司法鑒定管理體制改革的現狀反思與未來方向

郭 華（中央財經大學教授）

我國司法鑒定管理體制歷經十年的改革與推進，其預設的統一管理體制基本形成，在鑒定登記管理規范化、司法鑒定機構認證認可、鑒定能力驗證等方面取得突破性進展。但是，不容忽視的是，在發展與完善過程中又增添了一些新的問題，出現了所謂的“舊疾未去，新疾又生”怪狀。這些問題的積聚觸發了學者對改革路徑的省察，也引發實踐部門反思，人們不禁捫心自問，是構建統一司法鑒定管理體制本身出了問題，還是與這一體制的相關制度機制不銜接阻礙了改革？黨的十八屆四中全會的決定要求“健全統一司法鑒定管理體制”，那么，如何認識、理解與把握“健全”又成為新時期需要考慮的問題，因“健全”是相對“不健全”而言，只有認識了我國司法鑒定管理體制在何處“不健全”，才能為“健全”確定努力的目標與方向。這既需要理論予以探討，也亟待理論從制度上對司法鑒定體制機制不完備的地方予以完善，同時又需要司法實踐予以探索。為此，中共中央辦公廳在《貫徹實施黨的十八屆四中全會決定重要舉措2015年工作要點》（中辦發［2015］6號）中要求在司法鑒定體制改革過程中“提出健全統一司法鑒定管理體制的試點方案”。基于以上問題的分析與改革實踐的期待，可以發現，司法鑒定制度改革需要理論對現有體制機制改革提出推進舉措和試行的實踐方案，并指出改革的未來方向與描繪出理想的愿景。

一、我國司法鑒定管理體制機制現狀的梳理與探析

2005年，全國人大常委員會頒布了《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）作為改革司法鑒定管理體制的法律性文件。以立法方式改革司法鑒定管理體制，主要是因為“司法鑒定機構的管理體制存在較為混亂的情況”，導致實踐中存在的“多頭鑒定”、“重復鑒定”、“久鑒不決”等影響司法公正與效率的問題，旨在借助于“統一的司法鑒定人和鑒定機構的登記管理制度”來解決“鑒定人和鑒定機構的登記制度不統一，造成鑒定資源配置不合理，重復浪費”等問題①全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《全國人民代表大會常務會關于司法鑒定管理問題的決定釋義》，法律出版社2005年版，第1 頁。。《決定》出臺以后，相關問題得到解決或緩解，但仍有一些問題未從深層次解決。

（一）司法鑒定體制形成時期的實踐爭議

對2005年司法鑒定改革前存在的問題來看，一是鑒定人和鑒定機構登記不統一造成重復鑒定浪費問題；二是司法鑒定與審判工作職能不分的“自審自鑒”影響判決公正性問題。對于前者需要建立統一的司法鑒定管理體制，對于后者需要取消法院自設的鑒定機構。從“推進司法體制改革，改革司法機關的工作機制，逐步實現司法審判和檢察同司法行政事務相分離”的視角來分析，建立統一的司法鑒定管理體制并不意味著法院不可自設鑒定機構，因為法院設立的鑒定機構可以納入統一管理；而從司法制度維護公正的司法規律來考慮，偵查機關作為追訴機關也不宜設立鑒定機構，其自設鑒定機構是實踐的必要，但在制度上仍需要由司法鑒定管理部門管理，因為司法鑒定的管理工作顯然屬于“司法行政事務”。為此，《決定》第3條規定：“國務院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構的登記管理工作。”“省級人民政府司法行政部門依照本決定的規定，負責對鑒定人和鑒定機構的登記、名冊和公告。”然而，由于《決定》的規定與實踐不相一致，從而引發了實務部門在管理問題上的分歧，并在實踐中產生爭議，甚至產生了最高人民法院行裝局針對同一類問題不同的復函。

