國際刑法之矛與國家主權之盾

二零一四年以來朝鮮、剛果民主共和國、敘利亞、烏克蘭等國，在聯合國和國際刑事法院系統內，都與“侵犯人權”扯上了聯系。這些情況至少表明，國際刑法對國際政治的影響日益加深，未來如何因應國際刑法的迅速擴張勢頭以維護國家利益實乃亟待解決的問題。在國際刑法的快速發展過程中，國際刑事法院的地位和作用越來越突出，而國際刑事法院對涉及非洲國家情勢和案件的管轄和審理更值得特別關注。

國際刑法產生的主要原因來自國際社會懲治國際犯罪的需要，而戰爭犯罪在國際犯罪中占據了主導地位。戰爭法從戰爭中產生，違反戰爭法的行為一直與戰爭本身相伴，通過國際刑事審判來懲治國際罪行的想法也由來已久。最早的特別國際刑事法庭可能建立于一四七四年。該法庭對彼得·哈根巴赫在其占領布萊薩赫城期間犯下的謀殺罪、強奸罪、偽證罪和其他罪行進行了審判。在近代，拿破侖·波拿巴由于破壞和平被取得勝利的反法聯盟流放則為世人所熟知。到了十九世紀后期，人本主義思潮對歐洲國家產生了很大影響，在各國的努力下，經過兩次海牙和平會議，近代戰爭法體系逐漸形成。

迄今為止，國際刑法的理念和設想已經有數百年的歷史，但是真正進入實踐層面的標志，卻是第二次世界大戰結束之后進行的兩次重要國際審判（即紐倫堡審判和東京審判）。之后又經過六十多年的演變發展，國際刑法這個國際法的分支到今天已經初具雛形，在理論與實踐方面都積累了不少成案和資料。然而在國際刑法這個學科的基本問題上，各家學者之間依然存在較多的爭論和分歧。《國際刑法學原理》是德國洪堡大學格哈德·韋勒教授撰寫的一部專著，由北京大學教授王世洲先生從德文和英文版翻譯成中文出版。仔細研讀后發現，此書作者的研究視角獨特，立論明確突出，每一個觀點都有充足的論據在背后支撐，論證過程也很扎實充分，可謂近年來國際刑法研究領域里難得的一部力作。作者的大陸法系背景使本書與以往英美普通法系作者的理論風格有很大不同，在一定程度上也為國內國際法和刑法專業學者及學生打開了又一扇窗戶。

按照通行的說法，國際刑法是指調整國際刑事關系的實體法與程序法的總稱，主要包括國際社會預防和懲治國際犯罪，以及國際刑事司法協助與合作的原則、規則和制度。但是有不少學者對此持保留態度，認為作為部門法國際刑法尚未形成。韋勒教授卻主張：“盡管在二十世紀九十年代初期，國際刑法是否存在還是一個有人懷疑的問題，但是在今天，最后的結論已經完全清楚了：國際刑法不僅在許多國際刑事法庭中已經得到了運用，并且也穩固地積累了自己的法律材料。”與一般的粗線條地介紹國際刑法這個新分支的教材或者專著不同，該書“系統地觀察實體國際刑法的基礎和一般原則，有體系地研究核心犯罪—即滅絕種族罪、危害人類罪、戰爭罪和侵略罪的基本原理。全書從頭至尾地包括了各種國際法庭做出的判決及其所說明的根據，也就是通過判決形成的理論，這是一種權威的來源，尤其是南斯拉夫國際法庭和盧旺達國際法庭的判例法，這些判例法對國際刑法的發展已經做出了重大的貢獻”。

在歷史上，違反武裝沖突法（戰爭法規和慣例）的現象屢見不鮮，但是在相當長的時期內國際社會卻始終無法將被告人繩之以法。第一次世界大戰結束后，曾提出審判和懲處德國皇帝威廉二世及其他戰犯，但由于協約國不愿創造這樣的先例，借口荷蘭政府拒絕引渡威廉二世而不了了之，同時德國也以“國家尊嚴”為由而拒絕交出其他戰犯。對此韋勒評論道：“荷蘭，今天一個強烈主張國際刑法的國家以及南斯拉夫國際法庭和國際刑事法院的所在地，在拒絕引渡德國皇帝時宣稱：如果國際聯盟（the League of Nations）將來創設一種國際法律制度，授權在戰爭的情況下，對已經通過先前設計的規約蓋上犯罪印章的行為進行審理和對作為犯罪進行懲罰的事情進行管理，那么，荷蘭將參加這種司法的新秩序。”最終，對德國人在第一次世界大戰中實施的國際犯罪，在實質上沒有提起刑事起訴。不過，在《凡爾賽和約》中規定的模式所具有的意義卻不應當低估。在國際法中，這是第一次在一部國際公約中明確承認了個人的刑事責任。這里提供了一項基礎性工作，在經歷了第二次世界大戰的恐怖之后，這個工作才有可能進行進一步的建設。迄今為止，國際刑法已經得到了充分發展，但是我們仍然應當承認它初創時在理論與實踐方面的確遭遇到挑戰。例如在由遠東國際軍事法庭進行的東京審判中，法國、印度和荷蘭的法官不同意大多數人的判決。尤其是他們的反對意見涉及少數人所相信的國際法缺乏對這種判決的法律基礎的承認。此外，他們還發現危害和平罪是不能根據現行法律進行懲罰的。

