秘密對會員卡非法充值行為的定性

一、基本案情

2013年7月11日，犯罪嫌疑人張某邀約好友去KTV唱歌。在結賬付款時，由于其KTV會員儲值卡內金額不足，便生盜竊之念，遂趁收銀員招呼其他顧客無暇顧及自己之時，私自登錄電腦后臺管理系統，非法給自己所持有的會員卡充值29000元。后又于12日利用此張會員卡在KTV消費2200元。由于KTV即時對賬核算，張某所持會員卡剩余充值金額被及時凍結劃扣。后公安機關將張某抓獲。

二、分歧意見

第一種意見認為：張某的行為不構成盜竊罪。一是從行為對象上來講，張某在未實際繳納資金的情況下，秘密給自己的會員卡進行充值，其行為所指向的對象為卡內的充值金額，而這種充值金額只是表現于KTV后臺電腦管理系統中所體現的數字記錄。對于這種以數字記錄所體現的金額，其屬性是否屬于財產犯罪中財物的范疇尚不明確，因而從行為對象上來講認定張某行為構成盜竊罪有待商榷。二是從行為方式與行為侵犯的客體來講，普通盜竊罪表現為侵犯公私財物所有權的秘密竊取行為；而在本案中，即便可以認為這種數字記錄屬于財產犯罪中財物的范疇，但張某非法充值的會員卡內金額其實質上一直是由KTV后臺電腦管理系統所控制，充值卡也只能在店里使用消費。在未實際使用消費的情形下，其行為充其量也只是后臺電腦管理系統中數字記錄的變化，不具有侵犯KTV財物所有權的可能性，同時也難以認定張某的行為屬于竊取行為。

第二種意見認為：張某的行為構成盜竊罪。理由在于：張某主觀上具有非法占有KTV會員卡內金額的意思表示，客觀上采用秘密竊取的方式取得會員卡內金額，其行為侵犯了財產權客體，并且達到了數額較大的標準，應以盜竊罪追究其刑事責任。關于數額認定方面，一種觀點認為，應以行為人實際獲利的數額作為認定標準，理由是行為人張某雖系以秘密充值的方式非法充值29000元，但除去消費的2200元外，其控制的會員卡內剩余金額由于KTV及時對賬凍結并未予以變現，不具有現實危害性，KTV對該部分未有損失。另一種觀點認為，應以行為人張某非法充值數額所對應的貨幣金額為標準。理由在于張某轉移財物的行為一經完成，KTV即對29000元同時失去控制，張某的行為已經達成既遂。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，認為張某的行為構成盜竊罪，并且應以行為人非法充值數額所對應的貨幣金額為認定數額，理由如下：

（一）會員卡內金額體現為債權性質，而不屬于虛擬財產

隨著市場經濟與信息技術的不斷發展，電子商務越來越滲透到我們生活的方方面面。從實踐中來看，除銀行信用卡之外，具有支付功能的電子卡載體（通常被稱為“會員卡”）正被越來越廣泛地運用于超市購物、公交乘車、美容美發、健身等領域。此類卡式載體一般可分為先付款后消費與先消費后付款兩類。本案中，KTV會員卡屬于預存費用后消費類型，即持卡消費者預先履行將來消費付款或者支付費用的義務，經營者則承擔在將來為持卡消費者提供約定內容的商品或服務的義務。就此類金額所體現的電子信息屬性來講，有人認為其屬于虛擬財產，對此筆者不敢茍同。因為就虛擬財產而言，目前較為一致的觀點認為，是指網絡游戲中玩家以電磁記錄的形式擁有的，存儲于網絡游戲運營商服務器中的游戲賬號、角色等級、裝備、虛擬貨幣等具有經濟價值的數據。隨著網下交易和流通的日漸發達，該類虛擬物的價值和可交易性等商品所特有的屬性日益凸顯，故被形象地稱為“虛擬財產”。但其本質仍僅是存于網絡世界的由0與1組成的二進制的電子信號和通過3D等形式表現出的不同畫面形象。就本案來看，該數據信息不具有虛擬財產的“虛擬性”，更與網絡游戲無關。該類會員卡實質上是消費者通過將錢款預存于營業者處轉化為電子記錄載體，以便日后消費時向營業者主張履行相應后續義務的憑證和支付結算的工具。在此意義上來說，消費者在預付款支付后，實際上與經營者之間形成了雙方間的債權債務關系，當消費者主張權利時，經營者有履行的義務。因此，從法律角度來講，此類會員卡內金額實質上體現為消費者對經營者所具有的一項債權，會員卡內金額體現為債權性質。