從《決定》規定的內容來看，統一司法鑒定管理體制就是司法行政部門對鑒定人和鑒定機構的統一登記造冊并公告，然而司法鑒定統一登記管理實質上是個各“省級司法行政部門統一登記管理”，并且偵查機關設立的鑒定機構不受司法行政部門的管理。為此，2008年1月17日中央政法委下發了《關于進一步完善司法鑒定管理體制遴選國家級司法鑒定機構的意見》（政法［2008］2號），2008年11月20日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部頒布了《關于做好司法鑒定機構和司法鑒定人備案登記工作的通知》（司發通［2008］165號），提出了偵查機關設立的鑒定機構實行“備案登記”。無論是對社會鑒定機構的“審核登記”抑或后來推行的對偵查機關內設鑒定機構的“備案登記”均遵循了司法行政部門作為統一登記管理部門的改革思路。實質上，司法鑒定管理體制改革是以滿足與保障訴訟需要為要旨，不單單是一個行政上登記管理問題，更不是找到了一個統一的登記管理部門由其登記管理就等于完成改革任務的問題，問題遠非如此簡單。

（二）司法鑒定體制改革過程出現的異化

司法行政部門登記管理由省級司法行政部門負責，《決定》對鑒定機構的性質沒有規定，以至于在司法鑒定體制改革過程中，社會鑒定機構必然走向社會化，而鑒定機構的社會化在實踐中又不斷出現被市場化的現象。鑒定機構“社會化”部分解決了司法鑒定機構的獨立性問題，但難免會又誘發了司法鑒定走向“市場化”。這種背離了司法鑒定制度改革的初衷局面在實踐中不斷演繹中“問題鑒定”，有的鑒定機構甚至與“司法黃牛”、“訴訟掮客”結成利益同盟，搞人情、關系、金錢的暗箱交易，存在“無殘定級”和“低殘高評”現象②魏皓奮：《浙江省高院院長齊奇直指司法鑒定市場亂象》，《今日早報》，2014年3月11日。。

由于司法鑒定進行社會化改革未獲得法律的有效保障，其社會化發展中又未能得到政策保障，當司法鑒定機構缺乏保障其社會化的有效政策或者措施時，因其生存問題易滑向市場化，在利益最大化驅使以及激烈的行業競爭壓力下，也會有些鑒定機構迎合部分當事人的需求，在利益的“合謀”下提供具有傾向性或者偏向性的鑒定意見。那么，需要考慮的問題是，鑒定機構的性質定位究竟是何？是立法無法界定還是無需立法界定。就目前來看，鑒定機構的性質由其設立或者依托的主體性質來定，如果設立機構為國家機關，其性質就是完全由國家撥款的國家機關，如偵查機關設立的鑒定機構；即使統一由司法行政部門登記管理的鑒定機構，也會因依托主體是事業單位（衛生部門教育部門）或者企業的不同而性質不同。隨之而來的問題是，鑒定機構是中介機構還是中立機構，如何確立為中立機構，特別是在未有國家或者社會投資的狀態下又如何能夠保持其中立性。

