商品房預售資金監管法律制度研究

李翠影（大連海事大學法學院，遼寧大連116000）

?

商品房預售資金監管法律制度研究

李翠影
（大連海事大學法學院，遼寧大連116000）

摘 要：商品房預售作為房地產業中的最為重要的融資手段，其運行在一定程度上決定了房地產業的發展方向，商品房預售資金監管存在很大制度漏洞，以致損害了承購方的期待利益和房地產業的健康發展。文章通過研究我國商品房預售資金監管現狀，找到其缺陷的根源，同時借鑒其他國家和地區的相關法律制度，建議從促進監管主體多元化、建立商品房預售資金監管信息披露制度兩方面來完善我國商品房預售資金監管制度。

關鍵詞：商品房預售；資金監管；監管主體；信息披露；融資渠道

2012年8月，住房和城鄉建設部“正在研究取消商品房預售制”的消息引起了學術界以及實務界對于我國商品房預售①制度存廢的探討，其中商品房預售資金流失、監管不到位等問題是產生這一爭議的導火索。商品房預售作為房地產開發過程中一種特殊的營銷手段，具有一定的融資功能，在整個房地產銷售中占有極大比重，貿然廢止商品房預售制度未免過于極端。筆者認為，應當著力研究當下商品房預售制度中資金監管的缺陷，借鑒國外和我國港澳臺地區的相關立法例，在現有制度的基礎上完善我國商品房預售資金監管模式方為上策。

一、商品房預售資金監管概述

（一）商品房預售資金監管的概念

商品房預售資金監管是指由法律規定的獨立于開發商、承購方之外的，具有資金監管能力和資質的第三方，依照法律所規定的權限和程序對商品房預售資金進行監督管理，盡可能使開發商做到“專款專用”的活動。商品房預售合同雙方為預售方和承購方，由獨立于雙方的第三方監管商品房預售資金對于保障預售資金完全用于相關預售商品房的建設、最大限度地保障承購方的利益具有重要意義。

（二）商品房預售資金監管應當具備的特性

1.商品房預售資金監管主體應當具有中立性

如果要實現對商品房預售資金有效的監管，那么監管主體應當具有中立性，應為無利害關系的第三方。監管主體以無利害關系人的獨立第三方的角色，依照法律規定的條件和程序，對商品房預售資金的用途等進行監管，切實維護承購方的期待利益，以保障其利益的實現。如監理方“以建設單位的授權作為對工程項目實施監督的依據，由社會中介組織作為公證方進行監督，從而使工程監督單位與建設單位和工程承包單位均處于平等的民事主體的角色”。學術界通說認可這種相互平等的民事主體身份。［1］

2.商品房預售資金監管程序應具有法定性

商品房預售作為一種特殊的銷售模式，其在加快交易效率的同時也會給承購方帶來巨大的風險，因此，需要由獨立第三方對該筆預購資金的來源、用途、去向等進行監管。該資金小則關系到此次商品房預售交易的成功率以及承購方期待利益的實現，大則關系到整個商品房銷售市場的正常發展，況且是在房地產經濟迅速發展的情況下，對商品房預售資金的監管就顯得尤為重要。因此，第三方在對商品房預售資金進行監管時，必須遵守法律規定的條件和程序，否則監管就失去了意義，也無法實現維護承購方利益的目的。

3.商品房預售資金監管各方應相互制衡

商品房預售資金作為各種利益鏈條的銜接，極易引發各利害關系方的覬覦。如果只設置單一的監管主體，很大程度上會導致無法監督監管主體的行為，極端的監管權會導致監管權的濫用。因此，切不可讓監管主體一方的權限急速膨脹，應當以商品房預售資金作為制衡各方利益鏈條的樞紐，使得利益各方相互監督，這才有助于商品房預售資金的使用處于健康的態勢。

二、商品房預售資金監管制度的價值與原則

（一）商品房預售資金監管制度的存在價值

價值是指法律關系的客體對法律關系的主體的滿足程度。法的價值是指法通過一整套完整的社會規范對社會生活中人與人之間的社會關系進行調整，以實現法本身的固有價值以及法所增進和保護的價值。前者如法的強制性，后者如秩序、正義等。［2］在對商品房預售資金進行監管的過程中，法律制度起到主要作用，具體體現在以下2個方面：

