篡改獲知的技術(shù)信息謀利的行為定性

本文案例啟示：侵犯商業(yè)秘密罪中的商業(yè)秘密須具備秘密性、價(jià)值性以及經(jīng)權(quán)利人采取了保密措施三個(gè)條件。造成的損失宜按違法所得數(shù)額計(jì)算。行為人違反保密協(xié)議，獲取技術(shù)信息等商業(yè)秘密后，盜接互聯(lián)網(wǎng)重新改寫預(yù)設(shè)程序獲取非法利益的，應(yīng)以侵犯商業(yè)秘密罪追究刑事責(zé)任。

[基本案情]2010年，美國智能手機(jī)“天籟”公司與國內(nèi)廠商“捷利有限責(zé)任公司”（以下簡稱捷利公司）簽訂合作協(xié)議，由捷利公司作為天籟在國內(nèi)指定的代工企業(yè)，由天籟公司提供配件、人員培訓(xùn)及技術(shù)信息授權(quán)等方面支持，捷利公司負(fù)責(zé)對手機(jī)配件進(jìn)行組裝、加工及出口。手機(jī)代工完成后，捷利公司依天籟公司的要求，經(jīng)海關(guān)發(fā)往各地進(jìn)入銷貨渠道，雖手機(jī)外觀上都一樣，但區(qū)別在于手機(jī)內(nèi)寫入的技術(shù)信息不同，如銷往美國市場的手機(jī)在我國國內(nèi)市場就無法被破譯使用。且根據(jù)不同國家綁定運(yùn)營商的不同，售價(jià)方面也存在著較大差異。以天籟S型手機(jī)為例，國內(nèi)的銷售價(jià)格為4000元人民幣，而在美國市場售價(jià)卻僅為400美元，巨額的利益差使得某些“內(nèi)行人”也瞄上了這塊不曾有人動(dòng)過的蛋糕。

吳甲（原捷利公司職工，案發(fā)前離職二個(gè)月）勾結(jié)捷利公司河南分部員工常忠（網(wǎng)絡(luò)部工作員）、黃興（市場部工作員）、蘭天（IT技術(shù)員，曾作為高級技術(shù)骨干到美國天籟總部進(jìn)修數(shù)次，重點(diǎn)技術(shù)人才）等人分工負(fù)責(zé)，由吳甲到市場尋覓貨源，購得大量美版天籟S型手機(jī)，常忠負(fù)責(zé)利用公司網(wǎng)絡(luò)申請、生成序號，蘭天利用掌握的技術(shù)信息將S型手機(jī)內(nèi)部技術(shù)信息改寫、重新植入，而后利用在捷利工廠附近偷接的無線網(wǎng)絡(luò)登錄至捷利公司完成整個(gè)認(rèn)證、生效過程。就這樣熟能成巧，一部持有美國戶口的手機(jī)在五分鐘內(nèi)搖身一變，在拼湊的“生產(chǎn)線”中獲得中國身份新生，自由在國內(nèi)市場流通，這幫捷利技術(shù)員們也通過“信息創(chuàng)業(yè)”獲得了巨額的回報(bào)。經(jīng)查，一年來，吳甲等人共參與天籟S型手機(jī)“刷機(jī)”9500余部，非法獲利達(dá)300余萬元。

一、分歧意見

在訴訟過程中，吳甲等人利用知悉公司技術(shù)信息所造成的社會(huì)危害性及應(yīng)受刑事處罰性得到了承辦人員的普遍認(rèn)同，但就案件的定性形成了兩種不同意見：一種意見認(rèn)為，吳甲等人利用捷利公司在職員工的工作便利獲取相關(guān)信息，利用捷利公司網(wǎng)站平臺(tái)鏈接天籟公司網(wǎng)絡(luò)，從而得以篡改原手機(jī)內(nèi)部數(shù)據(jù)，寫入在國內(nèi)可以使用的應(yīng)用程序，造成嚴(yán)重后果。其行為實(shí)質(zhì)表現(xiàn)為侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，利用數(shù)據(jù)而實(shí)施犯罪，符合《刑法》第285條非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的客觀行為方式，故對吳甲等人應(yīng)以非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪追究刑事責(zé)任。

另一種意見認(rèn)為，吳甲等人作為捷利公司員工，違反事先簽定的保密協(xié)議，利用獲取的天籟公司技術(shù)信息等商業(yè)秘密為前提，采取盜接捷利公司互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)為手段，對天籟公司預(yù)設(shè)程序重新改寫獲取非法利益，其行為已觸犯《刑法》第219條，已涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪。其中，獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)是涉案人員為使用信息數(shù)據(jù)所做的準(zhǔn)備，后續(xù)行為才是獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的目的。

二、法理分析

筆者認(rèn)為，對犯罪嫌疑人吳甲等人應(yīng)以侵犯商業(yè)秘密罪追究刑事責(zé)任，理由如下：

（一）從侵犯客體分析，侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定于《刑法》破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪一章中，關(guān)注的法益是對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，且該罪名是從反不正當(dāng)競爭法中沿襲而來，是對從業(yè)勞動(dòng)人員的一個(gè)限制性義務(wù)。而非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，規(guī)定于妨害社會(huì)管理秩序罪一章，其關(guān)注的法益是利用計(jì)算機(jī)從事的破壞社會(huì)秩序的行為。結(jié)合本案，吳甲等從事非法刷機(jī)的人員構(gòu)成分為兩部分，或?yàn)楝F(xiàn)職或?yàn)閯傠x職的捷利公司員工，其犯罪手段與掌握的核心技術(shù)信息存在密不可分的特點(diǎn)，私自刷機(jī)更改“戶口”的社會(huì)危害性體現(xiàn)于對天籟公司這一商業(yè)秘密權(quán)利人所造成的損害，故核心侵犯的法益為知識產(chǎn)權(quán)而非社會(huì)秩序。