我國目前鑒定中存在的主要問題是利益問題。這種利益不僅包括經濟利益，還包括部門榮譽利益。在無相應政策保障與法律的規制下，不僅鑒定人因利益驅動或追逐利益最大化作出“關系鑒定意見”，而且偵查機關設立的鑒定機構因上下級部門聲譽的一體化也會異化鑒定的客觀性。“在很多情況下，問題并非在于純粹的科學鑒定本身，而在于偵查與鑒定成為一體，……如果鑒定機構不與偵查機構獨立，鑒定不與已抱有特定嫌疑的偵查分開進行，那么就無法避免事先把希望的結果考慮在內的‘權益主義’鑒定的危險性。③［日］濱田壽美男：《自白的心理學》，片成男譯，中國工業出版社2006年版，第159 頁。”偵查機關根據偵查工作的需要可以設立鑒定機構，因偵查機關屬于追訴機關，鑒定人在一定意義上也屬于追訴人。由于偵查機關自設的鑒定機構，與偵查機關之間必然保持著天然的主從關系，尤其是鑒定人作為偵查人員輔助人員，其鑒定不僅會染上偵查機關的性質，而且還會沿著偵查機關的思維展開鑒定④郭華：《偵查機關內設鑒定機構鑒定問題的透視與分析——13 起錯案涉及鑒定問題的展開》，《證據科學》，2008年第4 期。。就其問題的實質而言，不在于偵查機關設立的鑒定機構出具的鑒定是否存在錯誤，因為任何鑒定機構的鑒定均存在錯誤的可能，而在于出現錯誤以后因糾錯會影響整個部門聲譽致使錯誤不斷被掩蓋而難以糾正，甚至會出現“念斌案”那樣不斷借助于“科學權威面紗”來掩蓋鑒定存在的錯誤，甚至后來不惜用虛假的鑒定來掩蓋當時的鑒定錯誤，致使疑案出現，反而給偵查機關帶來了難以估量的聲譽損害。

（三）訴訟制度改革與鑒定管理制度的錯位

司法鑒定制度改革如何滿足司法實踐的迫切需要是應當重視的現實問題，但這種需要應當是在司法制度框架下的正當需要，不宜遷就職權機關的工作便利和傳統慣習，否則鑒定體制改革與審判的正當訴求之間永遠存在緊張關系。我國《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》均規定了“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。”由于法律和司法解釋未對“有必要出庭”作出規定和解釋，致使鑒定人出庭必要性完全由法官自由裁量，難免成為影響鑒定人出庭的障礙。就目前而言，司法實踐中，鑒定人出庭作證的極少。如北京市人民檢察院第一分院2011年辦理的案件中，證人出庭率為13%，但是鑒定人出庭作證的只有1例，不到1%；⑤孟粉：《如何落實鑒定人出庭作證新規定》，《檢察日報》，2012年7月13日。2013年北京市鑒定人出庭率占全部鑒定案件的0.8%。據2014年調查顯示：某Q區法院的收結案2320/2325案件中，證人出庭作證有8人，而鑒定出庭作證為0人；而J區法院的收結案1257/1249案件中，證人出庭作證有5人，而鑒定出庭作證為2人⑥葉青：《構建刑事訴訟證人、鑒定人出庭作證保障機制的思考》，《中國司法鑒定》，2015年第2 期。。浙江安福法院統計數字顯示，該院近三年涉及鑒定的民商事案件呈逐年增加的趨勢，其中2010年有24件、2011年有30件、2012年達48件。這些案件中沒有一個鑒定人出庭作證⑦王義善等：《鑒定人出庭作證 申請權利或將被濫用》，《新法制報》，2013年3月12日。。而在美國通過DNA檢測得以昭雪的冤案中，超過50%的案件中都存在無效的、不當的科學證據⑧［美］吉姆.佩特羅、南希.佩特羅：《冤案何以發生：導致冤假錯案的八大司法迷信》，苑寧寧、陳效等譯，北京大學出版社2012年版，第170 頁。。澳大利亞法管理委員會曾經做過一個調查，澳大利亞27%的法官認為專家證人在作證時經常帶有偏向性，67%的法官認為專家證人在作證時偶爾帶有偏向性⑨徐繼軍、謝文哲：《英美法系專家證人制度弊端評析》，《北京科技大學學報（社會科學版）》，2004年第3 期。。

