論洗錢罪的立法完善
——基于公職人員洗錢的行為分析

薛耀文,田 婧

(1.山西師范大學 經濟與管理學院，山西 臨汾 041004;2.太原科技大學 經濟與管理學院， 太原 030024)

隨著中國對不法公職人員進行的持續高壓態勢，洗錢已成為其掩蓋、轉移非法所得的主要手段。據中紀委不完全統計，2010年中國內地非法資金外流4120億美元，2011年達到6000億美元。僅2012年中秋期間出境的公職人員有1100多人沒有按時返回，其中714人確定為外逃。每年因洗錢而引發的資本外逃高達 160億美元，占招商引資總額的40%。[1]大量經濟犯罪案件伴隨著洗錢行為，卻因為現存法律的漏洞而愈演愈烈，《中國反洗錢戰略實施機制》的首條就是構建反洗錢刑事法律體系戰略的實施機制，這說明中國的反洗錢的制度體系和執行措施應該及時調整和不斷優化。[2]

反腐敗必須打擊洗錢，這已經成為國際社會的共識。[3]目前國內研究大多僅從法律角度討論洗錢罪的立法完善問題，基于腐敗問題進行洗錢罪立法完善的研究較少。在公職人員洗錢方面多研究以貪污賄賂犯罪為上游犯罪的洗錢犯罪問題，洗錢犯罪主體即為貪污賄賂犯罪主體，其犯罪主體與上游犯罪范圍都相對狹窄，無法完全涵蓋其公職人員洗錢犯罪行為。為了有效開展反腐敗工作、遏制資金外逃與轉移，有必要對上游犯罪所有經濟犯罪的不法公職人員洗錢行為進行罪化界定，進而完善我國的洗錢罪立法。

一、國內外有關洗錢罪的立法情況

“洗錢”一詞作為刑事術語最早產生于美國，是指黑社會將非法收入與合法商業活動的現金收入混在一起，從而使得“臟錢”看起來合法或者“干凈”之過程。[4]洗錢犯罪是指“隱瞞或掩飾犯罪收益的性質和來源，使其外表或形式合法化的一種新型的特殊犯罪”。基于不同的背景與目的，各國以及國際組織對洗錢的概念有著不同的認識。由于世界各國對洗錢上游犯罪、洗錢主體、洗錢客體、洗錢主客觀要件等方面界定的不同，所以就形成了當前多種多樣的洗錢罪定義表達。

為從嚴打擊洗錢犯罪與毒品犯罪、跨國有組織犯罪、腐敗犯罪的緊密聯系，聯合國陸續頒布了指導性的國際性法律文件。1988 年的《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥品公約》、2000年的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》與2003年的《聯合國反腐敗公約》充分體現出國際公約在洗錢罪立法上的發展。美國、英國、中國、法國、德國、俄羅斯、日本、瑞士等世界主要國家，也根據各國實際情況，響應全球反洗錢號召，紛紛出臺相應國內法。但由于各國立法背景與反洗錢打擊力度不同，洗錢罪定義也呈現出較大的差異性。

國際公約與各典型國家關于洗錢罪的定義有相似之處，也有明顯的區別。各定義基本上涵蓋洗錢行為的基本模式，主要立法趨勢為擴大洗錢上游犯罪范圍，擴大洗錢罪的主體范圍，洗錢犯罪的主觀罪過從直接故意逐步擴展到間接故意甚至是過失。

盡管我國關于洗錢罪的定義在不斷完善，但對于洗錢罪的認定仍相對狹窄，在上游犯罪范圍、洗錢罪的犯罪主體范圍、洗錢罪的主觀要件、洗錢行為方式等方面都存在缺陷，應當再做修正。我國《刑法》與國際慣例關于洗錢罪的普遍做法有一定差距，科學性與實用性仍有欠缺，無法切實滿足打擊洗錢行為的現實需要。

表1 國內外洗錢定義的法律概念比較

二、 公職人員洗錢行為分析

公職人員洗錢犯罪對經濟和社會的穩定造成了巨大的影響，已經成為一個十分嚴峻的問題。“中國特色”的洗錢犯罪與腐敗犯罪聯系緊密。[5]不法公職人員洗錢行為與其他犯罪洗錢行為有著相同的洗錢階段，都需要經過放置、離析和歸并三個階段，[6]同時也有本身獨特的特點與行為模式。其發展速度，已超過了傳統的“洗錢”。

(一)公職人員洗錢的特點。洗錢方式經歷了由簡單到復雜、由機械化到高科技化的發展歷程。[7]國內不法公職人員急需將經濟犯罪得來的非法收入合法化，洗錢手段成為將非法收入合法化的重要渠道。因為公職人員有別于一般洗錢分子，因此，其洗錢的行為方式具有自身特點。

