“小產權房”問題的法律障礙及對策探索——以西安市為例

□姚茜倩 劉 穎

2014年12月31日，中央全面深化改革領導小組第七次會議審議通過了《關于土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》(簡稱《指導意見》)。會議旨在逐步破除城鄉土地二元結構，促進城鄉土地資源合理配置，推動城鄉發展一體化進程。《指導意見》的精神是要堅持“土地公有性質不變、18 億畝耕地紅線不突破、農民利益不受損”三條底線，在此基礎上推進一系列制度改革。我國城鎮化進程中出現的“小產權房”問題，是土地產權制度不明晰、房地產開發迅猛發展背景下長期存在的一大痼疾，也是集中體現這三條原則、考驗行政機關執政智慧的現實難題。為此，筆者基于對西安市若干小產權房小區的實地調研報告，擬對小產權房問題實際存在的法律障礙與解決對策作一定澄清釋明。

一、西安市小產權房問題的形成原因及現狀

(一)西安市小產權房產生的歷史成因。本文所稱的“小產權房”，是指由農村居民、村委會、鄉鎮政府單獨開發或聯合房地產開發企業，在農民集體土地上建設但未交納土地出讓金和相關稅費而非法出售給城鎮居民的房屋，一般僅有鄉鎮政府或村委會私自制作的“房屋所有權證”或“榮譽村民證書”等以證明其“房屋權屬”。［1］小產權房在西安存在已有近20年的歷史。隨著城鎮化進程的不斷推進，新增城鎮人口住房需求逐步擴大，西安市城鄉結合部與周邊鄉村的地價迅速增值。村民單純從事農業生產活動獲得的利益與買賣小產權房產生的利益相比差距明顯，使得許多農民紛紛將本屬于集體所有的宅基地、耕地等用于建房進而出售給城市居民獲利，小產權房的違建現象隨著城市人口的增加、城市邊緣的逐步擴大也愈演越烈、倍受關注。

(二)西安市小產權房的發展現狀。從小產權房在西安市的空間布局來看，主要分布在東南西北四城區的城鄉結合部地帶，具體分布比較集中的地區如北郊的北三環附近、西郊的三橋、南二環外，在該區域呈片狀分布;其他大致分布于西安市二環外、三環內，呈點狀分布。總體而言，西安城郊各個城鄉結合部都有小產權房的分布區域。

二、西安市小產權房問題的法律制度障礙

(一)《不動產登記條例》的作用存在局限性。2015年3月1日正式實施的《中華人民共和國不動產登記條例》的一大亮點是將土地、房屋、林木等定著物都列入不動產登記范圍。仔細閱讀第12 條即可知，雙方當事人應在買賣、設定抵押等情形下自愿協商形成不動產登記合意。而小產權房因無法取得合法的產權證明，故根本無法登記。現實情況為:小產權房因其明顯的價格優勢掩蓋了產權瑕疵，購買者和開發商對此也心知肚明，雙方一般采用私下交易而不會去申請登記產權。這種情形似乎與當下盛行的《不動產登記條例》實施后小產權房的位置、面積等信息暴露于國土資源部、住房與城鄉建設部等行政機關面前，因而隨時可能被清查故交易量銳減的臆測不相符合。這也說明:該條例的出臺一定程度上只會遏制產權保護意識較強的交易相對人的購買行為，對大多數小產權房的治理則不會有明顯作用。

(二)農村集體土地征收補償制度存在缺陷。目前，政府征收農村集體所有土地再出讓給開發商的過程中缺乏征地補償監管機制，加之征地補償制度本身存在很多缺陷，致使農民喪失土地后只能獲得少量補償或者補償款被截留而無法落實。［2］由此，農民自然與鄉鎮政府、村集體結成“利益同盟”，主動參與到現有制度之外的小產權房開發中。［1］大部分村民認為最大的獲益者是開發商和政府部門，但也有相當一部分村民并不清楚誰是最大受益主體。小產權房樓盤建成后，對村民的補償安置方式多樣。其中實物新房安置的占47%，貨幣安置的占38%，還有部分村集體和鄉鎮政府給村民安排工作以及村辦企業入股分紅的情形。多樣化的補償方式也是村民愿意自建小產權房而逃避國家征地補償制度的原因之一。與之相比，現有的征地補償制度則明顯補償標準過低。依《土地管理法》相關規定，“土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產值的三十倍”，即只設定了補償上限為30 倍而缺失最低標準顯然不公。而在實踐中，農村土地征收補償款經過層層政府部門轉撥后大多數量減少，農民實際所得補償款一般僅為土地征收前三年平均年產值的十幾倍，這對于農民拆遷安置和繼續生活無疑是杯水車薪。因此，農村集體經濟組織的成員積極與開發商或者鄉鎮政府聯合開發小產權房，以此獲得更多的經濟收益。

三、治理小產權房問題的其他障礙

(一)行政機關監管乏力與公眾監督缺失。西安市小產權房在房地產市場中所占比例不斷擴大與地方政府相關部門疏于監管也有很大關系。不斷拆除又繼而新建說明小產權房的治理不會一蹴而就，必須長期、嚴密地實施有效監管，一旦發現苗頭即應迅速治理。還有一些公民幾乎沒有監督和檢舉小產權房問題的意識，也沒有配合有關行政主管部門的清查行動，其中一部分人甚至為了少許的“土地租金”和“看門費用”而為小產權房的修建、流轉提供便利，政府監管和公眾監督同時缺位。

