電影作品相關基礎概念淺析

摘 ? ? ?要：從構成要件的角度定義，電影作品是一種通過連續的活動影像去表達某種思想的作品形式。電影類作品的創造性體現在影像的銜接上，其他視聽錄制品與電影作品的根本區別在于創造性表現的類型不同。據此，電影類作品的作者就是對影像銜接的創造性作出了實質性貢獻的人，而制片者是發起和負責對電影作品進行首次錄制的人。電影作品相關立法設計應以上述概念關系為基礎進行方案選擇。

關 ?鍵 ?詞：電影作品;視聽作品;錄制品;作者;影像銜接

中圖分類號：D913.4 ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2014）12-0069-06

收稿日期：2014-010-10

作者簡介：衣慶云（1965—），男，遼寧莊河人，東北財經大學法學院副教授，法學碩士，研究方向為知識產權法學。

在本輪著作權法的修改過程中，圍繞電影作品的相關法條設計在每一稿草案中都不同，學術界和實務界在這一問題上的爭議很大。筆者認為，立法設計上的游移不定和相關爭議，根源在于始終未能實現在本質上把握電影作品的幾個相關基礎概念。本文提出以創造性表現的類型不同（而不是創造性高低的層級不同）去厘清電影作品、視聽作品和錄制品幾個概念之間的關系，進而明確作者的定義及其與制片者之間的關系。在此基礎上，電影作品相關立法設計方案的選擇自然明晰。

一、什么是電影作品

什么是電影？電影是一門根據視覺暫留原理，運用照相（以及錄音）手段把外界事物的影像（以及聲音）攝錄在膠片上，通過放映（同時還原聲音）在銀幕上造成活動影像（以及同步聲音）以表現一定內容的技術。[1]那么，什么是電影作品？即，作為著作權法保護的對象，保護的是什么東西？我國現行《著作權法實施條例》給出的定義是：“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品，是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品”。這個定義被詬病最多的是其中的“攝制”一詞，學者們指責這一限定使得該定義無法涵蓋類似動畫片、“微電影”等不是“攝制”出來的電影類型。現行著作權法還同時有一個“錄像制品”的客體類型，錄像制品被定義為“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續相關形象、圖像的錄制品”。這個定義用的是排除法，即，同樣是表現為系列活動畫面的東西，一部分屬于電影作品，另一部分不是作品，是“制品”。這一定義同樣廣受詬病，主要是其以排除法表達的定義在實質上等于沒有定義，導致二者區分的困難。雖然主流觀點認為應當以創造性的有無作為標準區分電影作品和錄像制品，但一方面，創造性的高低具有主觀性，在實務上不好把握;另一方面，錄像制品沒有創造性的觀點也容易受到質疑，尤其是在與攝影作品相比較時，似乎難以解釋為什么固定的攝影是作品而動起來的錄像就不是作品。于是，我們看到在著作權法修訂草案第一稿①中，電影作品的定義被重新調整，對上述問題作出了全面的回應。草案一的表述是：“視聽作品，是指固定在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助技術設備放映或者以其他方式傳播的作品。”相對于現行法，這一定義的主要變化有兩點：一是采用“視聽作品”的稱謂，同時取消“錄像制品”，因“多數情況下錄像制品都可作為視聽作品保護”。①這樣，以往的錄像“制品”基本上都被升格為“作品”，解除了區分電影作品和錄像制品的煩惱。二是用“固定”一詞替代了現行法中“攝制”的表述，使其可以涵蓋那些不是通過“攝制”而產生的視聽作品類型。而在草案二和草案三中，“固定在一定介質上”的表述被取消，草案三的表述是：“視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的連續畫面組成，并且能夠借助技術設備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創作的作品。”為什么要取消“固定在一定介質上”的表述？由于未見立法部門的專門解釋，不好妄加猜測。但從語法的角度看，取消這一表述是正確的。因為，既然說作品是由畫面組成，那自然是被固定了的，要不哪來的“畫面”呢？然而，三稿的這一定義讓人困惑之處在于新增加的“包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創作的作品”這樣一個后綴。這個后綴限制實際上否定了草案一以“視聽作品”涵蓋“錄像制品”的意圖，將“視聽作品”的范圍限定在電影作品和類似制作電影的方法創作的作品。經過簡單的對比即可發現，這一定義與現行著作權法的定義相比，除了刪除有語義重復嫌疑的固定在介質上的要求外，僅僅是將“攝制”改為“制作”，再無實質性的差別。然而，草案三卻并沒有將在一稿中已被“視聽作品”“收編”了的“錄像制品”再單獨加以規定，那么，那些不屬于以“類似制作電影的方法創作的作品”的系列活動影像算什么呢？什么都不算？

