德日犯罪論體系轉型的啟示與借鑒

賈濟東　談緒軍

摘要：受實證主義與新康德主義、客觀主義與主觀主義博弈的影響，德日犯罪論體系發端于二元論，發展為四階層，形成于三階層，并隨著實踐的發展而不斷修正。該轉型歷程表明：任何一種犯罪論體系的正確性都是暫時的，理論的發展和完善是永恒的；階層體系能夠使犯罪認定的思維過程更具層次性和邏輯性；各個階層的實質化是階層體系的演變趨勢。德日犯罪論體系轉型對中國的借鑒意義是：犯罪構成之爭呈現百家爭鳴的局面，是一種正常現象；重視體系性思考的同時，應注重問題性思考；犯罪的認定不僅要堅持順序性，還應強調層次性和邏輯性，可按照客觀要件、排除客觀違法事由、主觀要件、排除主觀責任事由四階層依次進行；刑法理論應堅持形式解釋論與實質解釋論相結合。

關鍵詞：犯罪論體系；階層構造；問題性思考；形式解釋；實質解釋

中圖分類號：D914；D909 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2014）09-0090-06

有學者認為，自晚清效法日本，移植大陸法系，到新中國以蘇俄為師，加入社會主義法系陣營，直到近年反思求變，再度將目光投向德日——中國刑法學的百年歷程是一段向異域學習、移植的歷史，其軌跡是德日一蘇俄一德日。這一概括從異域學習的角度看有一定的道理（盡管其間不乏英美法系和國際刑法的影響），但從移植的角度看似有不妥，因為當前雖有諸多學者研究德日理論，但并未移植，只是處于爭鳴之中。要做到合理借鑒，理性反思，就必須全面揭開德日刑法理論的面紗，準確把握其變動不居的真實內容。德日并非自刑法學誕生之日起就是三階層體系。德日犯罪論發端于“客觀、主觀”二元論體系，發展為“行為、構成要件符合性、違法性、有責任”四階層體系，形成于“構成要件符合性、違法性、有責任”三階層體系。德日犯罪論體系的每次轉型。都隱含著哲學與刑法上的理論依據，對中國刑法學的發展與完善亦不乏啟迪。

一、德日犯罪論體系轉型的方法論基礎

哲學上實證主義到新康德主義導致刑法理論從重事實向重價值轉變，而刑法理論上客觀主義與主觀主義博弈的結果是客觀主義在犯罪論領域盛行。兩股思潮的合流構成了德日犯罪論體系轉型的方法論基礎。

（一）哲學上的實證主義到新康德主義

實證主義作為一種哲學方法論。其理論淵源是經驗主義。經驗主義認為知識并非來自任何天賦或先天的命題，而是感官經驗的產物。科技革命以后，科學中的實驗、觀察、因果規律的驗證等方法被廣泛應用于社會、人文學科中。科學作為用實驗驗證經驗的知識領域，與經驗主義結盟，催生了實證主義哲學。實證主義認為只有實證科學才是真正意義上的科學。

實證主義在法學領域內被法學家打造為實證主義法學。實證主義法學抵制自然法的思考方式，試圖將價值考慮排除在法學研究之外，“將思想性的學術工作置于自然科學的精確性理想下”。“刑法體系要被引導到可以計量的、從經驗上可以證明的現實的構成部分上去。這種標準，要么只能是客觀的外部世界的要素，要么只能是主觀的內在心理上的過程”。前古典時期將犯罪行為嚴格分解成客觀的外部活動與主觀的內在心理，將價值判斷排除在犯罪認定之外，以客觀與主觀作為支柱建構刑法體系，便是實證主義法學的產物。

19世紀下半葉，在科學和實證主義的推助下，歐洲進入壟斷資本主義階段。自由平等的傳統秩序開始崩塌，社會弊病叢生，非正常犯罪不斷涌現，犯罪學突飛猛進。科學實證主義的方法被運用到極致。如龍勃羅梭運用實驗的方法發現某些罪犯具有異常特征，將其冠以“生來犯罪人”之名義，并主張施以更重的威懾刑，以利社會防衛。這種把人當作服務社會秩序的工具與客體以及可用科學手段驗證的經驗對象的理論，極大地忽略了人格尊嚴。在19世紀末，對這一思潮的心理抵抗以及對自然科學發達的忿怨情緒達到了極限。“人不是物，而是主人！”這種內心的呼喊，成為一種哲學思想異軍突起，很快席卷德國德國哲學界。這就是新康德主義。