1.商品房預售資金監管制度有利于維護商品房預售市場的秩序

秩序是指合理地安排各構成部分以求達到和諧的運轉或良好的外觀狀態，是法的價值體系中的最低要求。商品房預售市場的秩序是商品房預售制度良好運行的前提，只有市場主體遵守市場規則，商品房預售市場才能穩定，各項交易才能實現公平正義，各市場主體才能實現交易自由。

2.商品房預售資金監管制度有利于維護承購方的期待利益

在商品房預售制度中，承購方處于權利尚未實現的懸而未決的狀態，這就使得其利益可能會因預售方在履行合同的過程中的變數而無法實現，使得承購方在交易中的不利地位更加彰顯。而運行良好的商品房預售資金監管制度可以給予承購方堅實的制度保障，確保預售方在履約過程中“專款專用”，誠實信用，從而有效維護承購方的利益。

（二）商品房預售資金監管制度的原則

法的原則是指導立法、司法、執法過程，具有概括性、抽象性的宗旨和標準。當法的規則沒有具體規定或者法的規則有沖突時，法的原則起到決定性作用。商品房預售資金監管制度必須遵循一定的原則，才能既保障商品房預售市場自身的調節作用，又發揮政府的調控作用，進而促進商品房預售市場的健康發展。

1.合法性與適度性相統一原則

合法性原則即合法監管的原則，它要求監管主體的一切活動都必須有法律的明確授權，都必須符合法律的規定和要求。［3］此處的“法”應采取廣義的含義，既包括立法機關所制定的法律，也包括行政機關經由立法授權制定的各類法規和規章。合法性原則包括以下內容：

（1）監管權的來源合法。“權”分為“公權力”和“私權利”，監管權是指由法律規定的監管主體對商品房預售資金的來源、用途進行監督和管理，具有主動性。監管權作為一種公權力必須有明確的法律依據，無法律就無監管，應嚴格遵循“法無授權不可為”的原則。如《中華人民共和國城市商品房預售管理辦法》中關于國務院建設行政主管部門負責管理全國城市商品房預售管理的規定，就突出地體現了監管權來源的合法性原則。②

（2）監管權的行使合法。如《中華人民共和國城市房地產管理法》規定，由縣級以上人民政府房地產管理部門辦理預售登記，發放商品房預售許可證。③同時又規定，房地產管理部門工作人員玩忽職守、濫用職權，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，給予行政處分。④可見，行使監管權的主體必須遵循法律法規規定的權限和程序行使行政權力。

監管作為國家干預商品房預售市場的一種手段，應當適度，不能過分干預而使市場失去自我調節的能力，也不能放任市場弊端而置之不理。應當發揮市場在資源配置中的決定性作用的同時，發揮政府的監管作用，從而克服市場失靈的弊端。

商品房預售資金監管制度只有堅持合法性原則與適度性原則相結合，才能讓監管權的行使受到法律的監督，而一旦這種監管權濫用造成他人損害，則應承擔法律規定的責任。

2.公正與效率相統一原則

商品房預售資金監管制度創設的目的之一在于維持商品房預售市場的秩序，從而促使房地產市場實現“公正”這一更高的法的價值。同時，應當重視監管的效率，監管者不但要以價值最大化的形式來實現監管的目標，降低監管成本，而且還要保證其監管不會阻礙商品房預售市場的高效發展。另外，效率原則要求監管機關既要對商品房預售市場進行必要的監督和管理，又不能束縛商品房預售市場應有的活力。

當公正與效率發生矛盾時，法律應當首先考慮相對弱勢的預購人這一方的合法權益，以此作為價值導向對商品房預售資金進行監管。

三、國內外商品房預售資金監管制度利弊分析

（一）國外和我國港澳臺地區商品房預售資金監管模式利弊分析

隨著我國商品房預售資金監管制度的發展，資金監管主體已經不再是單一的政府或銀行，而大多已經將監管主體擴大到監理公司和擔保機構，監管的有效性和科學性也逐步提高。但相較美國、新加坡、中國香港等商品房預售制度相對成熟的國家和地區，我國商品房預售資金監管在體制的健全性和主體的多元性方面仍存在一定差距。