鑒定人出庭作證率低影響了當事人對鑒定意見的質證權。這種質證權在法庭上得不到充分保障必然會引發當事人庭外不斷尋求質疑的路徑，出現了鑒定意見再次返回鑒定機構處理，導致鑒定“回流解決”的現象。這種回流的解決方式在一定程度上顛覆了法律程序的自治性，未能使訴訟成為社會糾紛的最終解決渠道，促使部分案件不得不卷入依靠行政或者政治解決的途徑，從而違反訴訟途徑解決鑒定作為證據爭議的基本要求。我國《刑事訴訟法》未規定犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人鑒定申請權，然而，在實踐中出現他們不斷地提出申請，因鑒定的決定權掌控在公安司法機關手中，其中的偵查機關系統內的鑒定因公開不足時常不被當事人信任，促使矛盾更加激化。在訴訟中限制鑒定必然導致當事人訴訟外尋求鑒定，訴訟外鑒定因檢材存在瑕疵或者利益關系，導致鑒定沖突不斷加劇，再加上法院在鑒定問題上的“以鑒代審”尤其是“過高的采信率”刺激了鑒定的投訴、上訪，尤其是法官99%的采信率，甚至不經審查與質證照單全收，使得羅馬法中所謂“鑒定人是關于事實的法官”⑩［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第270 頁。的古老法諺在我國表現的淋漓盡致。當事人爭議最劇烈、矛盾最深的案件，往往因對鑒定的質證不充分甚至剝奪其質證權，在實踐中的“鬧鑒”不斷逃離訴訟程序轉化為行政投訴案件，出現庭內權利保障不足庭外行政投訴彌補的不正常現象，“涉鑒”上訪投訴急速上升。由于法庭未能通過保障當事人對鑒定異議的質證權來吸收當事人對鑒定意見的不滿，而是采用推諉的方式將責任推給鑒定機構，造成法院與鑒定機構之間相互推責而誘發出一些不良的投訴“鬧鑒事件”。

基于2012年《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》增加的“專家輔助人制度”以及司法解釋將其提出意見“視為被害人的陳述”甚至有的法院將其作證視為專家證言，致使鑒定人出庭作證又受到專家輔助人制度的沖擊，以至于法庭上出現了更加復雜的問題。特別是在有些案件上專家輔助人在法庭上過度質疑以及無限放大鑒定意見的瑕疵，使得案件事實的認定相當棘手。如前面提到的福建福州歷時5年8次審理10次開庭，先后4次被法院判處死刑立即執行，3次被撤銷判決，最高法6次批準案件延期審理的“念斌投毒案”。福建高院二審經審理認為，雖然上訴人念斌對投毒過程作過多次供述，但原判認定被害人死于氟乙酸鹽鼠藥中毒的依據不足，投毒方式依據不確實，毒物來源依據不充分，與上訴人的有罪供述不能相互印證，相關證據矛盾和疑點無法合理解釋、排除，全案證據達不到確實、充分的證明標準，不能得出系上訴人念斌作案的唯一結論。特別是上海復旦“投毒案”再次更引起人們對專家輔助人參與庭審是否是“攪局者”的深度擔憂與高度警惕。實踐中“以鑒代審”在加上司法改革的辦案人員官錯案終身追究的風險，借助于此可以避免案件錯定的風險。鑒定機構不斷以“法院采信率99%”或者“再次鑒定的，無一結論被推翻”?周斌：《司法部司鑒所司法鑒定中心結論令人信服》，《法制日報》，2013年9月24日。作為鑒定機構高質量的標準，在一定程度上固化了法院對鑒定問題處理的傳統思路。

另外，司法鑒定管理能力的不足與管理制度的不暢，特別是管理上政治化傾向與傳統監管的做法，不僅出現監管不力的問題，還為某些當事人借助行政管理解決鑒定爭議提供了空間。例如有些鑒定當事人利用投訴、行政復議作為訴訟策略，個別當事人甚至惡意纏訪纏訴，如李某某于2013年、2014年共申請行政復議44件，占兩年全部復議案件的19%。法院與司法行政部門在一定程度上被當事人的鑒定投訴復議與訴訟所“綁架”，司法鑒定爭議處理機制亟待改革。