新康德主義試圖復興和重新解釋康德理論，內部分為馬堡學派和弗萊堡學派。馬堡學派通過研究自然科學，發展出一套概念上和數學上能解釋感官和現實的邏輯，與法學無涉；弗萊堡學派研究史學和法學，借由康德認識論建立價值哲學，對刑法學影響甚大。弗萊堡學派反對實證主義對事實的過分強調，注重價值歸宿，認為價值命題比事實命題更具有決定意義，知識問題歸根到底要受價值問題的影響與支配。事實命題或多或少也是一種價值命題。因此，刑法學的研究對象不僅包括事實命題，還包括價值命題，研究方法不僅有對事實的判斷，更存在價值的評價。這種思潮在古典四階層體系中已有影響，在新古典三階層體系中被徹底貫徹。三階層體系不僅存在不法、責任這些評價性概念，還出現了規范性構成要件要素、實質違法性和規范責任論等實質化現象。

（二）刑法理論上客觀主義與主觀主義的博弈

19世紀末20世紀初，德日刑法理論上出現學派之爭。德國舊派主張行為刑法，認為犯罪是與各個犯罪行為相聯系的。對其制裁是作為對各個行為的反應而出現的。新派主張行為人刑法，認為應受處罰的不是行為而是行為人，刑罰與行為人的人格性相聯系。應該說，德國當時沒有純粹的行為人刑法。連新派代表李斯特都認為，犯罪由行為刑法確定，只有刑罰才由行為人刑法確定。相比之下，日本新派的觀點更為徹底，主張主觀主義犯罪論，認為犯罪是行為人實行犯罪行為的性格危險勝和反社會性的表象。主觀主義犯罪論強調社會的過度防衛，使刑法提前介入，有擴大犯罪處罰范圍的危險，因而刑法學界普遍反對主觀主義，堅持客觀主義。

在客觀主義內部。又存在犯罪的本質在于法益侵害還是規范違反的爭論。法益侵害說認為犯罪的本質在于法益侵害。規范違反說早期認為犯罪的本質在于違反刑法背后的社會倫理規范，現在認為刑法的任務是維護和確證行為規范的效力。“行為是對規范適用的損害，刑罰是對這種損害的清除。”正如羅克辛所言，“將犯罪稱為一種規范侵犯……并沒有可以經驗性地加以把握的內容，而僅是一個純粹的歸類（將犯罪歸類為規范侵犯的一種）。規范效力乃是一種社會心理事實。一個未被發現的犯罪或者一個未被發現的盜竊，都無法動搖規范效力。……沒有認識的過失乃是一種現實中存在的現象，在這種現象中，涉及的更不是什么對規范的質疑，而是給具體的法益創造了風險。……即便犯罪確實是動搖了人們對規范的信任，……但是，刑法上的相應的損害并不在于對公民造成不安，而在于它具體地損害到了受害人和他的在構成要件上受到保護的法益。”“將法益侵害作為刑法中不法理論的基礎，這是現代刑法學發展的大勢所趨。”

雖然日本在前古典時期存在主觀主義的二元論體系，但隨著學派之爭的結束，這種體系已不復存在。其后的古典四階層體系、新古典三階層體系都主張客觀主義，強調客觀先于主觀、不法先于責任。盡管新古典體系的各個階層呈現實質化趨勢，但違法原則上還是客觀的，責任原則上還是主觀的，客觀依然先于主觀。當今德日犯罪論上的對立主要在客觀主義內部，通說認為，犯罪本質在于法益侵害而非規范違反。

二、德日犯罪論體系的轉型歷程及其評價

回顧德日犯罪論體系的發展史，德日并不是自刑法學誕生之日起就是三階層體系。在三階層犯罪論體系產生之前，德日就存在著二元論犯罪論體系和四階層犯罪論體系。二元論犯罪論體系和四階層犯罪論體系都存在著理論局限，三階層體系在揚棄四階層體系的基礎上形成，并隨著實踐的發展而不斷修正。