美國的商品房預售資金監管適用公證托管制度，主體多為中立第三方（須是依法取得執照的律師事務所、房地產經紀公司、保險公司）。由監管機構短時間內托管預售款、契據等各項單據，并計算當事人所應支付的各項稅款、保險費，待到預售合同約定的各項條件成就之后，再將價款與契據分別返還給買賣雙方。［4］這種監管模式在很大程度上可以保障預購人的利益，在商品房預售合同得到一定程度履行或者預售方具備履行能力時，商品房預售方才能取得預購人支付的商品房預售資金。當然，在房地產業發展如此迅猛的今天，這種資金監管模式從很大程度上說會減緩商品房預售市場的流動性，復雜的審核過程在一定程度上會有礙于商品房預售市場的發展。

在我國香港地區，商品房預售的監管主體為開發商的代表律師行，并采用嚴格的律師行托管制度。購房者在與開發商簽訂商品房預售合同后支付預售款，這部分款項由開發商的代理律師行在銀行開立專門的托管賬戶進行管理，而并不是直接交由開發商轉存銀行。在嚴格監管的同時，香港商品房預售資金監管制度給予商品房預售市場較大的自由空間。預售款的支付比例、支付時間甚至隨著工程建設進度開發商的可提取比例均可由購房者和開發商意思自治。這種監管模式相較于美國更加靈活，但是鑒于目前我國大陸內地律師水平參差不齊，其信用程度也沒有相應的誠信檔案，采用這種監管模式會使預購人對律師的托管制度的有效性產生質疑。

（二）國內商品房預售資金監管模式利弊分析

我國大陸存在以下四種商品房預售資金監管模式，現分述之：

1.以天津為代表的政府機關及其授權單位監管模式

以政府機關及其授權單位這些行政機關作為商品房預售資金監管的主體，會加強預售資金監管的強制性，通過商品房預售許可證的行政審批等制度對預售資金進行監管，體現了行政行為的行政約束力。但是在這類監管模式下，一方面政府機關難以組成專項小組對預售資金進行全程監管，使其很容易流于形式，如若政府部門派遣專人參與監管，則會增加成本，有悖于該制度創建的初衷［1］；另一方面，政府監管少不了行政審批、行政許可等手續，繁瑣的程序極易引起監管不及時等問題。另外，程序太過瑣碎的監管也勢必會影響商品房預售市場的自我調節，對其發展十分不利。

2.以濟南為代表的擔保公司與商業銀行共同監管模式

該模式下，商業銀行與擔保公司作為共同監管主體，與開發商簽訂三方協議對預售資金進行監管。具體由開發商委托某一擔保公司為商品房預售資金的安全和建設工程質量進行擔保，購房者在繳納預售款的同時即可獲得擔保公司提供預售資金監管責任擔保書。⑤該模式將擔保公司引入，并且擔保公司在商品房預售資金監管主體體系中扮演重要角色。一方面，作為房屋置業擔保公司，一般配備有建筑、金融、經濟知識的專業人員，可以比單一的銀行監管具有更強的專業性；另一方面，由于擔保公司自身存在擔保責任，其與開發商違約使用商品房預售資金之間存在利益沖突，這就必然會使擔保公司出于自身利益的維護而加強監管，進而增加商品房預售資金的安全系數。

3.以南京為代表的商業銀行監管模式

商業銀行是企業法人，它依照《商業銀行法》和《公司法》的有關規定設立，以吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等為主要業務。鑒于商業銀行與開發商之間存在著較為穩定的長期合作關系，銀行有能力對房地產開發企業進行監督，因此，以商業銀行為監管機構可以最大限度地節省商品房預售資金監管的成本。但是商業銀行與商品房預售合同的一方當事人開發商有利害關系，一旦成為監管主體，由于其與開發商之間為伙伴關系，其又不是行政機關，勢必會降低對商品房預售資金監管的力度。寬松的監管環境下，容易產生監管不到位、監管流于形式等問題。如果商業銀行另派專員進行嚴格監管，會與政府部門為監管主體一樣，增加監管成本，無法達到預期效果。

