件人民法院應否受理的批復》（法釋[1998]24號）規定的精神，勞動爭議案件經勞動爭議仲裁委員會仲裁是提起訴訟的必經程序，即勞動合同糾紛應適用勞動仲裁前置程序，因此船員勞務合同糾紛應不應該適用勞動仲裁前置原則在2002年前一直存在爭議。，船員勞動合同不能完全套用《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》的規定。因此，編纂海法典應當對船員勞動合同的特殊屬性做出明確的規定。

明確船員勞務關系中船員、船員服務機構和船東三方的法律關系，對于處理船員勞務糾紛，維護船員合法權益有著重要的意義，是海法典編纂所要解決的重要問題之一。在這三方主體中，對船員服務機構的規定尤為重要，應明確船員服務機構為居間人的法律地位，限制船員服務機構的職能和經營范圍，將其功能限定在為船員提供就業機會，避免船員服務機構兼具多重身份，從而避免船員勞動關系復雜化。同時，應當強化船員服務機構對于外派船員勞動合同的監督功能，監督船員繳納社會保險、人身保險情況，以確保船員發生工傷事故后的賠償，對于船東不為船員購買保險的情況，船員服務機構應當拒絕為其安排船員。另外，海法典可以考慮強制規定船公司與外派船員形成勞動關系，以充分保護船員利益。

4.造船合同法律問題

造船合同的法律屬性在英美法系中往往被視為貨物買賣合同，但是較之普通貨物買賣合同具有一定的特殊性，即造船合同標的物不是現有貨物，而是尚在生產、建造之中的未來貨物。在大陸法系中，造船合同則一般被視為一種建設工程合同或者承攬合同。

我國關于造船合同有買賣合同、承攬合同、建造工程合同等不同觀點，合同的不同性質導致了關于在建船舶的歸屬、撤銷權等方面的重要區別。目前我國造船合同主要受《中華人民共和國民法通則》（簡稱《民法通則》）、《合同法》等調整。但是，《民法通則》《合同法》僅能夠為船舶建造法律關系提供一般的、原則性的行為規范，而造船合同具有一定的特殊性，具有復雜性、技術性的特點，上述法律的原則性規范難以滿足調整復雜的造船合同關系的需要。現行《海商法》第14條第1款規定：“建造中的船舶可以設定船舶抵押權。”除該條外，并無其他條款對造船合同法律關系作出調整。但該條規定沒有明確船舶抵押人的資格與范圍，可能造成權利的濫用。編纂海法典時，對于造船合同應當構建專門的規范體系加以規制。例如，船舶所有權轉移、船廠融資的專門性規定，以及在船舶安全、衛生等船舶規格方面的強制性規定。此外，由于船舶往往涉及公共人身財產安全，而船廠擁有造船方面的專業優勢，還應當對船廠一方施加默示的質量擔保義務，確保船廠所建之船舶不因建造質量問題而不適航。

5.船舶、海洋工程裝備（簡稱海工）融資租賃法律問題

船舶、海工融資租賃法律關系不同于光船租賃法律關系，融資租賃雙方權利義務存在一定的不對等性，在這種法律關系下出租人對租賃船舶、海工的所有權有所弱化，其所有權長期處于消極的狀態。船舶、海工所有權兼具“期待”所有權和“信用”所有權的特征。船舶、海工融資租賃過程中的所有權往往具有擔保性，出租人和承租人之間一般存在所有權保留的約定。

現行《海商法》沒有規定船舶、海工融資租賃合同，在規定船舶租用合同時沒有將船舶融資租賃合同規定在內。編纂海法典時應為船舶、海工融資租賃合同中當事人之間特殊的權利義務關系作出專門規定。對于現有法律已經作出規定的方面，規定準用性條款即可。