（一）德日犯罪論體系的轉型歷程

1.二元論體系之形成

在羅馬法中，犯罪是指一切受刑罰打擊的違法行為。犯罪的成立要求具備兩個要件：對某一權利的侵害和主觀意愿，即客觀行為與主觀罪過。

查士丁尼以后，羅馬法長期不受重視，直到資本主義萌芽產生以后，才逐漸在意大利復興。于是，歐洲人多赴意大利波倫那大學研究羅馬法，其中最多的是德國人。他們回國之后，都醉心羅馬法，本其所學，參與立法、司法事務。當然，德國人繼受的并非羅馬法的原始資料，而是意大利學者的注釋文本。德國人通過學習引入了刑法解釋學的基本概念。

16世紀至17世紀，德國多位學者從客觀歸責和主觀歸責兩個方面解釋犯罪現象。德切安諾斯、特窩多里古斯區分了客觀歸責與主觀歸責，普芬多夫、沃爾夫、胡梅爾進一步闡釋了二者的區別。以注釋古羅馬法為基礎而發展起來的德國普通法傳統，一直到19世紀中葉，都是從“客觀的歸屬”與“主觀的歸屬”兩個方向判定某種事實是否為犯人的“過錯”。其中，最具代表性的是格羅爾曼和比克邁爾的客觀方面和主觀方面二元論犯罪論體系，其被稱為前古典犯罪論體系。

德國二元論犯罪論體系傳到日本以后，大場茂馬將犯罪構成要素分為客觀要素、主觀要素與中介要素（責任）；牧野英一最早主張犯罪成立條件分為主觀條件與客觀條件。牧野英一體系是其主觀主義犯罪理論的體現，該體系后來影響了我國民國時期的刑法理論。

2.四階層體系替代二元論體系

德日刑法理論已拋棄早期客觀與主觀二元論體系，現通說是以構成要件符合性、違法性、有責性三階層為核心展開的體系，三階層體系是M·E·邁爾首創的。在此之前，李斯特、貝林提出了行為、構成要件該當性、違法性、有責性四階層體系。

1881年，李斯特提出了行為、違法、有責、作為可罰的不法的犯罪論體系。其中，可罰的不法就是后來貝林所說的構成要件。1906年，貝林將犯罪的成立要件分為行為、構成要件符合性、違法性、有責性四個階層。這種體系也被稱為古典犯罪論體系。

四階層體系中，行為是人內心意思帶動身體動作而引起外界變動的因果歷程，至于意思是故意還是過失，在所不問。構成要件不是犯罪類型，只是犯罪類型的指導形象、客觀輪廓。雖然犯罪類型必須考慮主觀方面的因素，但構成要件是對行為事件外在的、純客觀的描述，不包括主觀要素和規范性要素。違法是指客觀違法、形式違法，不包括主觀評判。所謂責任，是指與客觀行為對應的心理事實，即心理責任。

受德國刑法理論的影響，日本學者牧野英一摒棄早期主張的二元論體系，重新定義犯罪成立條件，認為“犯罪是一種行為”、“犯罪是一種侵害行為”、“犯罪是一種違法行為”、“犯罪是有責行為”，開始主張四階層體系。

3.三階層體系在改造四階層體系中確立

M·E·邁爾認為犯罪論體系的第一個要素是構成要件符合性，應按照構成要件符合性、違法性、有責性認定犯罪，主張對古典犯罪論體系進行改造，摒棄其實證主義的方法論。貫之以新康德主義哲學。形成了刑法史上第一個三階層體系，又稱新古典犯罪論體系。

在構成要件上，三階層體系突破了純客觀、描述性概念，提出了主觀要素和規范要素。構成要件不再被認為是價值中性的事實記述，而是與違法性密切相連的違法行為類型。關于違法性，三階層體系否定了以前的形式違法性，代之以實質違法性，不僅承認法定阻卻事由，也承認一定的超法規阻卻事由。在罪責理論上，引入了價值判斷的因素，規范責任論取代了心理責任論。

三階層犯罪論體系是新康德主義在刑法上的一場狂歡。無論是違法構成要件說還是實質違法性論和規范責任論，這一體系幾乎在所有要素中均添加了價值因素，完成了對古典犯罪論體系的全面揚棄。自此，德國刑法學的影響力達到了最高點，開始向意大利、西班牙、波蘭、葡萄牙、希臘和拉丁美洲等地廣為傳播。