時至上世紀九十年代初期，隨著冷戰的結束，聯合國又啟動了和平執行機制。聯合國安全理事會在“維持和恢復國際和平與安全”的措施這個標題下，創設了兩個國際刑事法庭（前南斯拉夫問題國際刑事法庭和盧旺達問題國際刑事法庭）作為自己的“輔助性機構”。韋勒教授認為這些法庭的法律基礎與紐倫堡特別法庭的法律基礎不同，不是一部國際條約，而是聯合國安全理事會以《聯合國憲章》（the UN Charter）第七章為基礎做出的一項決議。這個方法的一個直接結果是，這些法院面對各國時就具有強大的地位：《聯合國憲章》第二十五條要求各個成員國承擔與這些法院進行合作的義務，并且允許在必要時使用武力。同時，在法院或者法庭的規約之中明確規定：這些法庭具有高于國內司法制度的地位，尤其是高于那些行為人所在國家的司法制度的地位。南斯拉夫和盧旺達國際法庭的規約，重申了國際刑法的習慣法特征。兩部規約都宣稱自己反映了現存國際刑法的“最堅定的核心”。在這個背景下，在聯合國的主導下創立國際特別法庭的模式，繼續成為潮流。

從一九九三年五月二十五日聯合國安全理事會通過第827（S/RES 827）號決議決定設立“前南斯拉夫問題國際刑事法庭”開始，陸續建立了一系列國際刑事司法機構（如盧旺達問題國際刑事法庭、塞拉利昂特別法院、國際刑事法院、東帝汶混合法庭、柬埔寨法院特別法庭和黎巴嫩問題特別法庭）。在短短十多年的時間里，國際社會連續設立了七個國際刑事司法機構，這在發展相對緩慢滯后的國際法領域里，無疑是個突出的例外和重大的突破。在這個宏大背景之下，國際刑法的活動空間擴大，受理案件增多，國際刑事司法機構的作用和影響逐漸上升，在理論與實踐方面都有相當數量的積累。endprint

韋勒教授認為，所謂“國際法項下的犯罪”是指所有涉及直接個人刑事責任的國際法項下的犯罪。國際刑法包括所有建立、排除或者以其他方式調整國際法項下犯罪的責任的規范。不過他也理解其他學者在廣義上使用國際刑法這個概念，即不僅包括國際法的刑事方面，尤其是國際法項下的犯罪，而且也包括國內刑法的國際方面，尤其是關于對具有外國因素犯罪管轄權的國內規則。國際法項下的犯罪是戰爭罪、危害人類罪、滅絕種族罪和侵略罪。這些所謂的核心犯罪是“國際社會所關心的最嚴重的犯罪”，并且處于國際刑事法院的管轄權之下。對于這些犯罪，人們一直要求國際法庭予以審判，因為它影響了全體人民并震撼了所有國家的良知。因此，對于以國際社會的名義在一個恰當建立的國際法庭中審判這些犯罪的做法，并不存在著任何反對意見。

韋勒還主張，作為第二次世界大戰災難的一種結果，國際刑法和人權法兩者都已經實現了各自的突破。在個人作為主體的地位方面，國際刑法和人權保護是同一個問題的兩個方面：單個的個人成為國際法上個人權利和義務的接受者，而其中的義務就包括了對各種作為或者不作為的刑事責任。

在“普遍管轄權”問題上，長期以來各派學者爭論不休、莫衷一是，韋勒認為國際刑事法院本來能夠很容易地在普遍管轄原則的基礎上，具有世界范圍的管轄權。但是德國代表團根據這個思路所提出的一項建議（即普遍管轄權并不要求這名行為人處在行使管轄權的國家羈押之中）在羅馬大會上并沒有成功通過。對于拒絕這項建議來說，起決定作用的是政治動機，而不是法律動機。他還強調人們必須注意，那些會根據普遍管轄權被起訴的犯罪的范圍，超出了國際法項下的犯罪。例如，世界范圍內各種權威當局，長期以來一直根據習慣法認可對海盜和奴隸貿易的懲罰。普遍管轄權也適用于酷刑。換句話說，普遍管轄權適用于所有的國際法項下的犯罪，但是，不是所有的普遍管轄權適用的犯罪都是國際法項下的犯罪。