（二）從客觀行為分析，非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪體現(xiàn)為侵入的非法性，而非法獲取又以非法侵入為前提，舉例而言以腳踹門與使用合法持有的鑰匙，在不該開門的時(shí)間開門顯然是不同的性質(zhì)。非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的行為方式認(rèn)識類同于“黑客”，未獲得使用權(quán)限，利用自身對計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)這一領(lǐng)域的了解，從而達(dá)到編寫、篡改程序以達(dá)到不法目的。反觀侵犯商業(yè)秘密一罪，對于商業(yè)秘密的獲取是經(jīng)允許的，在使用階段出現(xiàn)了偏差，是對應(yīng)保密而未保密義務(wù)的違反。本案中，調(diào)取的證據(jù)材料顯示，吳甲等人雖有部分人員離職，但根據(jù)所簽署的保密協(xié)議，均仍在涉密期內(nèi)，有明確的保密義務(wù)，故涉案人員的客觀行為方式顯然應(yīng)界定為“合法獲取、非法使用”，符合侵犯商業(yè)秘密罪的行為特征。

（三）從罪數(shù)構(gòu)成分析，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪包括“獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)”的行為。結(jié)合案件實(shí)際情況，吳甲等人獲取技術(shù)秘密后刷機(jī)，雖手段行為涉及對計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的篡改、操作，但對后段“利用刷機(jī)的成品販賣謀利、給天籟公司造成重大損失”這一關(guān)鍵目的行為卻得不到評價(jià)。故筆者認(rèn)為，吳甲等人的行為構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪僅關(guān)注了行為手段，忽略了行為目的之間的牽連關(guān)系，是值得商榷的，以侵犯商業(yè)秘密罪追究更能符合刑法的全面評價(jià)原則。

三、實(shí)務(wù)探討

（一）商業(yè)秘密在實(shí)踐中應(yīng)如何界定

之所以在法律方面存在不同認(rèn)識，其關(guān)鍵點(diǎn)在于對商業(yè)秘密范疇的界定。根據(jù)《國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》：“本規(guī)定所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”我們認(rèn)為，構(gòu)成商業(yè)秘密必須同時(shí)具備三個(gè)要件，即秘密性、價(jià)值性（實(shí)用性）以及經(jīng)權(quán)利人采取了保密措施。本案中，天籟公司授權(quán)捷利公司為其代工企業(yè)，是被授權(quán)技術(shù)信息的權(quán)利人，其所主張的技術(shù)信息（對天籟S型手機(jī)特定編碼通過捷利公司、天籟公司網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行更改、寫入）在日常運(yùn)作中是區(qū)分環(huán)節(jié)、人員、權(quán)限、工種，由專門人員負(fù)責(zé)操作的，所涉及的技術(shù)信息組合也不能從公開途徑輕易獲得，是天籟公司在多年經(jīng)營中所積累、形成的產(chǎn)品、工藝材料等技術(shù)方案，是該公司作為商業(yè)秘密予以保護(hù)的。此外，天籟公司在對捷利公司進(jìn)行授權(quán)時(shí)，對涉足的技術(shù)信息以專門文件形式簽署予以保護(hù)，涉及的各行為人與捷利公司亦簽署了保密協(xié)議，約定在職及離職的一段期限內(nèi)均需履行嚴(yán)格保密義務(wù)，可見對于涉案技術(shù)信息建立了嚴(yán)格的保密制度。此外，案中涉及的技術(shù)信息組合不僅對權(quán)利人涉及重大經(jīng)濟(jì)利益，取決于國內(nèi)、國外不同市場的價(jià)值關(guān)鍵因素，且經(jīng)篡改、重新寫入并投入市場后，為行為人所帶來的經(jīng)濟(jì)效益也是極為可觀的，具備實(shí)用性的顯著特點(diǎn)。綜上，案中所涉技術(shù)信息組合應(yīng)屬于刑法第219條所規(guī)定的“商業(yè)秘密”。

（二）“重大損失”應(yīng)如何計(jì)算

侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯，即只有給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失時(shí)，才會(huì)被法律認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪。一般而言，重大損失是指權(quán)利人對于商業(yè)秘密合法權(quán)益的喪失，但其起點(diǎn)法律未有明確規(guī)定，目前主要依據(jù)的是最高人民檢察院、公安部關(guān)于《公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第73條規(guī)定：“侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的；（二）因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在五十萬元以上的；（三）致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的；（四）其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。”本案中，因商業(yè)秘密存在復(fù)雜性，界定權(quán)利人的損失應(yīng)綜合考慮權(quán)利人為獲得商業(yè)秘密所投入的開發(fā)、研制成本，侵權(quán)人侵權(quán)的持續(xù)時(shí)間、預(yù)期利益等因素，故已查證的行為人刷機(jī)數(shù)字并不能得出一個(gè)合理的損失數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，且在實(shí)踐中難以操作，宜以違法所得數(shù)額計(jì)算，本案中吳甲等人違法所得為300余萬元，應(yīng)以侵犯商業(yè)秘密罪追究刑事責(zé)任。