（二）對德日犯罪論體系轉型的評價

雖然將犯罪成立條件分為客觀要件與主觀要件的二元論體系使得犯罪認定過程簡單、可操作性強，但這種“要素體系”不及其后的階層式“評價體系”深刻、透徹。正如西原春夫所言，“的確，犯罪論是明確‘什么是犯罪的理論，因此，如果認為犯罪論的任務僅在于此的話，……區分犯罪的主觀性要件和客觀性要件來加以說明……的見解，作為一個重要理論，也是可以成立的。但是，如果我們回過頭來思考為什么必須存在犯罪論的話，就會知道，……犯罪論的任務不僅僅是明確犯罪的成立要件，不是也包括闡明為什么必須對這種人類的行為科處刑罰的理由嗎？這樣考慮的話，將犯罪視為違法有責的行為的德國及日本的犯罪論體系在這方面具有長處。”

如此看來，四階層體系使犯罪論體系的重心從客觀與主觀轉向違法與責任，這是德日犯罪論體系演變史上的重大轉折。違法與責任的區分被視為過去一百年間德日刑法學所獲得的最重要的知識。但是，將行為作為構成要件評價之前的要件來考慮的見解，被批評為裸的行為論。行為歸根結底是合乎構成要件的行為，也是違法且有責的行為。構成要件被作為描述性、純客觀的概念，多少已墮入抽象性、純學術性的概念中去，失去了實定法的意義，無法保障作為其特色之一的體系結構的確實性。同樣的，違法不完全是客觀的，責任不全部是主觀的，必須例外地承認主觀違法要素和客觀責任要素。四階層體系由于存在諸多問題，被后來的三階層體系取代。

三階層犯罪論體系在修正古典犯罪論體系的缺陷時，對各個評價階段的屬性均采取雙重評價的認知標準，因而產生了構成要件、違法性與責任模糊與混淆的危險。三階層體系認為主觀要件為構成要件與有責性所共有，將主觀要素從有責性中提前到構成要件，卻未明確指出有責性中的主觀要素還剩下什么？構成要件與違法性都有評價的屬性，將評價關系從違法性提至構成要件階段來判斷，則違法性階段還要評價什么？符合構成要件原則上推定具有違法性，除非存在整體法秩序所容許的違法阻卻事由，當刑法規范已認定為構成要件該當性，如何再以整體法秩序來排除違法性？再加上，作為三階層體系哲學根基的新康德主義過于以觀念為中心，“對刑法的基本價值在政治上強調中立性，這對即將來臨的科學水準與專制國家的意識形態上的意見分歧和工業化時期的社會矛盾產生影響，加快了解釋論與刑事政策的分裂。”

總之，古典犯罪論體系維持30年后，被新古典犯罪論體系修正，新古典犯罪論體系又維持了30年，被目的行為論體系批評，目的行為論體系維持了20年，又被目的理性體系完善。而“目的理性的刑法體系也不是一項可以直接從其中毫無問題和毫無爭議地直接取出成熟理論的魔術帽”，犯罪論體系的發展和完善是一項持續性的工程。

三、德日犯罪論體系轉型的啟示

德日犯罪論體系由二元論發展到四階層、三階層，三階層之后還在不斷地修正，其轉型歷程給予我們諸多啟示。

（一）任何一種犯罪論體系的正確性都是暫時的，而理論的發展和完善是永恒的

人類社會具有無限大的復合性，迄今不曾被社會科學以實證的方式測定，將控制系統的法律予以定理化幾乎是不可能的。刑法理論中的犯罪論體系類似于語言學中的“語法”。要建構思維以及相互交流。“語法”是必不可少的工具。正如世界上存在多種語言一樣，不可能存在一種完全“正確的語法”。同樣，由于彼此的關注點與歷史背景不同，可能存在數種犯罪論體系，探討哪一種體系才是“正確的體系”，毫無意義。正如平野龍一所言，“并不存在唯一‘正確的體系。”犯罪論體系能夠做到的是：就體系內部而言，理論上不矛盾，具備盡可能地將思維過程予以可視化，且可加以驗證的明晰性；對體系外部而言，能更好地反映屬于社會事實的犯罪的實質，有助于解釋與適用刑法，并發現刑法理論上的問題。犯罪論體系的發展和完善既要考慮體系層面的邏輯性與精細化，又要兼顧操作層面的實用性與簡便性。