我國著作權法在立法上對電影作品這樣一個基本概念的游移不定反映了我們還沒有真正把握其實質。就像其他任何一種作品一樣，把握作品的實質的基礎性認識是作品本身和其載體的區分。比如音樂作品，其表達要素是聲音，人們通過聽覺感知到的旋律、和聲和節奏是音樂本身，在沒有發明音樂的固定技術之前，音樂就存在。音樂作品是著作權保護的客體，通過錄制的技術手段形成的音樂錄制品是音樂作品的載體，簡稱錄音制品，錄音制品相關權利通過鄰接權保護。同樣，電影也存在作品本身和其錄制品之間的區分。電影作品的表達要素是活動的影像，人們通過視覺感知到的影像的銜接（在多數作品中還包括影像與音樂的銜接，此時的感知方式是視覺與聽覺的結合）就是作品本身。而固定這些活動影像的膠片或磁盤等就是其載體。但是，與音樂作品不同的是：音樂作品可以脫離載體而被感知，通過歌唱或演奏，聲音可以通過聽覺被感知;而電影作品必須被固定在載體上，它不可能脫離載體而獨立存在，離開載體也無法被感知。如前所述，電影作品的這一特點也是其區別于戲劇作品的關鍵所在，前者是畫面藝術，后者是舞臺藝術。也正是由于電影作品的這種不可離開載體而單獨存在的特性，導致其作品本身和載體的區分有可能不被認識到。在我國，有關著作權法的論文或著作中鮮見有進行區分的論述。而在西方國家，有關電影作品著作權方面的立法設計，正是建立在電影作品的作品本身和其載體的區分上，產生了直接保護和間接保護兩種立法模式。“歐洲大陸版權保護的對象是視聽或電影作品，同時與它的錄制品（電影底片和錄像帶）和已有作品（劇本和音樂作品等）區別開。相反，在英國和愛爾蘭，電影保護的主要對象是視覺錄制品本身”。[2]英國《版權法》第5B條規定：“‘電影是指能夠通過任何手段再現運動圖像的任何媒介上的錄制品”。歐洲大陸多數國家著作權法的保護對象被明確描述為電影作品本身而不是其錄制品。如，法國《知識產權法典》第L112-2條第6款規定：“電影作品和其他由一系列活動畫面組成的作品，無論有聲或無聲的，統稱為視聽作品。”西班牙《著作權法》第86條規定：“電影或其他視聽作品是指由一系列相關聯的影像表現的作品，無論是否有與之合成一體的音樂伴隨，作品本質上是為了通過放映設備或其他公開通訊手段向公眾放映影像、聲音，而不論該作品所在的物質載體本身的形式。”荷蘭《著作權法》第45條規定：“電影作品指由一系列活動影像組成的作品，無論是否有聲，當其被固定時，與其固定形式無關”。上述各國著作權法之所以強調電影作品與載體或固定形式無關，應是為了明確電影作品就是活動的系列影像本身。

德國學者M·雷炳德提出構成電影作品的四個要素：⑴電影作品的表達手段是活動的圖片;⑵表達形式體現在圖片銜接與聲音銜接的構思;⑶圖片的銜接與聲音的銜接必須表達出某個精神的內容;⑷電影作品必須屬于個人智力創作成果。[3]筆者以為，電影作品的核心構成要素可以概括為兩點：⑴電影作品是以活動的影像為基礎表達形式的作品。正如文字作品的基本表達形式是文字、繪畫作品的基本表達形式是線條和色彩一樣，電影作品因其獨特的表達形式而成為一種獨立的作品。對于有聲的電影作品，還有對白和音樂。但人們在觀看電影作品時，主要目的顯然不是去欣賞對白或音樂。在電影作品中，活動的影像是基本表達形式，對白和音樂為附屬。⑵在影像的銜接（在有聲的情況下，也包括影像與對白和音樂的銜接）上具有創造性。概括起來，電影作品是一種通過連續的活動影像去表達某種思想的作品形式。電影作品的創造性就體現在影像的銜接上，從劇本創作開始，電影作品制作過程中的一切活動的目的都是為了產生最終那個連續的活動影像，編劇、導演、作曲們的一切創造性勞動都凝結在那個連續的活動影像中。