1.上游犯罪為經濟犯罪。本文研究的公職人員洗錢罪上游犯罪行為都屬于公職人員經濟犯罪范圍之內，但是，并不是所有的公職人員經濟類犯罪都是其上游犯罪。由下游犯罪的特性所決定，上游犯罪類型必然是經濟類犯罪。如上述公職人員洗錢方式中的案例，全部與經濟犯罪有關。根據本課題組的實證統計結果，不法公職人員貪污類犯罪占所有案例的69.6%，其中有 90.3%的不法公職人員上游犯罪類型是貪污和受賄。[8]

2.與職位相關，具有便捷性。金融機構和國家行政等機關的公職人員可便利接觸金錢或者進出口貿易，更易利用境內外關系采取洗錢方式轉移非法資產。即與錢“越近”的人越容易把非法資金通過洗錢方式轉移。

3.手段隱蔽、復雜，呈專業化、多元化態勢。不法公職人員為堂而皇之使用經濟犯罪后的非法資產，會采用各種手段將其“洗白”，通常不會采取單一方式，而是多種方式組合使用。由于公職人員一般都接受過良好的高等教育，且較了解國家相關規定，行為極其隱蔽，很難被察覺。

(二)公職人員洗錢的方式。近年來，國內腐敗公職人員“洗錢”日益頻繁，現有研究按照不同標準對腐敗洗錢方式進行劃分，經濟學家黃葦町認為，中國不法公職人員洗錢活動主要包括先撈后洗、邊撈邊洗、連撈帶洗、跨國洗錢四種形式。[9]劉朝陽將腐敗洗錢的方式分為同步式腐敗洗錢和銜接式腐敗洗錢兩大類。[10]牛強歸納腐敗洗錢方式為投資經營型、跨境轉移型、委托型和分紅型。[11]為分析方便，本文按照洗錢上下游犯罪行為人是否為同一人，將公職人員洗錢方式劃分為自我洗錢模式、非自我洗錢模式、混合型洗錢模式。

1.自我洗錢模式。自我洗錢模式是指上游經濟犯罪行為人與下游洗錢犯罪行為人為同一人的模式。不法公職人員本人通過金融機構、非金融機構、地下錢莊、現金走私、購買貴重物品、異常投保等手段掩飾、隱瞞經濟犯罪獲得的非法資產，洗白黑錢，使其表面看似合法化。整個過程由不法公職人員直接進行，目的性明確，洗錢成本低、效率高。

2.非自我洗錢模式。該模式是指上游經濟犯罪行為人與下游洗錢犯罪行為人不為同一人的模式。該模式涉及兩種情況：一是不法公職人員本人未親自進行洗錢操作，但教唆、利用特定關系人，如妻子、兒女、親戚等，通過在境內或境外開立娛樂休閑場所、辦公司，或者通過其特定關系人以合法手續攜帶或匯出資金等手段掩飾、隱瞞非法資產；二是不法公職人員利用專業洗錢人員或機構協助其進行洗錢操作，掩飾、隱瞞黑錢的來源與性質。

3.混合型洗錢模式。混合型洗錢模式是指前兩種模式的混合模式。不法公職人員本人進行洗錢操作，同時還利用第三人或單位進行黑錢洗白，手段復雜隱蔽，增加了反洗錢機構的監測難度。

三種模式中，按照我國現行法律法規，公職人員本人都不構成洗錢罪的主體。而協助公職人員洗錢的第三人或者單位則根據是否明知犯罪所得的內容和主觀目的等方面進行洗錢罪的認定。

三、公職人員洗錢概念探究

(一)中國關于公職人員洗錢的立法現狀。腐敗是有職權且利用職權謀取私利的行為，腐敗現象已在國家經濟社會生活的各個領域廣泛滋生蔓延。在中國，2006年出臺的《刑法修正案六》和2007年1月1日實施的《反洗錢法》，將貪污賄賂犯罪也列為洗錢罪的上游犯罪，這對我國司法機關打擊貪污賄賂犯罪和貪污賄賂洗錢行為具有重大意義。但由于缺乏具體的貪污賄賂等經濟犯罪洗錢行為的立法，我國檢察機關打擊的重點仍在貪污賄賂等經濟犯罪方面，而使得涉及洗錢行為的貪污賄賂犯罪分子得以逃脫法律的制裁。基于公職人員洗錢的角度分析，我國立法仍存在一定缺陷。