（二）階層體系能夠使犯罪認定的思維過程更具層次性和邏輯性

不可否認，三階層犯罪論體系中。不法與責任是構筑刑法體系與眾不同的材料，是犯罪概念的兩大支柱。美國學者甚至宣稱，所有的刑法文化都安排了違法行為和歸責的理論。它們可以不使用這種精確的語言，但這些理論都暗含在它們使用的信條中。普通法所依賴的格言是：沒有危害行為和罪過的結合，就不能存在刑事責任。在這個公式中，危害行為代表了違法行為，罪過代表了歸責的標準。換句話說，沒有應受譴責的（或者沒有罪責的）違法行為，就不存在刑事責任。但是，不能據此將構成要件和違法性納入不法構成要件。直接采用不法構成要件與責任要件的二階層體系。這種體系不僅喪失了構成要件的犯罪個別化機能，更將如日本刑法對隱滅證據罪、常習賭博罪、取得偽造的貨幣后知情行使罪等的主體限定類的客觀責任要素排除在構成要件之外，無法實現構成要件的故意規則機能。構成要件既是違法行為類型，也是有責行為類型，具有區別于違法性和有責性的獨立階層的意義。三階層體系中，構成要件符合性、違法性、有責性構成層層遞進關系。構成要件符合性將不具有刑法重要性的行為排除在外：只有符合構成要件且欠缺違法阻卻事由的，才會構成不法；只有不法且欠缺責任阻卻事由的行為，才構成犯罪。借由一層一層的檢驗，才能最終將一個行為認定為犯罪。德日司法過程也充分體現了構成要件符合性、違法性、有責性層層遞進的邏輯思維。對于個案的處理，通常是法官在案件事實確認之后，按照事實是否符合特定犯罪成立的基本要素、是否具有違法阻卻事由、是否存在責任阻卻事由這一路徑來認定行為人之行為是否構成犯罪，即遵循構成要件符合性、違法性、有責性來認定犯罪，然后根據法律規定和當事人的犯罪情節進行量刑。階層體系不斷被邏輯化和精細化，使犯罪認定的思維過程更具層次性和邏輯性，甚至被譽為“最精確的法學”。

（三）各個階層的實質化是階層體系的演變趨勢

在四階層犯罪論體系中，構成要件是客觀、中立的，是與違法性、有責性這種規范的、價值的東西相獨立的犯罪成立條件，雖然有利于根據罪刑法定原則進行形式理解，排除法官的主觀任意性，但實踐證明，立法者不可能通過法律規范對每個案件都預先定出完整、終局的想法，法律使用的概念往往是抽象的、不精確的、不完整的，加上社會生活總是復雜多變的，法律適用過程中發生的不特定情況是立法者在立法時無法考慮到的，所以法官在適用法律解決具體個案的時候，必須根據需要適時地解釋法律。構成要件不可能是純客觀的、與價值無涉的概念，肯定會產生我國學者所提出的德日犯罪論體系的根本缺陷，即構成要件該當性的判斷上存在現狀與其初衷相背離的問題。在違法性階段，“由于對合法化事由來源的領域不加限制，所以，若想對能夠考慮到的全部合法化事由無一余漏地加以列舉，這無論在法律上還是在理論上都是不可能的。……從根本上看，作為允許規范的源泉。除了制定法以外，還應當考慮到國際法、習慣法以及社會的最高價值觀所指向的超實定法。”違法阻卻事由除了法律通常規定的正當防衛、緊急避險，還包括法令行為、正當業務行為、被害人承諾、推定的承諾、安樂死、尊嚴死、自救行為、義務沖突甚至習慣等等。同樣，有責性的判斷標準由外在的事實對象與行為人的心理關系轉向對心理狀態的規范評價即非難可能性（或譴責可能性），出現了超法規的責任阻卻事由。超法規的責任阻卻事由主要包括無違法性認識可能性和無期待可能性等。因此，三階層體系對四階層體系進行修正，主張構成要件是包含主觀要素、規范要素的違法類型，后來發展為違法、有責類型，違法性是實質違法性，責任是規范責任。犯罪論體系的所有要件都出現了從形式判斷向實質判斷演變的趨勢。只有形式和實質相互制約的犯罪論體系才是較為理想的。

四、德日犯罪論體系轉型對中國的借鑒意義

晚近以來，關于中國犯罪構成理論體系是否需要重構的問題，已經成為刑法學界爭論激烈的熱門話題。在這一背景下，回顧德日犯罪論體系轉型的背景和歷程，探討轉型蘊含的深刻啟示，對于正確認識和科學發展中國犯罪構成理論體系不無裨益。