4.以重慶為代表的監理公司與商業銀行共同監管模式

該模式下，商業銀行和工程監理機構聯合成為商品房預售資金的監管主體。二者與開發商簽訂三方協議，商品房預售資金由預售人委托設立商品房預售資金專用賬戶的商業銀行代為收取。監理公司的加入，增加了開發商提取商品房預售資金的科學性和規范性，有利于商品房預售資金的合理提取和有效利用。但是實踐中，通常情況下監理公司是開發商通過招標進行選取，因此，監理公司的中立性有待考證。

可見，制定一種適合國情、監管到位又不影響商品房預售市場的良性發展的制度，應當考慮各方主體的法律性質、工作效率、利益關系等諸多因素，使監管權合理地在各主體之間進行分配，從而形成相互關聯的利益鏈條，同時運轉，相互監督。

四、我國商品房預售資金監管模式的完善

商品房預售資金監管關系到承購人的期待利益的實現，甚至會影響到商品房預售市場的協調發展，為此，筆者提出如下建議。

（一）促進監管主體多元化

如上所述，單一的監管主體要么太過死板，無法給商品房預售市場自由的發展空間，要么市場自身的弊端無法克服，無法真正做到監管到位，難以保障承購人利益的實現。因此，運用多元化的監管主體是商品房預售資金監管制度完善的必然趨勢。筆者認為，應由政府有關部門、商業銀行、擔保公司、行業協會等國家公權力機關、企事業單位以及社會團體多方共同組成多元化的監管主體。具體監管模式為：

授權地方各級人民政府的房地產管理部門作為房地產開發和商品房預售資金監管的主管部門，負責監督商品房預售資金賬戶的開立、商品房預售資金的去向等，一旦預售方非法挪用商品房預售款項，便應依法查處。由國家行政機關負責監管，可以為商品房預售資金監管提供嚴格的保障，一旦出現違法行為，可以直接由政府有關部門進行查處。

在商業銀行開立商品房預售資金專門賬戶，專款專用。當開發商獲得商品房預售的行政許可之后，應及時在商業銀行開立商品房預售資金專門賬戶，并將相關的材料送交相關行政機關進行備案登記。該商業銀行只能在開發商出示房地產管理部門出具的相關許可使用商品房預售資金的憑證時方可準許其提取指定賬戶的商品房預售資金。否則，商業銀行的監管不到位造成承購方期待利益無法實現時，則由該商業銀行在自身過錯范圍內對承購方的損失承擔賠償責任。

由擔保公司對預售方與承購方簽定的商品房預售合同進行擔保。首先，擔保公司是否具有資質應當由房地產管理部門進行預先審查，只有具有資質的擔保公司才能成為監管主體。其次，承購方的期待利益無法實現，擔保公司應當在其承保金額內對承購方承擔責任。

各行業協會如消費者協會、房地產業協會等，應當肩負起社會責任，積極對承購方的合法權益進行維護，應當在類似案件中發出自己獨立的聲音。

由此形成多方監管的監管模式，各主體分工負責、權責一致，才能在最低的監管成本下實現最大的監管效益。

（二）建立商品房預售資金監管信息披露制度

在商品房預售過程中，承購方往往在信息、資源、利益等方面處于劣勢地位，使得商品房預售雙方當事人之間信息嚴重不對稱，由于相關信息披露不完全極易導致承購方利益受損。而目前我國并未建立商品房預售的信息公開制度，例如預售情形、工程進度、預售款用途、監管方式、房屋權屬狀況等信息均無法查詢。而滯后性的信息導致購房者或者其他社會團體（例如房地產業協會、消費者協會等）無從得知資金流動的過程，難以形成有效監管。