二、電影作品、視聽作品與錄制品的關系

我國現行著作權法中“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”的稱謂，源于《伯爾尼公約》。實際上，這不僅僅是一個稱謂問題，應還有限制這類作品的范圍以及設定作品構成條件的考慮，防止那些不應作為作品保護的錄制品混入其中。但其定義的邏輯方法，是以電影作品為核心和標桿，在判斷其他客體是否屬于此類作品時，不是從構成要件上判斷，而是采取類比的方式判斷。由于類比的方式不似構成要件方式那樣規范和直接，必然導致實際判斷時的歧義和困難。于是，理論界和實務界試圖努力找到一個直接的判斷標準，“創造性”標準才應運而生。但是，對于究竟達到什么程度才有創造性的問題，實際上又回到了類比判斷的軌道，即必須達到電影那樣的創造性高度。然而，這樣一個判斷標準經常被質疑背離了著作權法判斷作品構成的“最低限度”創作性的普遍標準，對“錄像制品”沒有創造性的定性不能給出有力的解釋。草案一以“視聽作品”涵蓋“錄像制品”的修法意圖，正是在這樣一個背景下產生的。然而，草案三在定義中增加了“包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創作的作品”這樣一個后綴，實際又顛覆了草案一的意圖，取舍之難昭然。

筆者認為，解決上述困難的方法是跳出類比判斷的循環，代之以構成要素的判斷。如前所述，電影作品的構成要件是：以連續的活動影像為基本表達形式，在影像的銜接上表現出一定程度的創造性。在大多數情況下，只有電影和以類似制作電影的方法創作的作品才可能體現出影像銜接上的創造性。那些對自然景物、動物活動、社會事件等客觀現象的錄制形成的動態畫面，雖然符合“活動的影像”這樣一個要素，但卻不具備影像銜接上的創造性的要素，自然被排除在電影和以類似制作電影的方法創作的作品之外。這里的唯一判斷標準是：是主要通過客觀現象錄制的本身去表達思想，還是通過影像銜接去表達思想。那種進行了少量的編輯、配樂等加工，但在總體上是客觀現象的反映，達不到通過影像銜接的創造性勞動表達思想的程度，就仍然不能構成電影或以類似制作電影的方法創作的作品;相反，盡管是以客觀影像為創作基礎，如果對客觀影像的編輯程度較深，達到了通過影像銜接表達思想的程度，就當然可將其歸之于電影和以類似制作電影的方法創作的作品，比如紀錄片。純粹創作的非客觀影像構成的作品，比如動畫片，也因其符合通過影像銜接表達思想的條件而屬于電影作品。

至于有人質疑的客觀現象錄制品也有創造性的問題也很好解釋。因為，此創造性非彼創造性，對客觀現象進行錄制的創造性主要體現在錄制過程中對角度、光線、構圖等方面的選擇，其與攝影作品的獨創性類似，而與電影作品中的影像銜接的創造性不同。因此，錄制品與電影作品的根本區別是創造性表現的類型不同，不是創造性高低的層級不同。就像文字作品和繪畫作品的創造性的關系一樣，不具有直接的可比性。

當然，僅就錄制品本身（——不是與電影作品相類比）而言，可能存在創造性較低或沒有創造性的問題。這一問題與攝影類似，那種沒有什么藝術性可言的攝影是否能達到作品標準一直飽受質疑。在中國法，除極特殊的情形外，攝影均可以構成作品，甚至那種未作什么考慮而隨意按動快門產生的攝影也被認為構成作品。德國法不同，其將攝影作品與照片區別開來，前者享有著作權，后者則是因為具有某種勞動投入而享有鄰接權。與在攝影問題上的做法一致，德國法同樣做了電影作品和活動圖像的區分，后者享有鄰接權。鑒此，我國錄制品保護的立法模式也有兩種選擇：作品的保護和非作品的鄰接權保護。

行文至此，我們就可以從根本上澄清相關概念并找到妥當的表述方式了。為考慮全面，以下根據前述兩種立法模式的區分分別論述。第一，錄制品可以構成作品的模式。在這一模式下，如果考慮錄制品與電影作品一樣，也表現為通過“視聽”感知的活動的影像，可以使用一個廣義的視聽作品的概念，用以涵蓋電影類作品和錄制作品。但是，在這種立法模式下，必須注意到兩類視聽作品的根本性差異——創造性表現類型的不同。相應地，需要對兩類視聽作品分別制定不同的作品構成標準以及不同的權利歸屬、權利行使規則等。這是一種層次型的概念體系。第二，錄制品不構成作品而由鄰接權保護的模式。在這一模式下，可以使用一個狹義的視聽作品的概念，只涵蓋電影作品和以類似制作電影的方法創作的作品，不包括錄制品。錄制品與視聽作品相對，二者不具有包含關系。這是一種平行型的概念體系。當然，也可以不使用視聽作品的概念，仍然稱電影作品和以類似制作電影的方法創作的作品，或者簡稱為電影類作品。