1.上游犯罪范圍過于狹窄。我國《刑法》第191條洗錢罪與第312條掩飾、隱瞞犯罪所得罪屬于特別法與一般法的關系。刑法第312條是一般法，是對所有犯罪所得及其產生的收益進行掩飾、隱瞞的犯罪規定，該罪包括洗錢罪的犯罪行為方式。[12]相同方式的洗錢行為，由于兩者上游犯罪不同，后者的刑事處罰較輕。如職務侵占罪、挪用公私款項罪等經濟犯罪中也都不可避免地伴有大量洗錢行為的發生，但因為不是洗錢罪的上游犯罪，而無法按照處罰更為嚴厲的洗錢罪追究其刑事責任，也無法更好地打擊公職人員經濟犯罪與洗錢犯罪。

2.貪污賄賂等經濟犯罪本犯不構成洗錢罪。不法公職人員在上游獲得非法資產后，勢必會選擇采取各種方式掩飾、隱瞞其來源和性質，使之合法化。在司法實踐中，很多洗錢罪上游犯罪案件偵查過程中都會發現大量的涉嫌洗錢犯罪的行為，這些涉嫌洗錢行為中實際上有一些是上游犯罪者本人實施的洗錢行為，另一些是上游犯罪者指使、唆使他人或通過專門的洗錢者實施的洗錢行為。對不法公職人員而言，上游經濟犯罪之后，必然緊跟著下游非法資產處置，而洗錢已成為其轉移資產的重要渠道。我國依照“事后不可罰”原則，把上游犯罪行為人排除在洗錢罪犯罪主體之外的陳舊觀念，有違“刑法平等適用”基本原則，縱容了公職人員在上游經濟犯罪之后的洗錢行為。截止目前，以貪污賄賂犯罪為上游犯罪而宣判洗錢罪的案件只有晏大彬案一例，弱化了公眾對此的警惕。

3.部分公職人員洗錢行為未被犯罪化，缺乏專門的法律規定。根據《聯合國反腐敗公約》第二十三條的規定，洗錢核心行為包括三大類：轉換、轉移犯罪所得；隱瞞、掩飾犯罪所得的來源和性質；獲取、占有、使用犯罪所得。而我國刑事立法只認定前兩者，使得對貪污賄賂的經濟犯罪所得進行“獲取、占有、使用”的洗錢行為人不能被認定為犯罪，自然不會受到刑罰處罰。《刑法》列舉式的洗錢行為方式因無法涵蓋所有公職人員的洗錢方式，使得部分公職人員利用法律漏洞“洗白”黑錢的行為屢屢得手。

4.洗錢罪刑事處罰較輕。貪污犯罪和受賄犯罪按刑法規定最高可判處死刑，而對于洗錢罪的量刑，最高刑為10年有期徒刑。相比于只侵犯金融管理秩序的貪污、受賄犯罪的量刑程度，侵犯金融管理秩序與社會管理秩序的洗錢罪的刑事處罰過輕。

(二)公職人員洗錢概念界定。盡管我國《刑法》與《反洗錢法》將貪污賄賂罪列為洗錢罪的上游犯罪，但由于現存法律的缺陷，無法較好識別、判定貪污賄賂等經濟犯罪公職人員的洗錢行為，為了更好地監測、打擊公職人員洗錢犯罪，本文在探究國內外洗錢罪概念的基礎上，通過對不法公職人員洗錢方式與特點的分析，擬對公職人員洗錢概念定義為：不法公職人員通過上游經濟犯罪獲得非法資產及其收益，掩飾、隱瞞其真實來源和性質，使其在形式上看似合法化的過程。

1.定義中的公職人員即在各級國家權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關和軍事機關中從事公務的人員。從宏觀上大體可分為十類，分別是：行政機關工作人員(公務員)、黨務機關工作人員、國家權力機關工作人員、國家審判機關工作人員、國家檢察機關工作人員、軍事機關工作人員、企業單位管理人員、人民團體工作人員、事業單位工作人員以及其他依照法律從事公務的人員。

2.《刑法》第191條將洗錢罪的上游犯罪定義為毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪這七種特定犯罪。通過對已有案例的研究發現，公職人員的上游犯罪行為具有其自身特征，并非刑法規定的所有上游犯罪都適用于公職人員。上游犯罪應能直接產生非法所得，即那些可以直接產生非法所得及其收益的經濟犯罪。公職人員洗錢犯罪的上游犯罪以貪污、賄賂、職務侵占罪等為主。

3.犯罪行為主體為自然人，即不法公職人員，并不涉及金融機構等法人。其中“特定關系人”，是指與國家公職人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關系的人。第三人是指協助公職人員洗錢的專業人員。

4.該定義涉及兩種情況：一種是上游犯罪主體與洗錢主體一致，即貪污賄賂等經濟犯罪行為人與洗錢犯罪行為人是同一人，貪污賄賂等經濟犯罪行為人本人利用金融機構、特定非金融機構、網上銀行、地下錢莊等采取各種操作進行的洗錢行為。另一種是不法公職人員借助特定關系人、第三人或者單位對犯罪所得的來源和性質進行掩飾和隱瞞(此定義不討論特定關系人是否涉及洗錢犯罪問題)。以上兩種情況均可判定公職人員涉嫌洗錢行為。