當下，隨著互聯網技術的革新，實現信息的公開透明早已沒有技術障礙。一是建立商品房預售資金監管網絡登記系統。通過該系統進行備案登記，且經過一定的登記手續后在全國各地均可查詢，以實現對商品房預售全程的監控。如在各地房地產管理部門官方網站經過注冊登記，就能夠獲得取得預售證的商品房上市交易量、交易金額等預售信息。二是建立開發商誠信檔案。開發商誠信檔案要納入開發商信息披露的范圍，一旦其違反規定，則應在查清事實的基礎上，責令其承擔相應的責任，唯有責任、權利、利益三者相統一才能實現信息公開。三是建立共享資源的平臺。通過該平臺，銀行、監理公司或者擔保機構能夠更為便捷地查詢到商品房預售的交易、權屬、抵押、查封等相關信息，降低放貸風險，保障商品房預售相關產業鏈的運作安全。當然，對于這些主體的社會責任也應當有所規定，否則沒有責任的法律規定無法達到規制的目的。

商品房預售資金監管作為商品房預售市場運作過程中的重要步驟，應當在法律、政策上給予高度關注，并應當聽取利益各方的意見，從多個方面有針對性地制定相應的解決方案。切不可過度干涉，也不可放任自流，這樣多方同時運作，才能夠在實現商品房預售方資金利用效率最大化的同時，給預購方的期待權“加一層保險”，使房地產業繼續帶動經濟社會的健康發展，最終實現社會的和諧進步。

注釋：

①商品房預售源于香港，是指符合《城市商品房預售管理辦法》的規定取得商品房預售資格的房地產開發企業，將還未竣工而依然處于建設當中的房屋預先出售給承購方，承購方交付定金或購房款，并在將來的某一確定日期，由預售方將房屋交付承購方并完成不動產登記的一種法律行為。由于房地產開發商預售房屋時，是將房屋“拆零砸碎”、分間分室地出售給購房人，因此又稱作“賣樓花”。

②具體請見《中華人民共和國城市商品房預售管理辦法》第四條。

③具體請見《中華人民共和國城市房地產管理法》第六十一條第三款。

④具體請見《中華人民共和國城市房地產管理法》第七十一

條第一款。⑤具體請見《濟南市商品房預售款監管實施細則》第六條。

參考文獻：

［1］周帆.商品房預售資金監管模式探析：一個法經濟學的視角［J］.黑龍江省政法管理干部學院學報，2010（4）.

［2］朱景文.法理學［M］.第2版.北京：中國人民大學出版社，2012.

［3］王冬梅.商品房預售監管法律制度研究［D］.重慶：西南政法大學，2006.

［4］王瑞婷，王曉博，吳愷.我國商品房預售資金監管模式探析：以商品房預售制度再掀存廢之爭為切人點［J］.現代商貿工業，2013（14）.

（責任編輯 劉成賀）

Research on Funds Supervision System of the Pre－sale of Real Estate

LI Cui－ying
（School of Law，Dalian Maritime University，Dalian 116000，China）

Abstract：Real estate industry plays a significant role in the national economic development，which both promotes national economic development rapidly and works as an important engine driving economic growth in a weak period of economic growth.Thus，it becomes the fundament of economic development in China.Besides，the presale of commercial housing is the most important means of financing in the real estate industry which determines the direction of development of the real estate industry.However，with the outbreak of the global economic crisis，the interests of every market player are under serious threat，and the disadvantages of pre－sale system become more obvious，especially the capital loss problem.Therefore，only when we focus on the supervision of funds status quo of China’s pre－sale of real estate，find out the reasons of its faultiness，draw on relevant policies and systems of other countries and regions，and improve our financial regulatory system of funds，we can defuse the crisis to facilitate a smooth development of real estate industry.

Key words：pre－sale of real estate；supervision of funds；subjects of supervision；information disclosure；financing channels

作者簡介：李翠影（1991—），女，黑龍江肇東人，大連海事大學法學院碩士研究生，主要從事民商法方向研究。

收稿日期：2015－08－02

文章編號：1008－3715（2015）05－0027－05

文獻標識碼：A

中圖分類號：D922.29

DOI：10.13783／j.cnki.cn41－1275／g4.2015.05.005