二、司法鑒定管理體制機制改革的未來方向

在統一司法鑒定管理體制的推進過程中，各省市不斷出臺調整司法鑒定規范以及有關部門也在不斷自我授權作出有關司法鑒定的規定或者解釋。例如，2015年遼寧省沈陽市中級人民法院取消了三家司法鑒定機構資格審查，結合各鑒定行業收費標準，制定了《鑒定機構鑒定收費的管理辦法》?劉寶權：《沈陽中院制定細則全面規范司法鑒定》，《人民法院報》，2015年8月29日。。這一現象不僅反映出現有鑒定秩序亟待法律規范調整，也折射出司法鑒定體制現有法律規范的不足，更凸顯出司法鑒定體制機制改革過程中混亂。為此，十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》將“健全統一司法鑒定管理體制”作為“推進以審判為中心的訴訟制度改革”的重要保障。“健全統一司法鑒定管理體制”應緊緊圍繞如何讓庭審成為決定案件的關鍵而展開，以“完善證人、鑒定人出庭制度，保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發揮決定性作用”作為路徑依賴，健全統一司法鑒定管理體制改革應當側重于“完善司法鑒定管理與使用相銜接的運行機制”。

（一）司法鑒定管理體制機制創新的指引政策

“健全統一司法鑒定管理體制”是目前司法鑒定制度改革重要任務。基于歷經十年司法鑒定體制改革依然存在問題的現實，中共中央辦公廳在《貫徹實施黨的十八屆四中全會決定重要舉措2015年工作要點》（中辦發［2015］6號）“提出健全統一司法鑒定管理體制的試點方案”。對于這一試點而言，應當屬于架構新的司法鑒定管理體制的改革性方案，對此方面應當引起司法鑒定管理部門的特別重視。因為它涉及改革未來的基本方向而非是目前所謂地方鑒定經驗或者十年經驗的簡單推行，其本身與最高法院、最高檢察院、公安部的司法改革試點具有同等意義。對于未來的改革需要借助于對我國統一司法鑒定管理體制在何方面、何環節、何層面以及何等環境等存在的問題進行理性分析，通過分析可以發現“尚未健全”背后涉獵和隱藏的深層問題，并窺探出這些問題究竟是體制本身存在的問題還是改革道路選擇存在的偏差，抑或推進的技術路線存在的誤區或者其他未被發現的問題所致，以至于尋求新的解決思路。

法律依賴于生活世界賦予它權威和意義。當下的中國正處于全面深化改革中，健全統一司法鑒定管理體制已成為中國司法鑒定制度轉型的全新向度，司法鑒定制度改革應當關注社會轉型中訴訟制度建設的變化與現代社會的訴求。我國的司法鑒定制度改革盡管取得了一定成效，但在健全統一司法鑒定管理體制的背景下更需要在謀劃好司法鑒定制度改革的頂層設計的同時，將其改革方案轉化為試點地區的實踐嘗試，更為重要的是，要關注鑒定制度與其他相關制度、體制的對接。

（二）健全統一司法鑒定管理體制的主要措施

在一定意義上說，我國司法鑒定改革出現上述問題是《決定》制定時未料及的，同時也反映《決定》對統一司法鑒定管理體制改革的困難估計不足。因此，未來的司法鑒定管理體制改革如何將處在分散的管理體制或者“各部門的統一分別管理體制”推向統一司法鑒定管理體制則是一項任重而道遠的復雜工作。

一是完善司法鑒定的管理體制與訴訟機制之間的有效銜接。“由于法院之判決幾乎以各鑒定機構之鑒定結果作為認定事實之依據，故鑒定制度設計是否周全，直接影響司法機關之審判品質，并可深刻強化對人民訴訟權利之保障。”?朱富美：《科學鑒定與刑事偵查》，中國民主法制出版社2006年版，第8 頁。隨著法院司法改革的推進，司法鑒定的爭議應當集中在法庭上解決，將其納入訴訟程序并強化質證來紓解，同時司法行政部門應當及時落實2015年中央確定的司法鑒定管理與使用相銜接機制，強化辦案機關委托的正當程序，保障鑒定中立于當事人與辦案機關的利益，確立辦案機關對鑒定意見的審查職責。堅持鑒定意見的評價訴訟化，對于鑒定意見存在的異議應當通過法庭質證解決，法庭不得要求鑒定機構撤回或者對存在的問題不質證的鑒定意見而退回鑒定機構處理。