相對于光船租賃登記來說，船舶、海工的融資租賃在船舶登記、權利識別以及融資租賃當事人的權利、風險保障方面也都更為復雜，也需要特殊法律制度予以調整，以促進船舶、海工融資租賃業的發展。在船舶、海工的融資租賃中，出租人擁有的是一種名義上的所有權，應當對其轉讓所有權、設立抵押權進行較為嚴格的限制（比如承租人書面同意、承租人嚴重違約），以保護承租人的融資租賃權。同時，應當限制船舶、海工融資租賃權的注銷登記條件。船舶融資租賃的承租人的重要義務之一就是“禁止中途解約”。為保證融資租賃業的正常進行，除非承租人破產、出租人行使解除權等情況，并且得到出租人的事先書面同意，否則不允許承租人辦理租賃權注銷登記。此外，還應當確立船舶、海工融資租賃中的物權規則，明確承租人使用船舶、海工的規則，將船舶、海工融資租賃與光船租賃區分開。船舶、海工融資租賃期滿之后，當承租人選擇取得所有權時，出租人應當幫助承租人完成其所在國的所有權登記，并辦理自己所有權的注銷登記。當承租人選擇不取得所有權時，承租人的租賃權登記自動失效，原所有權登記自動生效。

6.新類型海上保險法律問題

目前《海商法》中海上保險合同的范圍規定較為狹窄，對于船舶建造保險合同和船舶抵押權人利益保險合同并無界定，從而無法明確其法律適用，而這兩種保險在船舶融資業務中十分重要。關于其他海上設施、海洋活動的保險問題也沒有明確規定。編纂海法典時應當擴大海上保險合同的范圍，將實踐中已經應用的海上保險合同類型納入進來，明確其性質及法律適用。按我國規定，船東互保協會（Shipowners Mutual Assurance Association）不是保險公司，不適用保險法，但是船東互保協會與其會員的法律關系涉及很多海上保險問題，編纂海法典時需要重新考慮。

7.強制打撈法律問題

目前，我國有關沉船沉物強制打撈清除的法律規定散見于眾多法律、法規和規章中，主要包括：《中華人民共和國打撈沉船管理辦法》《中華人民共和國海上交通安全法》《中華人民共和國海洋環境保護法》《中華人民共和國水污染防治法實施細則》以及《中華人民共和國內河交通安全管理條例》。對沉船沉物強制打撈清除做出比較詳盡規定的是原交通部1957年發布的《中華人民共和國打撈沉船管理辦法》。該辦法包括了沉船沉物的界定、打撈清除的責任主體、強制打撈清除的情形、打撈清除費用的受償等內容。這些法律法規和文件的相關內容非常零散、不成體系，而且在打撈義務主體、打撈清除范圍等方面存在矛盾和沖突，已不能適應實務中復雜的強制打撈清除問題，編纂海法典時應對沉船沉物強制打撈清除作出明確統一的法律規定。

此外，沉船沉物對航道安全和海洋環境的威脅較大，但沉船沉物的殘余價值往往很低，不足于支付打撈清除的費用。因此，責任主體的打撈積極性往往不高，需要公權力干涉進行強制打撈清除，以維護航道安全和保護海洋環境，但由此產生的強制打撈費用常常因數額較大而得不到足額的賠償。《2007年內羅畢國際船舶殘骸清除公約》2015年4月14日已經生效，該公約對打撈清除費用規定了強制責任保險制度，即船舶所有人必須向某一資信可靠的保險人投保，保險標的是依法應當承擔的沉船沉物強制打撈清除費用責任，從而保障沉船沉物的強制打撈費用能得到足額補償。但我國并非該公約的締約國，且《海商法》也沒有關于強制打撈費用的相關規定，存在立法缺位的問題。因此，海法典編纂時，還應當考慮建立強制打撈清除費用強制責任保險制度和沉船沉物強制打撈清除費用基金制度，以解決強制打撈費用問題。

（四）統一實體法與程序法

海法典的編纂應當實現實體法與程序法的統一。隨著實體法律制度的不斷增加與完善，程序法律制度也應做適當的修改。根據統括海事海商相關的民事、行政、刑事規范的思路，在將海商法實體法、海事訴訟特別程序法納入海法典的同時，要把涉海相關的行政、刑事實體法及與之配套的程序法一并納入海法典，并相應擴大海事法院的管轄范圍。

1．規定相應行政、刑事問題的實體與程序

隨著海上行政活動不斷增加，刑事責任不斷發生，海上法律關系更加多樣。為維護海上正常秩序和安全，沿海國不斷強化海上行政執法和航運貿易監管。各國為維護海上權益，紛紛采取措施，打擊走私、打擊海盜、打擊非法捕獲的行為。現在的海上活動日益多元、復雜，這要求立法的調整范圍要適應這種態勢的發展。首先，將有關航運貿易市場監管、反壟斷、海上執法等各種涉海特定行政法律規范統一規定在海法典中。其次，參照各國立法與《海上人命安全公約》（InternationalConventionforSafetyofLifeatSea）等國際公約，將有關海上犯罪，包括海盜以及船長的刑事責任等相關涉海刑事法律規范統一規定在海法典中。同時，編纂海法典也要規定相應的海事司法管轄及其他程序問題。