（一）中國犯罪構成理論體系之爭呈現百家爭鳴的局面是一種正常現象。有利于刑法理論的自我完善和發展

關于中國犯罪構成理論體系何去何從，有學者提出應進行階層化改造：有學者主張應當去蘇俄化，而代之以德日三階層犯罪論體系：有學者主張以不法和有責為支柱構建二階層犯罪論體系；也有學者認為我國的犯罪構成理論體系雖然需要完善但是不必重構。上述觀點大致可歸納為“重構論”和“改良論”兩大派別。歷史學家認為，法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律問題上總會站成意見相左的兩隊。我國學者張明楷指出，在鸞翔鳳集、云起龍驤的刑法學界，何止兩隊，經常可以見到三隊、四隊、五隊乃至更多的隊。不管蘇俄、德日還是中國，都存在多種犯罪論體系。實際上，“無論是蘇俄的四要件的犯罪論體系還是德日的三階層的犯罪論體系，對于中國刑法學界來說，都是舶來品。”如何實現外來犯罪論體系的本土化、中國化，是我國刑法學界的重要課題。

日本學者松宮孝明指出，“在中國，與改革開放政策一樣，刑法理論的全球化現在也被認為是一個課題。據聞中國的刑法學特別是犯罪體系論也向德、日犯罪體系論轉變的動向。我以為，中國應有適應中國實際的體系論，而不應直接照搬其他國家的體系論。盡管如此，了解其他國家基于其具體國情而發展出的固有的體系論，對于思考本國的體系論還是大有裨益的。”我國學者周光權也認為，“階層犯罪論體系還存在諸多缺陷，中國刑法學不能照搬其內容。”毫無疑問，四要件犯罪構成理論“也不是盡善盡美的”，“還存在一些或此或彼的問題”。對于中國刑法學而言，可行的做法是，或在三階層或在四要件體系的基礎上進行改造，形成中國自己的犯罪論體系。

在當下中國，學者們對犯罪論體系的研究主要是體系性思考，當然，我們還需要更多的問題性思考。因為如果過于偏重體系的話，就會拘泥于概念的明確化和體系的整合性，推導出游離于現實的結論來。在重視體系性思考的同時，也應注重問題性思考，實現體系性思考與問題性思考的結合。“體系性思考和問題性思考之間進行綜合是富有成果的。并且在一定程度上是可能的。”

（二）中國刑法中的犯罪構成理論不僅要堅持順序性，還應強調層次性和邏輯性

德日三階層體系通過分層次進行，由形式性判斷進入實質性判斷，由對客觀性要素的判斷進入對主觀性要素的判斷，從而力圖確保裁判者判斷的適正。德日司法實踐也是按照層層遞進的邏輯順序認定犯罪的。與此相對，雖然中國四要件體系是按犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的順序排列，而在具體運用時，有時卻沒有按照從客觀到主觀的順序。比如，通說認為具體的犯罪對象不存在，行為人誤以為存在而實施犯罪行為，因而致使犯罪未得逞的，應定為犯罪未遂。如行為人誤以野獸、牲畜、物品、尸體為人而開槍射殺的，應令其負故意殺人罪未遂的刑事責任。這遵循的是從主觀到客觀的判斷順序。如果嚴格按照從客觀到主觀的順序，具體犯罪對象不存在，犯罪客體和客觀方面就不存在，行為就不符合犯罪構成，屬于不能犯而無罪。

在中國四要件理論中，排除犯罪性事由是在犯罪構成要件之外研究的。四要件理論、社會危害性理論以及罪刑法定原則的“雙面規定”，共同服務于打擊犯罪的目的，突出體現刑法法益保護機能，但是，現代社會轉型要求對犯罪的反應從注重有效性到注重合理性，刑法應當體現自由保障機能，重視排除犯罪性的事由。刑法排除犯罪性的事由大多是刑法總則規定的內容，可以直接用于判斷行為是否構成犯罪，理應成為犯罪構成體系的內容。當然，排除犯罪性的事由除了刑法規定的正當防衛、緊急避險以外，還有超法規的違法阻卻事由和超法規的責任阻卻事由。排除犯罪性的事由可以分為排除客觀違法的事由和排除主觀責任的事由。