二零零九年九月一日，芬蘭一家法院開始對盧旺達牧師弗朗索瓦·巴扎蘭巴（Francois Bazaramba）案件進行審理，檢察官指控其參與了一九九四年盧旺達種族滅絕事件，對其提出了種族滅絕罪和十五項謀殺罪指控。這是芬蘭第一次審理種族滅絕的案件，也是芬蘭法院第一次對種族滅絕的行為行使普遍管轄。但是，我們注意到在普遍管轄權的發展方面也有相反的案例，二零零九年十月十五日，西班牙議會就批準了一項法令，決定縮小跨國起訴范圍，只有西班牙本國居民為受害者或者罪犯處于西班牙境內時，西班牙法官才能對他們進行起訴。

二零零八年七月十四日，國際刑事法院檢察官奧坎波指控蘇丹在任總統巴希爾和其他政府高級官員，稱他們“在達爾富爾犯下了反人類罪、種族滅絕罪和戰爭罪”，請求由三名法官組成的法庭對巴希爾發出逮捕令，巴希爾當時極有可能成為首位在任時被國際刑事法院要求逮捕的國家元首。此前，國際刑事法庭已對蘇丹前內政部高級官員、時任人道主義事務部部長的哈倫和達爾富爾民兵組織領導人阿里·庫謝卜簽發了逮捕令。但蘇丹政府一直以本國不是建立國際刑事法院的《羅馬規約》的締約國為由，對逮捕令予以拒絕。可謂“一石激起千層浪”，逮捕令發出后，聯合國秘書長潘基文表示，他對蘇丹總統巴希爾被起訴感到“非常擔心”，稱這將給在蘇丹的維持和平行動和政治進程帶來極為嚴重的后果。此外，非洲聯盟、阿拉伯國家聯盟和伊斯蘭大會也對奧坎波的言論表示擔憂。二零零八年七月十五日，數千人參加了在蘇丹首都喀土穆舉行的一次由政府組織的示威，抗議國際刑事法院對巴希爾總統的指控。蘇丹當局警告稱，國際刑事法院的舉動將危及該地區和平進程。

“巴希爾案”突出地表明，在“皮諾切特案”之后，國際刑法的“長矛”再次企圖穿透國家主權的“鎧甲”。

那么“長矛”與“鎧甲”，之間究竟是一種什么關系呢？韋勒教授認為國際刑法是各國社會的刑法，其功能是保護這個社會的最高法律價值。國際刑法保護“世界的和平、安全和福祉（well-being）”，這些都是國際社會的基礎性價值。世界的和平、安全和福祉這三種受保護的價值，是不能嚴格地相互區分開的。世界和平和國際安全，這兩個處于國際刑法心臟中的國際社會的價值，同時也是聯合國的主要目標。在《國際刑事法院規約》的“序言”中，世界的福祉是作為另一個保護的對象，在和平和安全之外出現的。對國際社會的這些基礎性價值的攻擊，為一個犯罪提供了一種國際的維度，使其轉變為一種國際法項下的犯罪。國際法項下的這類犯罪影響了“作為整體的國際社會”。對這些國際犯罪的懲罰因此是國際社會的任務，并且由于這個原因，國際刑法的規范可以穿透“國家主權的鎧甲”。這樣，刑罰與國際社會的利益之間的聯系為國際刑法提供了自己特別的合理性。韋勒認為，與國際社會最重要的價值之間的關系，就創設了與國際法律秩序的聯系，與此同時，國際刑法從刑罰的目的中獲得了自己作為刑法的合理性。這些刑罰的目的可以從國內刑法中轉移過來。在論及國際刑法的走向時，韋勒稱“國際刑法的發展正在朝著成為未來保衛國際和平的工具這個方向邁進”。

在此可以提出的問題是：假如國際刑法缺乏不言自明和自洽周延的價值，那么這個部門法自身的存在是否具有合法性呢？

在國際刑法的快速發展過程中，國際刑事法院的地位和作用越來越突出。從某種意義上講，其理論與實踐正在一定程度上引領著后冷戰國際法律秩序的構建。然而，目前由國際法院審理的八項情勢中的二十一起案件無一例外全部涉及非洲國家，由此引發了國際刑事司法中存在嚴重的“選擇性司法”等質疑。

為了充分發揮國際刑事法院在實現國際正義和促進和平與安全方面的積極作用和影響，國際社會各國應在接納國際刑法合理內核的前提下，做出努力來消解其過分超前于國際社會關系現實的負面作用，尤其是應該妥善解決國際刑法與現行國際法其他部門法之間的沖突和齟齬，例如對《羅馬規約》非締約國的管轄問題，特別是盡量避免通緝和起訴在任國家元首等享有外交特權與豁免的人員。此外，各國還應當拿出切實措施，盡力減少國際刑事司法中的“選擇性司法”現象，增強后冷戰國際法律秩序的正當性。

（《21世紀前期武裝沖突中的國際法問題研究》，盛紅生、肖鳳城、楊澤偉著，法律出版社二零一四年版；《國際刑法學原理》，格哈德·韋勒著，王世洲譯，商務印書館二零零九年版）endprint