事實上，普通法院缺乏管轄海事行政、刑事案件的能力。2001年《最高人民法院關于海事法院受理案件范圍的若干規定》（簡稱《受案范圍規定》）①2001年8月9日最高人民法院審判委員會第1 187次會議通過，法釋[2001]27號民事裁定書。第3條第40項、第41項規定，將海事行政案件、海事行政賠償案件納入海事法院管轄范圍，但海事行政案件的類型尚需要細化。《受案范圍規定》第3條第39項僅僅提及“海運欺詐糾紛案件”屬海事法院管轄。但是2003年《最高人民法院關于海事行政案件管轄問題的通知》又規定，“行政案件、行政賠償案件和審查行政機關申請執行其具體行政行為的案件仍由各級人民法院行政審判庭審理。海事專門人民法院不審理行政案件、行政賠償案件，亦不審查和執行行政機關申請執行具體行政行為的案件。”此后，海事法院基本不再審理涉海行政案件。但涉海行政案件往往具有很強的專業性，普通法院法官一般缺乏海洋、氣象、船舶維修、船舶登記、海難救助等方面的專業知識，對案件的事實認定與法律適用均可能產生實質性影響，相比之下海事法院則更具備審理涉海行政案件的能力，[13-14]海事行政機關也普遍認為海事行政訴訟應由海事法院管轄①據調查，福建省70%的海事行政機關、廣東省78%的海事行政機關都要求海事行政案件由海事法院管轄。[15]

我國也沒有將相關刑事案件納入海事法院的管轄范圍，這導致我國對海上犯罪疏于刑罰制裁或制裁不合理。如《刑法》第133條規定了交通肇事罪，從《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》②2000年11月10日最高人民法院審判委員會第1 136次會議通過，法釋[2000]33號。可以明顯看出，《刑法》該條規定實際上僅限于陸上交通肇事，并沒有考慮到水上交通肇事的特殊性。

2014年9月3日，最高人民法院周強院長在“海事審判三十周年座談會”上提出，“要進一步完善海事法院管轄制度，積極探索將相關海事行政、海事執行案件和其他涉海民事、刑事案件統一納入海事法院專門管轄范圍的新模式”。[16]編纂中國海法典是與這種新模式同步配套、相互支撐的重要途徑。通過編纂海法典，有利于建立所有涉海的、具有特別法性質的民事、行政、刑事案件統歸海事法院管轄的海事司法制度，有利于為涉海案件實行“三審合一”提供法律支撐。基于同一涉海法律關系而引發的民事、行政和刑事案件往往具有很強的關聯性，將相互關聯的案件交由同一法院審理可以有效避免對案件的重復審理，并有效杜絕裁判相互沖突的現象。而且，無論是海事行政案件還是海事刑事案件，大多具有較強的國際性和專業性，由海事法院統一管轄可以發揮海事法院在海商事審判中積累的專業優勢，提高涉海行政、刑事案件的審理效率。

2.規定船舶征收、船貨捕獲的實體與程序

現行《海商法》遺留了一些尚未解決的問題。如并未明確規定船舶經政府征收后，船舶優先權是否消滅。由于《海商法》沒有對此作出明確規定，其他國家法律對政府征收行為的性質又有不同觀點，因此導致爭議。一國的公權力可以根據該國的相關法律法規對商船進行征收，并將被征收商船納入該國國家財產范圍之內，受該國關于國家財產保護法的保護。在我國法律制度下，因公法上的沒收、征收、捕獲以及海事法院的強制拍賣而取得船舶的方式，屬于原始取得。[17]根據民法原理，所有人經原始取得方式取得船舶所有權后，原先附著于該船舶上的權利將隨之消滅，即此時的船舶所有權是干凈、完整的船舶所有權。但是，公權力的效力僅限于一國境內。因此，基于征收而取得的所有權不一定為他國所承認。本文認為，船舶不同于其他動產，具有特殊性，基于船舶征收而產生的爭議應當由海事法院管轄。就船舶優先權而言，船舶優先權附隨于船舶，隨船舶的消滅而消滅，具有附隨性、秘密性的特征。公權力征收船舶時，很容易忽略優先權的存在。為保護自身權益，享有船舶優先權的外國當事人必然會極力否認征收的效力，由此引發的船舶征收爭議與船舶優先權制度息息相關。船舶優先權是海商法中的一項特殊制度，這類由船舶征收引發的海商爭議，應當由具備專門海商法知識的法官審查，即應當將與船舶征收有關的海商爭議納入海事法院的管轄范圍。