(二)法規及政策普及不到位。國土資源部、住房與城鄉建設部等與小產權房治理工作密切相關的行政管理部門沒有做好小產權房有關法律、政策的普及工作，一定程度上也導致民眾不知實情或者對最新政策、法律產生誤解。［4］一些利欲熏心的開發商也對國家政策視若無睹，乘機造勢大肆開發，同時渾水摸魚，多以城中村改造為名目混淆視聽，蒙騙不知情的購房者購買小產權房。此外，在調查過程中，筆者也能明顯感知購房者對于小產權房認知程度的差異:17%的購房者購房之前即明知國家明令禁止開發和銷售小產權房;36%的購房者基本了解國家政策;另有47%的購房者則完全不了解國家對小產權房的有關政策。可見，近乎一半的購房者對小產權房違法性的認知程度很低。

四、解決“小產權房”問題的法律對策

(一)遵循的基本準則。小產權房的違法性毋庸置疑，不能因為群眾的剛性住房需求難以滿足就允許小產權房合法化，必須在現有法律制度框架下分類治理、“對癥下藥”，而不可簡單盲目地“一刀切”。小產權房的治理，包含分類處理存量小產權房和限制新建小產權房兩種策略。對于存量小產權房的治理方法，多數學者認為占用耕地修建的小產權房應堅決予以拆除，嚴重影響城鄉規劃的小產權房也應被拆除。目前，對于刑法中非法占用耕地罪“數量較大”的解釋，一般是指非法占用基本農田5 畝以上或者非法占用基本農田以外的耕地10 畝以上。但仔細推敲，這一規定顯然過于粗糙而應進一步細化為:“占用耕地5 畝以上的小產權房應強制拆除;修建小產權房的地理位置、占地面積、結構方位等不符合陜西省土地利用總體規劃的亦應堅決拆除“。之所以將“占用耕地5 畝”作為清理起點，將省級土地利用總體規劃作為參照，主要基于兩方面因素考量:一是我國《刑法》中規定的非法占用耕地罪的入罪標準為“非法占用基本農田5 畝以上或者非法占用基本農田以外的耕地10 畝以上”，即占用基本農田以外的耕地不足10 畝時不會受到嚴厲的刑事處罰，而若無有效的處罰措施則會間接放任這一部分違法者。二是我國實行土地利用總體規劃逐級上報審批制度。省作為地方最大的行政區劃單位，上承國務院下啟市、縣，故以省級規劃為參照可使得尺度半徑更加合理，在實際貫徹中也更具有可操作性。

(二)酌情考慮的相關因素。在實踐中對于占用耕地面積未達5 畝或沒有違反陜西省土地利用總體規劃的小產權房的處理策略應酌情考慮小產權房小區的居民入住率、“四通一平”基本生活條件等因素，通過綜合分析來解決小產權房問題。現有法律政策禁止買賣小產權房，但小產權房已建成則不宜簡單通過拆除進行解決——盡管這些房屋不符合土地利用規劃，也沒有上繳土地出讓金，但其中不少小產權房已經出售而付諸居住，強行拆除勢必影響社會穩定。因此，對狀態不同的小產權房宜酌情考慮相關因素采用分類處置辦法:在建小產權房，應立即停止其建設;已經建成在售的小產權房，可查封其售樓中心、停止出售;對于已經建成并交付使用的小產權房小區，則應根據居民入住率是否大于50%以及“四通一平”的基本生活設施條件是否完善這兩項因素酌情決定其去留。

表1 五度累進綜合分析法

(三)小產權房處理的“五度累進綜合分析法”。存量小產權房的治理進程必須逐步推進，切不可停滯或者半途而廢。關于小產權的解決原則和酌定情節，可綜合歸納為以下五方面:保護低收入弱勢群體的利益、小產權樓盤修建進度和出售狀態、小產權房的建筑質量、修建時間、小產權房基礎配套設施健全程度。查詢相關資料，筆者了解到1999年國務院辦公廳下發的《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》中首次提出“禁止小產權房開發建設和流轉”，因此便以1999年作為解決小產權房問題的時間節點。另外，結合調研結果并經簡單測算，認為修建完成工程量60%以下或者建成后出售比例50%以下以及房屋質量差于市場上70%商品房的小產權房應當強制拆除。由此構成決定存量小產權房處理方法的“五度累進綜合分析法”(詳見表1)。對于這五方面因素的評測判定，可具體設計小產權房評分體系，由西安市城鄉規劃局、房管局、國土資源局各抽調一部分精通城鄉規劃、土木工程、土地管理等人員聯合組建“小產權房評估管理局”來專業評估，通過綜合測評為小產權樓盤打分，以量化方法決定其去留。

五、結語

小產權房問題不僅是西安市久拖不決的城市痼疾，也是全國其他地方制約城鄉一體化發展的長期桎梏。為此，立法機關應及時修改不合實際的法律法規及相關政策，以便更好地適應小產權房的治理需要，為小產權房問題的解決提供法律依據;政府機關也應當審時度勢調控和穩定房價、制止炒房炒地，以根本性解決小產權房的深層次生成原因和存在背景。

［1］趙艷芳，趙靜．小產權房的成因分析［J］．前沿，2012，2

［2］李景剛，張效軍，高艷梅． 我國城鄉二元經濟結構與一體化土地市場制度改革及政策建議［J］． 農業現代化研究，2011，3

［3］劉茂林，楊翼飛．“小產權房”的緣起、問題及其解決［J］．河南社會科學，2008，9

［4］劉天利．城鄉二元結構下“小產權房”治理的法律困境和路徑選擇［J］．西北大學學報，2014，4

［5］金志豐，嚴長清，趙小風．小產權房業主購房行為研究:基于南京市的問卷調查［J］．上海國土資源，2015，1

［6］土地管理法．第四十七條

［7］國務院辦公廳．關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知［Z］．第2 條

［8］關于土地征收集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見［Z］．2014 -12 -31

［9］最高人民法院．關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋［Z］．第三條