以上述概念認識去檢視著作權法修改草案和現行著作權法，我們很容易發現各自的問題所在。草案一和草案二采用了第一種模式，但卻沒有區分概念的層次，沒有關注兩類視聽作品之間存在的重大差別，必然會導致作品構成判斷以及相關權利歸屬和權利行使方面法律規則的混亂。草案三采用了狹義的視聽作品概念，但卻并未通過鄰接權保護錄制品。這樣，錄制品既不是著作權的客體，也不是鄰接權的客體，錄制品不具有著作權法上的意義。這或許可以稱為第三種模式。如果真是這樣，顯然是對草案一和草案二的顛覆性變化，是一種激進化的修法方案。但是，我們又未見草案三對與錄像制品性質類似的攝影作品采取同樣的態度。從表面上看，現行著作權法倒是更符合第二種模式，但是，其沒有貫徹從創造性類型的不同區分電影類作品和錄制品的理念。

相對于攝影，錄制品較少被冠以藝術的名號，其創造性較低。筆者贊同將電影類作品和錄制品分別歸于著作權客體和鄰接權客體的立法模式。至于是否要使用一個視聽作品的概念，就是一個立法技術的考量，無關宏旨。

三、電影作品作者的界定

誰是電影作品的作者？世界各國立法在這一問題上的規定主要有兩種模式：一是認為電影屬于合作作品，由多數自然人作者集體創作產生。多數大陸法系國家采用這一模式。二是認為電影作品屬于雇傭作品，制片者是作者。這種模式以美國為代表。采取第一種模式的國家，多數都在立法中明確列舉出作者的范圍，其中編劇、作曲（詞）、導演的作者身份基本得到一致認可，有分歧的主要是原作作者是否同時是電影作品的作者。其中，法國、意大利、日本等國對原作作者的電影作者身份給予肯定。德國法同樣認為電影屬于合作作品，在作者身份問題上的基本態度與其他大陸法系國家一致，只是認為作者的最終確定應當基于個案判斷，因而沒有采取列舉的方式;在學理上，德國學者認為原作作者不應視作電影作者。[4]

按照我國現行著作權法關于電影作品的權利歸屬和利益分配模式，作者身份的認定問題此前并沒有被關注。然而，當著作權法修改草案擬賦予電影作品作者所謂“二次獲酬權”后，這一問題就一下子變得重要起來了，沉寂多年的“作者”們都活躍起來，紛紛爭取自己的作者身份。我國現行著作權法列舉的作者范圍是：編劇、導演、攝影、作詞、作曲等;草案一沒有變動，草案二增加了原作作者;草案三變更為“導演、編劇以及專門為視聽作品創作的音樂作品的作者等”，與現行法相比，刪除了攝影，也沒有草案二增加的原作作者。這說明，在誰是電影作品的作者這一問題上，立法者也很糾結。

那么，究竟誰應當是電影作品的作者呢？筆者認為，這一問題的答案，還是要基于電影作品的本質屬性得出。依大陸法系著作權法的一般法理，作品構成的核心要素是創造性，作者應當是對作品之所以具有創造性作出了實質性貢獻的主體。如前所述，電影作品是以活動的影像為基礎表達形式的作品，而其創造性體現在影像的銜接上。那么，作者就是對影像銜接的創造性作出了實質性貢獻的人。依此標準衡量，電影編劇屬于電影作品的作者當無疑問。因為電影編劇的劇本創作與小說等文學形式的創作有很大不同，其創作目的是設計未來電影銀幕表現的基本框架，“電影編劇首先應考慮到劇本的文字形象可以轉為銀幕形象，惟有如此，才能充分運用和調動起電影劇作自身的藝術特點和表現手段，以區別于小說或戲劇的寫作。”[5]電影音樂盡管不直接體現為畫面，但它是為電影量身打造的，必須與電影畫面緊密結合，是另一種意義的畫面語言。因此，電影音樂作者應當是電影作品的作者，這與歌詞屬于音樂作品的組成部分的道理是一樣的。