結合公職人員洗錢概念的定義，從法律角度出發，對比《刑法》第191條關于洗錢罪的定義與公職人員洗錢定義的可看出二者的同異(如表2所示)。

表2 《刑法》第191條洗錢罪與公職人員洗錢的法律概念比較

從表2可以明顯看出兩個概念的相同點與不同點，我國《刑法》第191條洗錢罪無法判定公職人員洗錢犯罪行為，應當修正以有效打擊公職人員實施上游經濟犯罪后的洗錢犯罪行為。

利用公職人員洗錢定義以及該定義下的洗錢方式，可對不法公職人員實施數罪并罰，加大懲處力度。如吉林省延吉市林業局原局長許某利用職務便利，為他人謀取利益，收受賄賂610萬元；貪污145萬元；挪用公款200萬元，為掩飾、隱瞞其非法資產，許某將所有財產全部劃到前妻名下存入多家銀行，還將貪污的贓款轉移到外地，或以別人的名義投資。后來，許某為確保自己能在領導班子換屆中順利升遷，主動通過關系結識當時的市委副書記并向其行賄10萬元，希望得到關照。其本人利用前妻轉移資產、將非法所得轉移外地、以他人名義進行投資的行為按照公職人員洗錢概念可判定為洗錢罪。應當在其觸犯罪名(貪污罪、受賄罪等)中再加一條洗錢罪，數罪并罰，從重處理。

四、結論與建議

目前，我國公職人員的貪污賄賂腐敗行為已經成為社會毒瘤，其洗錢行為嚴重擾亂了正常的經濟和金融管理秩序。而我國的反洗錢立法卻相對滯后，現存法律沒有針對現實情況作出調整，無法完全遏制公職人員洗錢行為。本文結合公職人員洗錢概念，并針對刑法在上游犯罪、犯罪主體等方面存在的缺陷提出以下完善建議。

(一)擴大洗錢罪上游犯罪范圍。雖然我國《刑法》已將洗錢罪上游犯罪增加至七種特定犯罪，但仍與國際的立法趨勢有較大差距。對七種特定犯罪之外的犯罪之收益，進行掩飾、隱瞞，判以掩飾、隱瞞犯罪所得罪，該罪量刑較輕，無法切實打擊洗錢犯罪。應擴大洗錢罪上游犯罪，包括與公職人員相關的一切經濟犯罪。

(二)擴大洗錢罪主體。我國的刑事立法也應該順應國際社會打擊洗錢犯罪的發展趨勢，將洗錢罪的主體擴展到包括上游犯罪的本犯。為有效打擊公職人員洗錢行為，可明確規定既實施貪污賄賂等經濟犯罪又實施洗錢行為的應該同時構成洗錢罪。這樣也可有效遏制上游經濟犯罪，如果獲得非法資產后下游清洗渠道不暢，或者打擊力度極大，公職人員則不敢輕易實施上游經濟犯罪。如若不將公職人員上游經濟犯罪后的自我洗錢行為犯罪化，將會削弱對貪污賄賂等經濟犯罪與洗錢罪的打擊力度。

(三)設立專門懲治公職人員洗錢犯罪的法律規定。中國法律、規章制度的不健全，為不法公職人員提供了滋生腐敗的溫床。同時，網絡技術的飛速發展，金融支付方式的多元化等也使得腐敗分子犯罪多樣化。而中國法律制度并未明確界定公職人員洗錢概念，以致不法分子利用法律漏洞，通過洗錢的方式將犯罪所得及其收益合法化的行為屢屢得手。為從嚴打擊不法公職人員以洗錢為主要手段的非法資產轉移行為，應盡快修訂《反洗錢法》，相對獨立地對洗錢概念作出盡量寬泛的規定，根據公職人員洗錢罪定義進行判定，對同時涉及經濟犯罪與洗錢行為的公職人員進行數罪并罰。加強反腐敗國家立法，細化腐敗洗錢行為方式，是從根本上打擊不法公職人員洗錢的必由之路，也是反腐的關鍵。

(四)加重公職人員洗錢犯罪的刑事處罰。隨著經濟的發展與洗錢手段的翻新，公職人員轉移出境的資產數目越來越大，而相應的懲處力度卻沒有加大。因此，只有加強監管力度，加大反腐打擊力度，加重洗錢罪刑事處罰，才能增加不法公職人員洗錢的風險成本、壓力成本、時間成本與精神成本，制約其產生過高的預期，進而有效遏制公職人員犯罪行為的發生。

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