如果按照從客觀到主觀、從形式到實質、從原則到例外的邏輯層次，筆者認為，犯罪的認定可以按照客觀要件、排除客觀違法事由、主觀要件、排除主觀責任事由四個階層依次進行。這就是筆者所主張的四階層犯罪論體系。客觀要件表明行為的客觀違法，主觀要件表明行為的主觀責任，排除客觀違法的事由是符合客觀要件的例外，排除主觀責任的事由是符合主觀要件的例外。客觀要件與客觀違法、主觀要件與主觀責任分別是形式與實質的關系，客觀要件與排除客觀違法事由、主觀要件與排除主觀責任事由則分別是原則與例外的關系。客觀要件主要包括行為主體、行為、結果、因果關系、行為對象、數量和情節；排除客觀違法事由包括正當防衛、緊急避險、自救行為、正當業務行為、履行職務的行為、被害人承諾、法令行為等等；主觀要件包括故意、過失和目的；排除主觀責任事由包括無責任能力、無期待可能性、無違法性認識可能性等等。

德日三階層體系主要源自對如下兩個問題的解決：一是超法規的違法或責任阻卻事由的認可與限制；二是為了認定針對沒有責任的人也可以構成共犯，不能將責任能力作為構成要件要素。筆者所主張的四階層體系不僅包含超法規的違法阻卻事由和超法規的責任阻卻事由，能根據限制從屬性理論，承認與無責任能力人可以構成共犯。還具有順序性、層次性和邏輯性，是一種可行的理論體系，能夠反映中國犯罪構成體系的未來走向。

（三）中國刑法理論應堅持形式解釋論與實質解釋論相結合

如前所述，德日犯罪論體系的各個階層呈現出實質化趨勢，構成要件符合性的判斷由單純形式解釋嬗變為形式解釋與實質解釋相結合。形式解釋論主張根據刑法條文對構成要件進行形式解釋；實質解釋論僅將值得科處刑罰的法益侵害行為解釋為符合構成要件的行為。形式解釋論與實質解釋論之爭，反映了形式法治與實質法治的分野。現在西方學者正在尋找一條介于純粹形式法治與實質法治之間的中間道路。德日刑法學界在二戰后初期因檢討戰前恣意運用刑事法體系所生的弊端，強調刑法解釋的形式性。然而，僅貫徹形式解釋論，并不一定能實現憲法理念，所以，在刑法解釋上，除采取形式解釋論外，也加以實質判斷，形成形式與實質并重的二元解釋論。

在我國，形式解釋論與實質解釋論爭論的焦點不在于應否嚴格遵循刑法條文字面含義進行形式解釋。形式解釋論者并不反對實質判斷，而認為二者的根本區別在于：在進行刑法解釋時，是否先進行形式判斷，再進行實質判斷，使形式判斷與實質判斷之間形成邏輯上的位階關系，尤其是在刑法沒有形式規定的情況下，能否通過實質解釋將其人罪。實質解釋論者并非反對形式解釋，而是反對在任何場合單純由形式解釋起決定作用，既不是絕對的形式優先，也不是絕對的實質優先，而是取決于沖突的內容。在行為不能被構成要件的表述所包含時，形式優于實質；在構成要件的表述包含了不值得科處刑罰的行為時，實質優于形式。形式解釋論認為形式解釋與實質解釋具有位階關系，這是從判斷的過程而言的。實質解釋論也認為所有的刑法解釋都要從法條的文理開始，而且不能超出刑法用語可能具有的含義。實質解釋論認為形式或實質不是絕對優先，而是取決于沖突的內容，這是從判斷的結果來看的。形式解釋論也贊同對于刑法條文可能包含的不值得科處刑罰的行為，通過實質解釋予以出罪。可見，形式解釋論與實質解釋論并沒有太大的區別。“所謂形式解釋論與實質解釋論的流派劃分與理論對立實際上是一個偽命題。”“形式解釋論與實質解釋論之爭的雙方不僅在基本范疇的指涉與運用上較為混亂，且存在誤讀、曲解甚至虛構對方觀點的現象。”形式解釋論與實質解釋論都主張形式解釋與實質解釋只有先后之別，并無主次之分，都是形式解釋與實質解釋相結合的二元解釋論。

雖說在具有濃厚實質主義法文化傳統的中國堅持形式理性和形式法治、實現法律自由主義非常重要，但是，當前中國刑事法治面臨著雙重任務，既要解決古典自由主義的命題，防止法外恣意，限制國家刑罰權的任意發動，又要適應風險社會背景下的安全性需求，加強對社會的保護，這種社會狀況決定了我國刑法教義學中古典主義和現代主義兩種思潮的并存。在此意義上，我國刑法既要堅守形式法治，也要兼顧實質法治，實現形式法治與實質法治的結合。