論國際私法中的反致制度

樊魏強

摘要：反致是當代國際私法中特有的制度，自產生以來，理論之爭一直不斷，評價褒貶不一，各國在立法上對其也持有不同態度，但就當前現狀來看，世界上接受反致的國家越來越多，存在必有價值，鑒于此，我國對反致也應當持肯定態度，通過分析反致自身利弊和當前發展態勢，我國應在借鑒的基礎上結合本國國情，有限度地接受反致。

關鍵詞：反致；指引；價值；國際

一、反制在理論上的觀點博弈

1878年法國“福爾果案”開始廣泛引起了學者們對反致制度的重視與偏愛，同時也引起了激烈的爭論，各執己見，對反致的態度褒貶不一，主要分歧點在以下幾點：

1.法院所作出的判決結果是否一致。這個也集中體現了反致制度在傳統國際私法中的主要價值，贊成派認為接受反致制度可以使不同國家的法院在審理同一涉外民商事案件時預期作出相同判決。但反對派提出在轉致過程中，如果乙國的法律又指回甲國，這是將陷入惡性循環的反致中，在實踐中，案件在哪國審理，法官基于各種因素，更大的可能適用本國實體法作出判決，這樣一來并不一定能做到判決結果的一致性。

2.本國法適用范圍能否真正的擴大。最終能夠采用本國法的大多意義在于法官對本國法的熟悉程度高，預期作出更公平合理的判決；同時，制定國內法的時候立法者必然是站在本國的利益一邊，適用本國法有利于更好地保護國家利益及其本國公民的利益。一方面，贊成派認為，除了轉致外，接受反致制度最終的結果都是采用本國實體法，這無疑使得本國法適用的機會增加了；另一方面，每個主權國家的法律只適用于其主權領土所覆蓋的范圍內，而反致使得具有涉外因素的案件也適用本國法，在一定程度上擴大了本國法的適用范圍。反對派則主張：反致確實是增加了本國實體法的最終適用機會，在一定程度上也擴大了本國法適用的范圍，但這并不是因為被指向的國家的國內法沒有可供適用的實體法，也不是因為此類涉外民商事糾紛該國家的法律拒絕調整，而是審理案子的法院地國優先選擇外國的沖突法來盡量去擴大本國法的適用，這肆必造成法律上的野蠻和專橫。

3.是否能夠增加法律選擇的靈活性問題。在現代國際私法中，最密切原則和意思自治兩大原則的采用即：最密切聯系原則和意思自治原則，大大地增強了法律選擇的靈活性，但這兩個原則自身具有限制，即大部分使用在侵權和合同領域，屬人法相關領域而不適用，例如：身份問題，婚姻家庭關系，繼承等方面。因為這些領域都具有鮮明的倫理色彩和民族特性，而不允許當事人的任意選擇，但僅僅依靠指定單邊或者雙邊沖突規范來確定適用某國法律，將會帶來法律上的僵化性和機械性，此時通過反致來居中調解過于任意和過于僵化兩個極端的不足，相對增加了法律選擇的靈活性；而反對派認為采用反致制度在實踐上會帶來很多不便，會增加法院的負擔降低司法效率。

二、反致制度能否在我國適用

最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第178條第2款規定：人民法院在審理涉外民事關系的案件時，應當按照民法通則第八章的規定來確定應適用的實體法。《涉外民事關系法律適用法》第9條規定：涉外民事法律關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。這些規定表明在當下我國的立法現狀和司法背景下，尚不適用反致制度。

三，反致制度在我國的構建

1.制度性質

如前所述，反致具有實現判決結果的一致性，擴大本國法的適用范圍，增加法律選擇的靈活性以及維護本國利益等多重價值，然而反致制度本身也具有靈活性，是一種調控手段，我國在適用反致的時候不應將其作為一種強制性的制度而固化，那將導致反致制度本身的僵化和機械，試問一個僵化機械的制度如何在復雜多變的經濟社會中發揮其應有作用？而應將接受與否的裁量權交由法官來審度，法官應當綜合考慮案件的性質，判決的一致性，當事人的正當預期，以及我國相關政策等多方面因素，而不是僅憑法官的個人意見來選擇是否接受反致，這從另一個角度可以看出當前我國要提升法官的個人素質和業務水平的必要性，所以在制定相關立法的時候應當措詞為“可以接受”而不是“應當接受”。

2.作用范圍

反致最容易發生在與屬人法有關的領域，比如：身份，繼承等。在屬人法中，不同國家屬人法的連接點存在差異：歐洲大陸國家多采用本國法為屬人法，以英美為代表的普通法系國家多采用住所地法為屬人法。兩個連接點的對立是反致產生的客觀基礎，而在屬人法以外的領域，世界公認的采用意思自治原則和最密切聯系原則，但這并不意味著在屬人法領域外絕對排除反致的適用。

3.反致形態及其控制

反致包括多種形態，對于完全反致僅英國適用，在此不展開談論。各國為了擴大本國法的適用，都樂意去接受直接反致和間接反致，而對于轉致的態度不一，認為轉致最終沒有適用本國國內法，而是選擇了第三國的法律作為判案依據，對本國沒有現實意義，所以排除轉致而不接受。試想，如果法院地國法院在審理某一涉外案件時，第三國法律更有利保障當事人合法權益，作出的判決也更公正合理，法院對此拒絕轉致而不適用，這樣有時偏頗。

由此可鑒，我國在接受反致的時候不應區別對待反致和轉致，在立法時應當都持肯定態度，對轉致過程中可能出現的國家間相互指定而陷入死循環的現象，可以采用終結致送的方法，法院地國法律依靠立法來解決循環援引問題，例：奧地利立法規定，以首次被兩次指定的外國法作為準據法，從而跳出循環指定的怪圈。

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