然而，本文想特別強調一點：籠統地規定編劇、作曲屬于電影作品的作者也是不適當的。電影作品首先是一種合作作品，而創作合作作品的作者之間應當具有共同創作特定作品的主觀意圖。編劇、作曲必須與電影作品的其他作者之間構成合作創作關系，才屬于電影作品的作者;否則，他們的身份就是“原作”作者，而不是電影作者。原作和電影作品是完全各自獨立的作品，是經由不同階段的創作過程創作完成，兩個作品的作者之間不存在共同創作電影作品的主觀意圖，將原作作者同時視為電影作品的作者不符合電影作品作為合作作品的性質。即使是那種專門為拍攝電影而創作的作品的作者，比如電影劇本、電影音樂的作者等，也是基于同樣的理由不能認為是電影作者。當然，如果電影劇本、電影音樂的創作作為電影拍攝的一個環節或分工，在創作過程中與電影作品的其他作者之間進行了創作上的溝通，則此時的電影劇本、電影音樂就不應再被視作原作，電影劇本、電影音樂的作者同時就是電影作品的作者。編劇、作曲作為電影作品的作者就是應當限定在這種意義上的作者。將小說、劇本等原作作者同時視為電影作者的立法模式，可能是考慮到電影和原作之間的密切關系：盡管表現形式不同，但在基本框架和思想內容上一脈相承。但這不是混同二者身份的理由，因為這種關系恰恰是演繹作品和原作之間的關系，應當按照演繹關系來處理原作作者和電影作品之間的權利義務關系。音樂、繪畫等作品在電影中的使用不屬于演繹，其與電影作品的關系是一種復制使用關系;或者采取德國等國家的著作權法的模式，歸于結合作品。①

在本輪著作權法修改過程中，電影導演群體呼吁明確導演的作者身份，但卻遭到編劇們針鋒相對的質疑。[6]從導演在電影創作中的地位看，其對構成電影創造性的影像銜接作出的貢獻是實質性的。“導演和觀眾之間唯一的媒介是畫面和聲音組合成的視聽綜合影像。也就是運用畫面和聲音來感染觀眾，讓觀眾接受導演所要傳達的意念。……導演創作的真正開始是對于畫面和聲音的構思。”[7]正如一位著名的電影導演所說的：“我在開拍之前就已經在腦海里展現出整部影片，然后我力求充分地把它體現出來。我通常是在腦子里就把影片剪接好的。”[8]在采取自然人作者立法模式的各國立法中，一般均認可導演的作者地位。

編劇、作曲、導演在電影創作過程中的作者地位是明顯的，應在著作權法中予以明確確立。然而，由于電影創作的復雜性，對作者范圍的列舉不應是封閉的，其他主體能夠證明其對影像的銜接作出了創造性貢獻的人，也可以在個案中認定其作者身份。其中，最有可能被認定為作者的還有有電影攝影師和剪輯師。攝影師通過光線、構圖、運動、色階、景別、角度等創作手段構造電影的動態畫面，在電影敘事中，攝影師通過模仿角色“看的行為”結構故事，表現出角色化的特征;“這個角色化的過程就是攝影師‘入戲的過程，同時也是攝影師對電影劇作進行二度創作過程”。[9]不過，攝影師在電影創作中的地位與電影的類型有關，“在某些戲劇性影片中電影攝影師的貢獻顯得更符合請求合作作者身份的實體要件。但是對于拍攝現實生活的紀錄片來說，攝影師的作用被降低到最低限度，而且這時候或者因為缺乏原創性，或者因為勞動沒有實質性，他不能享有作者身份。”[10]隨著電影剪輯技術由線性剪輯到非線性剪輯再到數字制作的發展，剪輯師對電影的創造性介入越來越明顯，至于有“第二導演”之稱，[11]因此，剪輯師可能享有電影作者的身份。但是，這取決于在特定的電影創作過程中，剪輯師是否被授予充分的自主權以及其是否付出了創造性的勞動。

【參考文獻】

[1]百度百科：電影[EB/OL].http：//baike.baidu.com，2014-03-02.

[2][10]（英）帕斯卡爾·卡米納.歐盟電影版權[M].籍之偉等譯.中國電影出版社，2006.52，118.

[3][4]（德）M·雷炳德.著作權法[M].張恩民譯.法律出版社，2005.152-154，198.

[5]百度百科：電影編劇[EB/OL].http：//baike.baidu.com，2014-03-02.

[6]導演協會“維權”電影圈引發“內戰”[N].羊城晚報，2012-08-04（B1）.

[7]張樂平.影視導演實用教程[M].中國傳媒大學出版社，2010.45.

[8]羅本·馬摩里安.談電影導演藝術[J].邵牧君譯.電影藝術譯叢，1980，（05）.

[9]張會軍，穆德遠.電影攝影創作[M].中國電影出版社，2011.51.

[11]邢北冽.數字技術的發展與剪輯師角色的定位變化[J].當代電影，2010，（11）：110.

（責任編輯：劉亞峰）