二是在管理制度上要實行司法鑒定的業務管理與行政管理適當分離，司法行政部門要堅持鑒定機構的統一準入條件的登記管理，統一鑒定名冊，統一鑒定程序、統一鑒定技術標準、統一處罰標準等，有些業務行政管理可以由鑒定機構設立的主管部門監管。應當強化鑒定機構和鑒定人的鑒定資質建設，完善鑒定機構和鑒定人的退出機制，還應當結合目前我國司法改革中的法官員額制、主任檢察官、主辦偵查員制以及科學領域首席科學家的經驗，探索“首席鑒定人制度”。

三是在保障當事人鑒定權利的同時，對鑒定委托實行當事人委托與辦案機關委托的分流機制，對于當事人委托的僅僅出具鑒定報告，作為當事人陳述而不作為法定的鑒定意見，使鑒定制度與我國職權主義的訴訟制度保持整體結構上的一致性，至少不因結構功能的沖突出現內耗。

但是，在未來的司法鑒定制度改革推進過程中要防止兩種傾向：一是優秀鑒定人漸漸淡出的弱化鑒定隊伍問題。我國《民事訴訟法》將用于質疑鑒定人的專家輔助人專家證人化，由于專家輔助人不承擔鑒定人如此沉重的責任，且獲得的出庭收入遠遠高于鑒定人的鑒定收入，再加上質疑鑒定人相對鑒定而言較為容易（證偽與證實相比相對容易），有可能大量的鑒定人尤其是高等院校的鑒定人逐漸轉向專家輔助人。如果在此方面的資質條件或者資格不予限制，有可能被淘汰或者被取消登記的鑒定人也進入專家輔助人的行列，未來法庭的鑒定意見質證有可能會演變為“專家專業知識”混戰。二是防止司法鑒定管理重點放置在投訴復議上，按照法院登記立案制改革的思路改革司法鑒定的投訴機制，因為目前的司法鑒定投訴僅限于鑒定爭議的后端化處置，如果不注重司法鑒定的準入制度、鑒定過程的管理，其后端處理機制在健全，也僅僅是一個事后處理，效果不會明顯，因此應當強化的鑒定的準入與鑒定過程的監管，否則鑒定監管職能會不斷流失并走向弱化，鑒定制度改革陷入瀕臨危險的境地。

三、余論

“無論我們探索什么領域，它們都會在某些細節中體現出來，即變革的傾向和保守的傾向。如果沒有它們，萬物將不復存在。沒有保守成分的純粹變革，是一條從虛無到虛無的道路，最終獲得的僅僅是轉瞬即逝的虛無。沒有變革成分的純粹保守亦不能持久，畢竟環境在不斷變動，墨守成規，新鮮感就會消失在無形之中。”?［美］本杰明·N·卡多佐：《法律的成長法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第12 頁。司法鑒定體制改革也是如此，其改革應當遵循改革規律，改什么，哪些先改，其改革的邏輯如何，以及改革需要何種機制配合，這都是研究改革需要理論關注的問題，同時改革應當尊重司法鑒定的規律和我國的政治制度、訴訟制度和證據制度的要求。如果不尊重司法鑒定的科學性規律，其改革有可能會走向歧途，如果沒有其他制度的配合、協調與有機對接改革即使司法鑒定制度改革付出百倍的努力，也因改革主體之間的沖突、主體職能的超載以及主體角色的緊張，致使改革處于徘徊在理想與現實間的分裂狀態，甚至帶來更多更復雜的社會問題。未來改革的目標應當是“以鑒定的科學性作為中心，促進司法鑒定制度的可信性與鑒定意見作為證據的可靠性的統一司法鑒定管理體制改革”。