（二）財產性利益應當成為盜竊罪行為對象

通過以上分析，我們可以得出會員卡內金額體現為債權性質。那么，對于這種以債權為表現的財產性利益能否成為盜竊、詐騙等財產犯罪的對象呢？對此筆者持肯定意見。財產性利益是指狹義（普通）財物之外的財產上的利益，包括積極財產的增加與消極財產的減少，實踐中最常見的是使他人負擔某種債務、使他人免除自己的債務等。從國外刑事立法來看，一些國家明文區分了財物與財產性利益；而我國刑法在第五章侵犯財產罪僅使用了財物一詞，是否包括財產性利益條紋并沒有明示。既便如此，筆者認為財產性利益應當屬于財物范疇。其一，從本質上來講，財物與財產性利益具有實質上的等同性，二者都具有一定的價值或者使用價值，不具有實質上的差異性；其二，從現實的角度來看，隨著經濟的不斷發展，財產性利益更具有值得保護的必要性，如實踐中經常發生通過技術手段將別人存款轉入自己賬戶行為，這種行為實際上是對受害人對銀行所具有債權的一種侵犯，實踐中也一般以盜竊罪進行認定；其三，《刑法》第265條也明確肯定了財產性利益是財產罪的對象。基于此，在本案中，張某秘密非法取得的財產性利益應當成為盜竊罪中財物的范疇。

（三）張某轉移占有行為（即設定債權行為）已經對盜竊罪所保護的客體造成了現實的威脅或侵害，應以充值金額認定犯罪數額

在本案中，雖然張某非法充值的會員卡內金額其實質上一直是由KTV后臺電腦管理系統所控制，充值卡也只能在店里使用消費，在未實際使用消費的情形下，其行為充其量也只是后臺電腦管理系統中數字記錄的變化，這也是一些人認為張某行為不構成盜竊罪的理由。但是筆者認為，據此認定張某行為不構成盜竊罪有待商榷。從實質違法性角度來說，犯罪行為對客體的侵犯表現在對客體的侵害性與威脅性。就威脅性而言，當行為沒有現實侵害客體時，但是具有明顯現實的侵害危險時，也具有社會社會危害性。在本案中，張某在對自己控制的卡非法充值完成后，就與正常消費的顧客一樣，已經完成了錢卡的轉化，債權的設定已經完成。此時，張某對經營者具有隨時要求提供服務、正常消費的權利，KTV即負有認卡提供服務的義務。即張某擁有了對充值金額的控制權，其行為已經既遂；即使張某此時還沒進行實際的消費，但是已經對經營者財產權造成了現實的威脅甚至侵害，因此張某行為已經侵犯盜竊罪所保護的客體，其行為也屬于竊取行為。其實，從現實中發生的大量的財產犯罪中也可以看出，很多財產犯罪并不能直接給行為人帶來直接利益，需要通過套現、支取等方式轉化為貨幣，從而最終獲利。因此，張某向對會員卡內金額進行實際使用消費的行為是對犯罪所得的處分，是其犯罪所得實現價值轉化的過程，最終成功轉化的數額幾乎不影響犯罪數額的認定。

據以上分析，張某行為構成盜竊罪，并且應以其充值金額認定犯罪數額。