船貨捕獲類似于船舶征收，是指戰時交戰方拿捕船貨后經捕獲法庭確認的法律行為。[18]276最早的捕獲法庭是在歐洲中世紀末期，針對公海上出現的無法無天、猖獗的海盜現象而建立起來的。[18]27713世紀時，英國等歐洲沿海國家致力于建立公海上的良好秩序，打擊和拿捕海盜船貨，授予主管官員行使指揮船隊和分配拿捕船貨的權利，并相繼設立捕獲法庭。捕獲法庭的管轄權極廣，除在陸地上發生的不經海軍協助的拿捕外，其他一切戰時拿捕都處于其管轄范圍內。且管轄權還及于所有與拿捕行為有關的訴訟，如因拿捕船舶或貨物而引起的運費、滯期費、共同海損、損害賠償等問題。但關于捕獲，國際上有一項被普遍接受的古老原則，即拿捕行為必須經過捕獲法庭認定合法后才能構成捕獲，事實上的拿捕或軍事強占本身不能成就合法的捕獲。

在我國南海等海域及其他相關海域內，商船、漁船以及船上貨物的捕獲行為并不是不可能發生，因為“戰時”的廣義定義可以包括敵對狀態，而當我國南海等海域處于敵對狀態時，相關的捕獲需要法律制度的規范。盡管捕獲本身是戰時法問題，但海上船貨捕獲特別是船舶的捕獲，與海商法律制度密不可分。國際通常做法，一般只承認法院判決對船舶物權強制變更的效力，同時對于捕獲也強調經過捕獲法院的正當程序確認。因此，編纂海法典時，應當對船舶征收、船貨捕獲的相關問題作相應的考慮。

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Theoretical outlines for Chinese codification of Maritime Law

SI Yu-zhuo，LI Tian-sheng

（Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China）

Since theMaritimeCodeofthePeople’sRepublicofChina（hereinafter referred to asMaritimeLaw） had past & implemented, society has changed profoundly.MaritimeLawis not in compliance with the legislation of Chinese and international society. In response to the new situation of ocean strategy, for complying with the inherent law of Maritime Law, and for consilience of characteristics of social modernization of Maritime Law, we should formulate aCodeofChineseMaritimeLawas soon as possible. And the codification of Maritime Law should adhere to the principle of openness, prospective and collaboration. First, it is to modify the relevant clauses ofMaritimeLawand integrate judicial explanations; Then the second step is to enlarge its scope of application, increase the legal norms which contribute to trade and shipping development in the contemporary ocean era. Besides, civil, administrative, criminal norms and the corresponding procedure which are related to shipping and marine operations should be brought intoChineseMaritimeLawCodefor the purpose of unification.

MaritimeCodeofthePeople’sRepublicofChina；Maritime Law；codification of Maritime Law；intention of codification；principle of codification

2015-08-14

司玉琢（1937-），男，遼寧朝陽人，大連海事大學原校長、教授、博士生導師，大連海事大學海法研究院名譽院長，國際海事法律研究中心顧問，國際海事委員會（CMI）提名委員會委員，中國海商法協會顧問，中國海事仲裁委員會顧問，E-mail:siyuzhuo@foxmail.com；李天生（1975-），男，江西上饒人，法學博士，大連海事大學學術委員會委員、教授、博士生導師，大連海事大學海法研究院海洋經濟法中心主任，國際海事法律研究中心成員，中國保險法學研究會理事，E-mail：157972278@qq.com。

DF961.9

A

2096-028X（2015）03-0003-13

司玉琢，李天生．中國海法典編纂論綱[J]．中國海商法研究，2015，26（3）：3-15

①該文已發表于2015年7月15日出版的《國際法研究》2015年第4期。獲得相關授權后，該文在本刊轉載，轉載時文字稍有修改。